Глава II. Владение и его защита

В ПРАВОПОРЯДКАХ ГЕРМАНСКОГО ТИПА

§ 2.1. Понятие и виды владения

В целом сущность понятия владения отражает принадлежность, порождающую возникновение фактического хозяйственного господства над вещью как на стороне собственника, так и на стороне любого другого лица-несобственника. И в отечественной, и в иностранной научной литературе в течение нескольких столетий ведется спор об определении природы владения.

Один из крупнейших цивилистов XIX века Ф.К. Савиньи, открывший новую эру в изучении владения и его защиты в германской доктрине, считал, что рассматриваемое явление есть особый факт задержания вещи, при котором возможно не только соответствующее воздействие на вещь, но и воспрещение всяческого влияния на нее при условии, что владелец намерен обладать вещью как своей по образу права собственности - animus domin <1>. Согласно воззрениям Савиньи владение образует физическую ситуацию, которой соответствует юридическая ситуация - право собственности. Собственник имеет юридически обеспеченное право, а владелец - физическую власть распоряжения объектом собственности по своему усмотрению и право отстранения всех иных лиц от пользования им. Тем самым Савиньи предложил свое решение вопроса о том, как владение, безотносительно к его собственной законности, может служить основанием права на защиту.

--------------------------------

<1> См.: Savigny F.C. Das Recht des Besitzes. Gissen, 1827. S. 55, 265.

В согласии с системой, предложенной Савиньи, владельцами могут считаться такие лица, как: сам собственник вещи; лицо, ошибочно, но добросовестно считающее себя собственником (собственно добросовестный владелец); лицо, намеренно представляющееся собственником, хотя таковым не являющееся (любой разбойник и вор). Однако в системе владения Савиньи не нашлось места многим возможным добросовестным обладателям вещи: арендаторам, хранителям, залогодержателям, которые хотя и имели фактическое обладание, но не имели при этом намерения обладать вещью от своего имени - animus alieno nomine detinendi.

Впоследствии взгляды Савиньи на владение как фактическое состояние нашли широкий круг приверженцев в отечественной и зарубежной литературе <1>. Однако, оставляя незыблемыми утверждения о владении как о факте, многие из этой группы ученых перестали придавать значение вопросу о направленности воли владельца как собственника, считая достаточным для признания владельца полноценным, если последний имеет намерение обладать вещью для себя <2>. Тем самым расширилась предметная область понятия владения, так как совершенно ясно, что "владение вещью для себя" охватывает гораздо больше случаев, чем "владение в виде собственности". Соответственно владельцами стали признаваться лица, обладающие вещами в своем интересе, к примеру арендаторы, наниматели, ссудополучатели, заемщики. И напротив, все лица, которые обладают своими вещами в интересе другого лица, владельцами не признаются, к примеру хранители, поверенные.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Монография К.И. Скловского "Собственность в гражданском праве" включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2010 (5-е издание, переработанное).

<1> См.: Buechel K. Ueber die Natur des Besitz. Marburg; Leipzig, 1868. S. 31; Bruns C. Die Besitzklagen des roemischen und heutigen Rechts. Weimar, 1874. S. 292; Dernburg H. Entwicklung und Begriff des juristischen Besitzes des roemischen Rechts. Zuerich, 1883. S. 7 - 12, 16; Boer R. Das Verbot der eigenmaechtlichen Besitzumwandlung in roemischen Privatrecht: ein Beitrag zur rechtshistorischen Spruchregelforschung. Berlin, 2002. S. 15; Кукольник В.Г. Российское гражданское частное право. СПб., 1815. С. 145; Westermann H. Op. cit. P. 64 - 65; Sosnitza O. Besitz und Besitzschutz. Tuebingen, 2003. S. 2 - 7; Морошкин Ф. Указ. соч. С. 13; Васьковский Е.В. Учебник гражданского права. СПб., 1896. С. 5 - 20; Гамбаров Ю.С. Русское гражданское право. М., 1894 - 1895. С. 405; Победоносцев К.П. Курс гражданского права. СПб., 1892. Ч. 1. С. 163; Магазинер Я.М. Советское хозяйственное право. Л., 1926. С. 246; Рубанов А.А. Понятие владения в советском гражданском праве: Дис. ... к.ю.н. М., 1956. С. 72; Мейер Д.И. Русское гражданское право. М., 1997. Ч. 2. С. 9; Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 223; Синайский В.И. Русское гражданское право. Киев, 1914; Анненков К.Н. Система гражданского права. СПб., 1900. Т. 2. С. 517 (справедливости ради заметим, что ответ К.Н. Анненкова на вопрос о природе владения неоднозначен, поскольку он признает фактическую природу владения по происхождению и правовую по последствиям); Юшкевич В.А. О приобретении владения по римскому праву. М., 1908. С. 37; Iro G. Op. cit. P. 17; Bydlinski P. Grundzuege des Privatrechts. S. 98 - 100; Brehm W., Berger C. Op. cit. P. 33. Сегодня в России именно фактической природой владения руководствуется Концепция развития законодательства о вещном праве; Иванов А.А. Об основных направлениях совершенствования законодательства о вещных правах // Вестник гражданского права. 2008. N 4. Т. 8. С. 105; Германов А.В. От пользования к владению и вещному праву. М., 2009. С. 89; Латыев А.Н. Вещные права в гражданском праве: понятие и особенности правового режима: Дис. ... к.ю.н. Екатеринбург, 2004. С. 173; Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. М., 2000. С. 284 - 292; Скловский К.И. Применение гражданского законодательства о собственности и владении: Практические вопросы. М., 2004; Скловский К.И. Право собственности и проблемы владения // Право собственности, актуальные проблемы / Под ред. В.Н. Литовкина, Е.А. Суханова, В.В. Чубарова. М., 2008. С. 96; Скловский К.И. Владение в Гражданском кодексе // Закон. 2009. N 5. С. 49; Баталов С.А. Природа владения // Юридические записки научного общества. Ярославль, 2003. С. 35.

<2> См.: Mandry G. Der civilrechtliche Inhalt der Reichsgesetze. Mohr, 1882. S. 368; Dernburg H. Pandekten. Berlin, 1900. S. 3 - 7; Bernhoft F. Der Besitztitel im roemischen Recht. Halle, 1875. S. 16 - 19. Заметим, что их доводы уже не основывались на непосредственном анализе источников римского права.

Вместе с тем нельзя не отметить труднейшую практическую реализацию требования об исследовании воли владельца как предпосылку возможности владельческой защиты. Конечно, речь не идет о том, чтобы заглянуть в чужую душу. В средневековье суды, выработав каталог владельческих действий, предположили, что в каждом конкретном случае необходимо отталкиваться от проявления этой воли вовне <1>. Такой подход не обеспечивает истинной картины для правосудия, поскольку, во-первых, смешивает волю и волеизъявление, а во-вторых, далеко не всегда действия, совершенные пусть и не в значительно отдаленном, но в прошлом, свидетельствуют о сегодняшнем намерении и воле лица. К примеру, если судом и было установлено, что истец действительно в прошлом году засевал спорное поле сельскохозяйственными культурами, то это еще не значит, что его воля была однозначно направлена на использование соответствующих плодов именно в своем интересе. Действие, совершенное в прошлом, ничего не говорит о состоянии воли истца к моменту заявления иска о защите владения к его предполагаемому нарушителю в настоящем.

--------------------------------

<1> См.: Jacobi J. Op. cit. P. 50 - 53, 139 - 144.

Принципиально иной взгляд на проблему и соответственно противоположный вариант ее решения был предложен Р. Иерингом, который заключил, что для того, чтобы объяснить защиту той или иной ценности правом, необходимо определить материальное право, которое подлежит защите. Однако, согласно Иерингу, таким правом не является само владение непосредственно. Напротив, защищая владение, закон обеспечивает более эффективную защиту праву собственности - wo kein Eigentum, da auch kein Besitz. Для Иеринга владение всегда будет являться правом, которому нет места в мире фактов <1>. Позиция Иеринга нашла также большое количество сторонников как в зарубежном, так и в отечественном гражданском праве <2>.

--------------------------------

<1> См.: Иеринг Р. Об основаниях защиты владения. М., 1883. С. 39.

<2> См.: Bornemann F.W.L. Systematische Darstellung des Preussischen Civilrechts mit Benutzung der materialien des Algemeinen Landrechts. Berlin, 1843. S. 288; Muellenbruch C.F. Lehrbuch des Pandektenrechts. Halle, 1836. Bd. 2. S. 50; Hugo G. Institutionen des heutigen roemischen Recht. Berlin, 1789. S. 24; Guns E. System des roemischen Civilrechts. Berlin, 1827. S. 333; Tigerstroem. Die bonae fidei possessio oder das Recht des Besitz. Berlin, 1836; Gierke O. Deutsches Privatrecht. Bd. II, Sachenrecht; Lenz K. Der Rechtsbesitz ausserhalb des Buergerlichen Gesetzbuch // ABR. 1909; Wolff M., Raiser L. Op. cit; Raiser L. Eigentumsanspruch und Recht zum Besitz, Festschrift fuer Martin Wolf. Tuebingen, 1952; Enneccerus 1., Kipp T., Wolff M. Lehrbuch des Buergerlichen Rechts. Marburg, 1923. Bd. III, Sachenrecht; Quantz T. Op. cit. P. 38; Варадинов Н. Исследование об имущественных или вещественных правах по законам русским. СПб., 1855. Ст. II. С. 42; Муромцев С.А. Указ. соч. С. 128; Будкевич Ф.П. Новая теория владения. Варшава, 1895. С. 14; Кавелин К. Собрание сочинений. М., 1859. Ч. 1. С. 12; Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 201; Хвостов В.М. Система римского права. М., 1996. С. 273; Герваген Л. Характер и защита владения. Петроград, 1916. С. 18; Петражицкий Л.И. Право и суд: Новое объяснение юридической природы института владения // Право. 1901. N 3. С. 122; Менглиев Ш.Р. Защита права владения в гражданском праве: Дис. ... к.ю.н. Душанбе, 1999; Коновалов А.В. Владение и владельческая защита в гражданском праве. СПб., 2002; Бабаев А.Б. Система вещных прав. М., 2007. С. 215; Зубарева О.Г. Владение и его конструкция в гражданском законодательстве Российской Федерации: Автореф. дис. ... к.ю.н. Ростов н/Д, 2003. С. 5; Григорьева О.В. Владение как необходимое условие возникновения вещного права: Автореф. дис. ... к.ю.н. Волгоград, 2004; Дождев Д.В. Основания защиты владения в римском праве. М., 1996. С. 14 - 15; Дождев Д.В. Владение в системе гражданского права // Вестник гражданского права. М., 2010. Т. 10. N 1. С. 79; Щенникова Л.В. Вещное право. Пермь, 2001. С. 82; Новоселова А.А. Владение как самостоятельное (особое) вещное право // Тенденции развития частного права в условиях рыночной экономики. Саратов, 2009. С. 100 - 102; Бургардт Е.А. Институт владения в гражданском праве // Тенденции развития государства, права и политики в России и мире. Калуга, 2008. С. 281; Замалдинов Ш.Ш. Владение в системе классической догматики вещного права // Актуальные проблемы правоведения. 2003. N 1-2. С. 102.

Наряду с указанными позициями, которые с концептуальной точки зрения образуют не что иное, как полярно различные идеи двух правовых школ, необходимо отметить, что правоприменительная практика даже в условиях современной системы права отрицает правовой характер природы владения и более осторожно говорит о правовом положении владельца <1>.

--------------------------------

<1> См.: BGHZ 32, 194, 204; Staudingers Kommentar zum Buergerliches Gesetzbuch mit Einfuehrungsgesetz und Nebengesetzen. Berlin, 2002. § 854; Muenchen Kommentar zum Buergerliches Gesetzbuch. Bd. 6, Sachenrecht. Muenchen, 1997. § 854; Schreiber K. Sachenrecht. S. 29; Schwab K.-H. Op. cit. P. 49.

Надо сказать, что в германском гражданском праве дискуссии на этот счет ведутся до сих пор, а вот в отечественной теории ситуация осложняется особыми историко-правовыми условиями развития правопорядка. Дело в том, что, отрицая частноправовую природу экономических отношений, в постреволюционный период развития и вплоть до 90-х годов XX века отечественная цивилистика была вынуждена мириться с отсутствием и забвением ряда традиционных институтов гражданского права. Более того, отдельные авторы говорили о скором исчезновении владения как "ненужного понятия для гражданского права" <1>. Не без влияния этих обстоятельств большинство современных отечественных цивилистов в своих работах недостаточно полно освещают природу владения вне правоотношения собственности, не затрагивая решение проблемы самого понятия и природы владения как самостоятельной категории гражданского права, забывая при этом классические римские традиции (D.41.2.12 - Nihil commune habet prorietas cum possessione: между владением и собственностью нет ничего общего) <2>. Как представляется, отмеченная специфика рассмотрения проблематики владения в контексте субъективного права собственности всецело обязана советским правовым традициям, отрицавшим частноправовые основы регулирования имущественных отношений <3>. Другие авторы лишь указывают на ведущиеся споры, чем, по сути, и ограничиваются <4>.

--------------------------------

<1> См.: Стучка П.И. Курс советского гражданского права. М., 1928. Т. 1. С. 155; Толстой Ю.К. Содержание и гражданско-правовая защита права собственности в СССР. М.; Л., 1955. С. 212; Малинкович М.В. Право владения несобственника. М., 1969. С. 17 - 18.

<2> См.: Камышанский В.П. Право собственности на недвижимость: вопросы ограничений. М., 1999; Ламейкин Ю.А. Вещно-правовые иски в механизме защиты права собственности: Дис. ... к.ю.н. Краснодар, 2003; Гражданское право России: Курс лекций / Под ред. О.Н. Садикова. М., 1996. Ч. 1. С. 171; Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Л., 1998. Ч. 1. С. 340; Тархов В.А., Рыбаков В.А. О владении и праве владения // Свобода. Право. Рынок: Материалы международной научно-практической конференции. Волгоград, 2008. С. 418; Казанцев В.И. Вещное право: Курс лекций. М., 2007. С. 7 - 26; Извеков Ю.Н. Вещное право. Белгород, 2007; Формакидов Д.А. Концепция развития законодательства Российской Федерации о вещных правах. Пермь, 2008.

<3> См.: Генкин Д.М. Право собственности в СССР. М., 1961. С. 83; Самойлова М.В. Законное владение в советском гражданском праве // Правоведение. 1965. N 4. С. 64; Маслов В.Ф. Осуществление и защита права личной собственности в СССР. М., 1961. С. 186.

<4> См.: Вороной В.В. Феномен владения в цивилистической науке // Законодательство. 2002. N 10; Евсеева О.В. Владение как право и как факт // Вестник Московского университета. 2007. N 2. С. 111; Бадаева Н.В. Институт владения в русской цивилистической науке // Сравнительное право и проблемы частноправового регулирования. М., 2005. С. 229; Корнилова Н.В. О понятии владения в гражданском праве // Актуальные проблемы публичного, частного права и правоприменительной деятельности в России. Хабаровск, 2008. С. 118.

Автор настоящего исследования признает владение фактическим состоянием и в качестве обоснования своей позиции выдвигает собственные доводы и контраргументы против сторонников рассмотрения владения в системе субъективных гражданских прав.

Для начала обратимся к анализу аргументов, которые, с точки зрения наших оппонентов, говорят о правовой природе владения. Одним из наиболее значимых является довод о том, что владение может быть передано по соглашению и унаследовано.

В целях рассмотрения обоснованности данного аргумента необходим его анализ в рамках той или иной системы права, а главное - законодательства конкретного правопорядка. Принимая во внимание данное обстоятельство и одновременно учитывая, что в российском правопорядке в настоящее время отсутствует развитая система защиты владения <1>, считаем возможным обратить внимание на нормы действующего гражданского права Германии, которые исторически всегда были близки отечественному гражданскому праву.

--------------------------------

<1> Думается, что формирование соответствующего научного и законодательного поля - дело довольно близкого будущего, о чем свидетельствует Концепция развития законодательства о вещном праве. См.: Концепция развития законодательства о вещном праве.

Действительно, § 857 BGB содержит положение, согласно которому владение переходит по наследству <1>. Буквальное толкование содержания данной нормы позволяет нашим оппонентам прийти к выводу о наличии правопреемства и как следствие этого обосновать правовую природу владения, так как подобная специфика фактам несвойственна.

--------------------------------

<1> В настоящее время Концепция развития законодательства о вещном праве также содержит положение, согласно которому владение переходит в порядке универсального правопреемства, что само собой придает актуальность рассматриваемым вопросам. См.: Концепция развития законодательства о вещном праве.

Рискнем предположить, что правомочие распоряжения не знакомо владению в классическом понимании, потому что оно связано с юридическими действиями. В противном случае беститульный владелец мог бы считаться управомоченным отчуждателем, а действительность соответствующей сделки не вызывала бы ни малейших сомнений. Думается, что понимание и толкование § 857 BGB невозможно в отрыве от общего смысла норм, изложенных в ч. 1 кн. 3 немецкой кодификации, в частности от § 854 BGB, говорящего о приобретении владения достижением фактического господства над вещью, а равно от § 856 BGB, определяющего, что прекращение фактического господства является необходимым и достаточным условием для утраты владения.

Систематический анализ ч. 1 кн. 3 BGB в свете излагаемой нами концепции природы владения позволяет прийти к выводу о переходе в порядке наследственного правопреемства (§ 857 BGB) не "титула" владения и не "права к владению", а самой правовой позиции истца в посессорном процессе, что образует процессуальное преемство. На основании общих предписаний § 1006 BGB тем самым достигается замещение личности прежнего владельца до появления управомоченного лица, способного доказать свой титул в рамках петиторного процесса. Уместно предположить, что данный прием законодательной техники во многом позволяет избежать случаев бесхозяйного содержания имущества. Владение как факт предоставляет лицу возможность к исключению постороннего влияния на вещь, но не дает права к ее распоряжению. Действительно, владелец не правомочен определить правовую судьбу вещи, изменить ее содержание и назначение. В противном случае такие действия могут явиться фактическим основанием к иску собственника об убытках в петиторном процессе.

Возможность использования вещи владельцем в личном интересе как разновидность фактического (не юридического!) действия определяет субъективный интерес владельца в поддержании вещи в надлежащем состоянии <1>. Правда, и такое использование вещи владельцем в своем интересе, к примеру при наличии недобросовестности владельца, может явиться достаточным основанием к кондикционному иску уполномоченного лица, что также не может свидетельствовать о присутствии правомочия пользования в структуре владения. Очевидно, что беститульный владелец не имеет никакого права (правомочия) пользования вещью, а на свой "страх и риск" осуществляет фактическое использование вещи путем извлечения из нее выгод в своем интересе <2>. При этом такое использование вещи ее фактическим владельцем обусловлено и неразрывно зависит от наличия самого фактического владения вещью.

--------------------------------

<1> Кстати, в свое время возможность использования вещи лицом как хозяином отдельными последователями Савиньи трактовалась как достаточное для владения направление воли владельца, независимое от наличия или отсутствия права к владению. См.: Lenel O. Parteiabsicht und Rechtserfolg // Jarbuecher fuer die Dogmatik des heutigen roemischen und deutschen Privatrecht. Jena, 1881. Bd. 31. S. 146; Kohler J. Pfandrechtliche Forschungen. Jena, 1882. S. 167 - 169.

<2> Здесь важно подчеркнуть, что экономический термин "пользование" не имеет ничего общего с правом (правомочием) пользования.

Таким образом, правомочиями пользования и распоряжения фактический владелец не обладает. Вступая во владение, владелец приобретает лишь фактическое предметное господство, срок и содержание которого никак не определены ни подлежащей применению нормой закона, ни закрепленным волеизъявлением сторон, а всецело зависят от условия сохранения фактической власти над вещью. В этом состоит отличие фактического предметного господства как признака владения от господства лица над вещью, имеющего правовой характер и являющегося универсальным признаком вещного права.

Согласно § 858 BGB порочное владение как следствие противозаконного действия также переходит к наследникам, что невозможно представить себе в рамках конструкции универсального правопреемства.

В связи с рассмотрением возможности и особенностей перехода владения по наследству и в целях дополнительного подтверждения индивидуальных норм о владении и его защите кратко обратимся к анализу Швейцарского гражданского уложения. В доктрине гражданского права Швейцарии признается, что к наследнику переходит не право владения, а предположение о наличии такового <1>. Так, согласно ч. 2 ст. 577 Швейцарского гражданского уложения (ZGB) наследник продолжает владеть имуществом наследодателя после его смерти без необходимости перерыва такого владения либо получения специального указания на начало течения срока такого владения и может передать это владение <2>. Эта норма отражает специфику законодательства кантонов, образуя одну из особенностей гражданского законодательства современной Швейцарии, и означает, что норма права соединена с представлением о том, что наследник в соответствии с законом вступает в общую сферу воли и власти наследодателя. Однако воспользоваться полномочиями владельческой защиты такой владелец сможет все равно не раньше, чем вступит в фактическое владение конкретной вещью.

--------------------------------

<1> См.: Buckler. Schweizerisches Zivilgesetzbuch. Bern, 1914. Bd. 2. S. 373.

<2> Швейцарское гражданское уложение в отличие от германского не знает иной специальной нормы о передаче владения по соглашению.

Приведенные суждения о регулировании вопроса о возможности передачи владения по наследству, с одной стороны, показывают особенности и разницу регулирования данного вопроса в самой системе германской ветви континентального права, с другой - неотвратимо свидетельствуют о том, что никакого материального права, а по швейцарскому праву и самого владения как состояния, к наследнику не переходит, напротив, к последнему переходят видимость и возможность владения вещью как таковые, а все остальное зависит лишь от инициативы, интереса и конкретных, предпринятых самим наследником действий, направленных на достижение фактического господства над вещью, принадлежавшей некогда наследодателю, после чего можно говорить о нем как о владельце.

Обратимся к исследованию возможности передачи владения незаконным владельцем третьему лицу по соглашению <1>, что закреплено в ч. 2 § 854 BGB и также является сильным аргументом в пользу правовой природы владения. Действительно, из анализа ч. 2 § 854 BGB следует, что для приобретения владения достаточно соглашения прежнего владельца с приобретателем, если приобретатель в состоянии осуществлять господство над вещью. Из диспозиции данной нормы следует, что законодатель намеренно различает два принципиально важных момента: 1) момент желания передачи владения и 2) момент желания совершения некоего соглашения об этом. Однако в действительности это не совсем так.

--------------------------------

<1> Современная российская Концепция развития законодательства о вещном праве, с нашей точки зрения, обоснованно отказывается от придания соглашению значения способа приобретения владения (см.: Концепция развития законодательства о вещном праве. С. 107).

Начнем с того, что при формулировке данной нормы законодатель использовал особое правовое понятие - Einigung (вещное соглашение), намеренно избежав употребления понятия Vertrag (договор). Напомним, что BGB использует различную функциональную нагрузку данных понятий, тем самым очерчивая жесткую грань разделения вещного и обязательственного договора. Но в случае с владением особенность данного словоупотребления приобретает другой смысл <1>. Дело в том, что в отношении любого вещного договора также применяются общие нормы о сделках. Иными словами, основополагающие принципы договорного права и общие положения о сделках с отдельными модификациями сохраняют свое значение в отношении вещных прав, конечно, касательно случаев и оснований их приобретения с участием третьего лица - отчуждателя. Это проявляется в том, что общие правила сделки должны быть соблюдены при совершении любого соглашения независимо от его вещной или обязательственной природы как залог его последующей действительности. Так, соглашение не может считаться действительным, если стороны проигнорировали положения о дееспособности. Как видно, с соглашением о передаче владения все происходит иначе, а использование термина "соглашение" в данном случае выполняет иные задачи.

--------------------------------

<1> Как видно, Л.Ю. Василевская, напротив, считает соглашение по ч. 2 § 854 BGB разновидностью вещного договора (см.: Василевская Л.Ю. Проблемы владения и владельческой защиты в современном гражданском праве России // Актуальные проблемы юридической науки и практики. Н. Новгород, 2010. С. 15).

В первую очередь следует признать, что соглашение о передаче владения существенно отличается от конструкции распорядительной сделки вообще. Приобретение владения по соглашению никак не состоит исключительно в волеизъявлении, напротив, передача владения по соглашению является особым актом по смыслу ч. 2 § 854 BGB, состоящим не только из воли, но и из фактической возможности владения, причем одно лицо должно иметь при этом и волю к приобретению владения, и возможность фактического владения вещью одновременно.

Во-вторых, соглашение о передаче владения может совершаться в любой форме, в том числе посредством конклюдентных действий, и для признания такого соглашения состоявшимся не имеет значения вопрос о дееспособности его участников <1>, что не характерно для любой сделки, совершаемой в гражданском обороте.

--------------------------------

<1> См.: Westermann H. Op. cit. P. 96; Mueller K. Sachenrecht. Koeln; Berlin; Bonn; Muenchen, 1993. S. 111. Австрийские ученые, толкуя положения § 310 ABGB, заключают, что правоспособность является достаточным основанием к владению, соответственно владельцами со всеми вытекающими из закона последствиями могут оказаться и несовершеннолетние дети (см.: Ehrenzweig A.A. Op. cit. P. 54 - 59).

В-третьих, необходимо учитывать, что любая сделка представляет собой исключительно действие и притом непременно правомерное. При этом, являясь юридическим фактом, сделка по своему содержанию представляет собой регулятивный механизм, в результате действия которого правовое положение ее участников в имущественном обороте подвергается качественному преобразованию. До заключения сделки ее стороны не имели относительно друг друга каких-либо притязаний, к тому же они не имели особого статуса в динамике гражданского правоотношения (к примеру, продавец не был продавцом, а покупатель не был покупателем).

В случае с передачей владения ничего подобного не происходит. Часть 2 § 854 BGB не различает, имела ли данная вещь владельца или не имела, кто и на каком праве обладал ею ранее, находилась ли она во владении другого лица и имел ли он волю к ее изъятию или нет. В конце концов если пойти дальше, то не только возможность защиты в посессорном процессе, но и волеизъявление вора и разбойника придется считать действительным. Таким образом, соглашение о передаче владения в любой своей вариации не отвечает необходимости обеспечения правомерности действия как конститутивного признака сделки. Кроме того, соглашение о передаче владения не влечет никакого иного правового эффекта в динамике имущественных отношений, ограничиваясь лишь сменой личности субъекта незаконного владения.

В-четвертых, само условие о возможном соглашении как способе приобретения владения по смыслу ч. 2 § 854 BGB не образует самостоятельного признака, достаточного для приобретения владения, так как требуется еще и фактическая способность приобретателя осуществить господство над вещью, что в действительности означает не что иное, как достижение именно фактического господства над вещью. Получается, что законодатель обеспечил приоритетной важностью само физическое состояние владения, которое можно распознать за конкретным лицом, волей на приобретение владения.

Сущность соглашения о передаче владения независимо от его природы требует окончательного отказа прежнего владельца от владения в пользу нового. Это может быть достигнуто путем вручения ключей, сообщения географических координат местонахождения вещи, а равно раскрытия иной информации, обеспечивающей сокрытие вещи в тайне от других лиц. К примеру, в литературе указывается, что случаи вручения ключей от квартиры, которой продолжает пользоваться прежний владелец, если, конечно, стороны не пришли к согласию о совладении, или сообщения новому владельцу местонахождения стройматериалов, которые находятся на земельном участке, куда последний не имеет самостоятельного доступа при условии возможности получения доступа в любой момент, не соответствуют требованиям ч. 2 § 854 BGB и не могут составлять содержание соглашения о приобретении владения. В то же время невозможность прибытия к местонахождению вещи нового владельца вследствие стихийных, природных волнений приобретению владения, а равно сохранению в силе соглашения о передаче владения препятствовать не будет <1>. Однако все это не гарантирует избежание ситуации, при которой прежний владелец одновременно вступит в такое соглашение еще с одним или несколькими лицами, которые со своей стороны также проявят интерес к обладанию вещью. Подчеркнем особо, что возможность вступить в соглашение о передаче владения относительно одной и той же вещи одновременно или последовательно с несколькими лицами у прежнего владельца законом не ограничивается, как, собственно, не определяется и его ответственность по такому соглашению.

--------------------------------

<1> См.: Plancks Kommentar zum Buergerlichen Gesetzbuch nebst Einfuehrunggesetz, bearbeiten von Dr. E. Brodmann und Dr. O. Stacker. Berlin; Leipzig, 1933. Bd. 3, Sachenrecht, § 854; Westermann H. Op. cit. P. 90 - 95.

Анализ сказанного заставляет усомниться в юридической сущности соглашения о передаче владения по ч. 2 § 854 BGB в общепринятом значении сделки <1>. Представляется, что это не сделка, а особое социальное отношение субъектов, в результате которого новый владелец приобретает исключительное положение относительно всех прочих лиц, получая тем самым нетипичным образом фактическую власть над вещью уже в момент соглашения, что составляет случай приобретения владения посредством участия третьего лица. Тем самым создается особое отношение лица и вещи, в результате которого прежний владелец фактическую власть над вещью должен потерять, а новый - приобрести. По сути соглашение о приобретении владения является в этом смысле дополнительным средством обеспечения создания физической власти над вещью.

--------------------------------

<1> Кстати, достижение фактической власти над вещью как основание приобретения владения по ч. 1 § 854 BGB в литературе сделкой, в отличие от соглашения о передаче владения, никто не называет. Однако по логике сторонников отнесения данного соглашения к числу юридических сделок ничто не препятствует отнесению достижения фактического господства лица над вещью (к примеру, при схватывании вещи) к числу односторонних сделок!

Таким образом, ни о каком правопреемстве в подлинном смысле слова во владении речь не идет. При этом следует учитывать, что во многих различных по содержанию нормах BGB прямо говорит о правопреемстве во владении - Rechtsnachfolge in den Besitz (§ 221 и 943), правопреемниках - Rechtsnachfolger и правопредшественниках - Rechtsvorgaenger (§ 221, 861, 862, 943, 999). Однако речь в данном случае идет лишь о неточном словоупотреблении. В действительности законодатель имеет в виду приобретение владения по воле прежнего владельца вещи.

В тех случаях, когда получение фактической власти новым владельцем сопровождается желанием передачи власти прежним владельцем, в литературе принято считать, что речь идет о производном способе приобретения непосредственного владения <1>. Соответственно производным способам приобретения владения противопоставляется способ первичного приобретения вещи во владение. Думается, что в теории гражданского права это деление не имеет под собой серьезных оснований, поскольку производное владение является не владением прежнего владельца, а новым самостоятельным владением. Здесь нет и не может быть связи прежнего владельца с судьбой вещи, владение которой им передано, что отличает производные способы приобретения собственности от владения.

--------------------------------

<1> См.: Mueller K. Sachenrecht. Op. cit. P. 105; Wolff M., Raiser L. Op. cit. § 10. S. 51. Заметим, что разделение способов приобретения владения существовало далеко не всегда. К примеру, с точки зрения Савиньи, владение как фактическое состояние может быть приобретено только первоначальным способом. См.: Savigny F.C. Das Recht des Besitzes. S. 44, 326 - 327.

Констатация отсутствия правомочия к распоряжению на стороне владельца вынуждает ряд исследователей - сторонников отнесения владения к числу субъективных гражданских прав делать выводы о владении как о несовершенном вещном праве <1>. В противовес владению цитируемые авторы рассматривают право собственности как полное и окончательное имущественное право, в сравнении с которым владение представляется как предварительное предметное господство. Думается, что изложенная позиция не свободна от некоторых изъянов. Так, ограниченность и срочность правомочий владельца проявляются лишь в отношении "собственник - беститульный владелец", но это не имеет значения для отношения "владелец - третье лицо", где владелец действительно имеет существенные гарантии сохранения власти над вещью и его полномочия весьма полны, устойчивы и не ограничены, ведь пока длится владение, сохраняется и возможность отражения любых посягательств на него, а в условиях отсутствия собственника или иного управомоченного владельца такое владение и вовсе может оказаться бессрочным.

--------------------------------

<1> См.: Meier-Hayoz A. Scriptum zum Sachenrecht. Zuerich, 1974. S. 133; Wolff M., Raiser L. Op. cit. P. 126.

Закон защищает волю к владению, которая в картине имущественных отношений проявляется в виде ограниченного предметного господства лица над вещью. Однако анализ этого отношения не позволяет отнести его к числу ограниченных вещных прав. Сущность владения в отношении "собственник - владелец" видится как фактическое ограничение права собственности. Здесь нет правовой связанности полномочий собственника и владельца относительно вещи, а значит, отсутствует один из главных признаков вещных прав: производность ограниченного вещного права от права собственности.

Во владении не прослеживается права следования как признака ограниченного вещного права. В гражданском праве Германии владение как таковое не является правом, препятствующим отчуждению согласно положениям § 771 Гражданского процессуального кодекса (ZPO). В этом смысле если имеется основание для принудительного изъятия имущества собственника, то владелец, пользующийся имуществом собственника, не может помешать данному процессу путем предъявления иска третьего лица о праве на вещь, которая описывается за долги другого лица.

Однако если мы все же, несмотря на вышесказанное, предположим, что владение является субъективным правом, то нам неминуемо придется рассмотреть его предположительное место в системе существующих субъективных гражданских прав и индивидуальное содержание. А это в свою очередь требует ответа на такие вопросы, как является ли владение самостоятельным, существующим наряду с правом собственности вещным правом или же это особое ограниченное вещное право.

Как представляется, о субъективном праве вообще можно говорить лишь в том случае, когда в результате правонарушения управомоченное лицо лишилось или было незаконно ограничено в осуществлении конкретных правомочий, пределы которых установлены нормами объективного права. Как раз в случае с владением ничего подобного не происходит. Владение как таковое не дает права на какое-либо определенное действие, в частности на осуществление какого-либо воздействия на вещь. Из этих соображений трудно согласиться с проф. Вольфом в том, что владение содержит особое правовое полномочие на принятие фактически возможных решений, касающихся вещи, на основании существующей у владельца власти над ней <1>.

--------------------------------

<1> См.: Wolff M. Sachenrecht, 12 Aufl. Muenchen, 1994. S. 43.

Тем не менее Х. Вестерманн констатирует, что в судебной практике при поддержке научного мира владение, согласно формулировке § 823 BGB, признается прочим правом - sonstiges Recht <1>. Сама по себе возможность такой идентификации владения в рамках существующих субъективных гражданских прав порождает немало вопросов. С одной стороны, приходится признать, что у владения отсутствует в такой ситуации собственное содержание. Получается, что владение скрывает в себе иное существующее право лица, которое в действительности подлежит судебной защите, а сам институт посессорной защиты владения представляется в этом случае фикцией. Однако такое решение может оказаться очень опасным, потому что оно не способно раскрыть значение владения как института права не только для науки, но и для законодательства.

--------------------------------

<1> Обзор соответствующих судебных решений см.: Westermann H. Op. cit. P. 69. Более подробное обоснование данной точки зрения см.: Diederichsen. Das Recht zum Besitz aus Schuldverhaeltnisses. Berlin, 1965. S. 67; Schellhammer K. Op. cit. P. 31.

Как следует из вышеизложенного, владение представляется фактическим состоянием, не имеющим общей основы с субъективными гражданскими правами. Впрочем, возникает вопрос: если владение - факт, то почему и как оно может регулироваться правом, в том числе гражданским? Дело в том, что сущность владения сугубо характеристикой факта не исчерпывается, так как жизнеописанием всевозможных фактов гражданское право, в отличие от естественных наук, не занимается.

Для области гражданско-правового регулирования более значимы факты, имеющие юридическое значение и порождающие в связи с этим возникновение соответствующих правоотношений. Возможно, осознание данного обстоятельства заставляет ряд ученых квалифицировать владение в качестве факта в правовой оболочке <1>. В действительности под правовой оболочкой понимаются индивидуальные свойства такого фактического состояния, как владения, которые проявляются главным образом в условиях его нарушения. Существенным проявлением этих свойств является допускаемая правопорядком возможность защиты владельцем его владения при помощи особых средств защиты в посессорном процессе.

--------------------------------

<1> См.: Ehrenzweig A.A. Op. cit. P. 59; Gschnitzer. Oesterreichishes Sachenrecht. S. 4.

Существенные отличия владения от вещных прав прослеживаются при анализе особенностей возникновения и прекращения вещных прав и владения. Весьма разумным кажется то обстоятельство, что в силу пассивно налагаемой всеобщей обязанности воздержания всякого и каждого от нарушения вещных прав переход самого вещного права по сделке должен быть внешне распознаваем для третьих лиц, т.е. обладать свойством публичности - Publizitaetsprinzip.

С соглашением о переводе владения все несколько иначе. Как уже отмечалось ранее, для его возникновения достаточно causa private договаривающихся сторон независимо от его формы. При этом традиции вещи как особого элемента сложного состава приобретения права не требуется, что следует из положений § 854 BGB. Напротив, передача вещи здесь может иметь совершенно другое значение, последствие которой смену владельца может и вовсе не демонстрировать. Так, отдав часовщику собственные часы для осуществления ремонтных работ, по немецкому праву я и не думал переносить на него владение вещью; в силу положений § 855 BGB я сохраняю владение, а часовщик становится его слугой.

В отличие от владения указанную регулятивную функцию в процессе возникновения вещных прав, как представляется, выполняют традиция вещи в отношении движимости и запись в поземельной книге в отношении недвижимости, являясь той вехой имущественного оборота, в соответствии с которой участники последнего соизмеряют собственные действия. В противном случае отношения контрагентов и изменение в системе вещных прав скрыты inter partes - обстоятельствами, известными лишь им самим, одновременно влияя на статус всех участников оборота, признаваемых обязанными лицами, что сложно признать допустимым в принципе. Более того, традиция вещи является необходимой предпосылкой господства лица над вещью как признака вещного права, допуская субъекта к свободе в воздействии на вещь и выбору варианта своего поведения относительно последней. Думается, данные рассуждения могут относиться в равной степени к возникновению права собственности и ограниченных вещных прав в германской ветви континентального права.

Как видно, процесс возникновения владения, в том числе и по соглашению, не предполагает строгого соблюдения приведенных формальностей, необходимых и характерных для возникновения прав вещных, что объясняется различной природой данных явлений.

Любопытно отметить в данной связи и то обстоятельство, что утрата факта господства лица над вещью в силу § 856 BGB является достаточным основанием для прекращения владения. В отличие от австрийского гражданского законодательства (§ 349 и 352 ABGB) нормы BGB не знакомы с конструкцией ментального владения - Mentalbesitz, по которой, оставив в парке книгу на скамейке или заснув на пляжном лежаке с полотенцем, владение полотенцем или книгой я не утрачиваю. Как видно, и в этом проявляется неукоснительное следование германского законодателя источникам римского права (Pomponius D 41, 2, 25: "Если мы потеряли то, чем не владеем, не зная, где оно находится, мы перестаем им владеть").

Напротив, прекращение вещных прав на основании утраты уполномоченным лицом момента обладания движимой вещью без его на то воли трудно себе представить, если, конечно, не иметь в виду случаев ареста и обращения взыскания на имущество должника в принудительном порядке.

Важно отметить, что в отличие от вещных прав, содержание которых охватывает всю вещь целиком, определяя ее правовой режим, владение может быть ограничено какой-либо ее частью. Так, основополагающий принцип вещного права, закрепленный в § 93 BGB, согласно которому существенные составные части вещи не могут быть предметом особых прав, не имеет никакого значения для владения (§ 865 BGB), где для существования последнего признается прямо противоположная возможность.

Наконец, необходимо подчеркнуть, что владение и вещные права в гражданском праве различаются не только по специфическим признакам и индивидуальному содержанию, но и по способам защиты. Дело в том, что вещные иски <1>, служащие непосредственной защите вещных прав, и владельческие иски, призванные защищать любое беститульное владение, - разные способы гражданско-правовой защиты и разные научные категории. При этом никто не отрицает, что в ряде случаев при нарушении вещных прав могут применяться владельческие иски. Однако даже в этом случае речь все равно пойдет о нарушении владения-факта, но не права! В деле обеспечения неприкосновенности вещного права владельческие иски играют вспомогательную роль, а вот вещный иск никак не может быть использован для защиты беститульного владения.

--------------------------------

<1> Автором настоящего исследования вещный иск позиционируется как самостоятельное понятие в теории гражданского права, имеющее ряд специфических признаков и свойств, объединяющих особую группу способов исковой защиты гражданских прав. См.: Синицын С.А. Защита владения и вещных прав в гражданском праве России и Германии: Автореф. дис. ... к.ю.н. М., 2010.

В предыдущей главе работы было показано, что иск о защите беститульного владения, вопреки устоявшемуся в литературе мнению, ни по содержанию, ни по истории возникновения не имеет ничего общего ни с вещными (виндикационным и негаторным) <1>, ни с деликтными исками <2>. Также утверждения о происхождении владельческих исков, известных современным правовым системам от римских интердиктов <3>, кажутся не вполне обоснованными. Изложенные суждения, с одной стороны, обосновывают и подчеркивают самостоятельность и значимость владельческого иска, с другой - исключают возможность его смешения с другими способами исковой защиты гражданских прав.

--------------------------------

<1> Противоположную точку зрения можно встретить в литературе. См.: Brehm W., Berger C. Op. cit. P. 37.

<2> Противоположную точку зрения можно встретить в литературе. См.: Savigny F.C. Das Recht des Besitzes. S. 35 - 36.

<3> См.: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. С. 229 - 230.

При этом автор и не думал спорить с тем, что в законодательной практике институт владельческой защиты как целостный правовой механизм возник в недрах римского права. С определенной долей условности можно сказать, что процессуальная форма защиты беститульного владения во многом не претерпела изменений с того времени, что достаточно четко видно при анализе предмета доказывания и особенностей производства по соответствующим спорам. Однако в римском праве процесс о защите владения имел публично-административный характер.

Не менее важно, что сформированные в Риме теоретические основы модели посессорной защиты владения с изменениями, сложившимися под влиянием общего и канонического права, были заимствованы большинством территорий раздробленной Германии, и, кстати, такой порядок сохранялся до вступления в силу гражданской кодификации. Кроме того, именно римской юриспруденцией было установлено одно из правил, сохранившееся и в современном посессорном процессе, согласно которому постановка вопроса о праве в рамках последнего недопустима. Например, Дигесты содержат следующее положение, касающееся интердикта uti possidetis как одного из основных средств владельческой защиты в Древнем Риме: "lusta enim iniusta adversus ceteros possessio sit in hoc interdicto nihil refert: qualiscumque enim possessor hoc ipso, quod possessor est, plus uris habet, quam ille, qui non possidet" (D. 43.17.2) - "в этом интердикте никакого значения не имеет, является ли владение законным или незаконным в отношении прочих лиц, ведь любой владелец - тем самым, что он является владельцем - имеет больше прав, чем тот, кто не владеет".

Однако при этом следует учитывать, что римский интердикт о защите владения ни при каких обстоятельствах не может отождествляться с иском о защите владения, равно как и вообще с современным понятием иска. Это обстоятельство нередко упускается из виду учеными.

С течением времени в законодательных актах Нового и Новейшего времени модель посессорной защиты утрачивает административный характер. Тому способствовало и развитие самого римского права. Так, с укреплением императорской власти отмечена тенденция рассмотрения гражданских дел в рамках экстраординарного процесса <1>, изначально отличавшегося административно-публичными характеристиками. В Средние века в силу отсутствия четких различий между Gewere и Eigentum границы посессорного и петиторного процессов существенно сблизились <2>. По сути в этих условиях инструменты владельческой защиты превратились в упрощенный и ускоренный способ защиты прав вещных и перестали иметь значение способа охраны публичного порядка.

--------------------------------

<1> См.: Дождев Д.В. Римское частное право. М., 1997. С. 222.

<2> См.: Венедиктов А.В. Государственная социалистическая собственность. М.; Л., 1948. С. 568; Никонов С.П. Развитие защиты владения в средневековой Европе. Харьков, 1905. С. 357.

Однако современный посессорный процесс владельческой защиты в странах континентальной Европы приобрел ряд специфических свойств, что в ряде случаев позволяет поднимать вопрос о праве гражданском. Так, § 863 BGB подразумевает, что ответчик по владельческому иску вправе заявить возражения, что нарушение владения не является запрещенным самоуправством. Структура данной нормы сама по себе предполагает необходимость рассмотрения судом вопроса о статусе нарушителя владения и его полномочий в случае заявления соответствующего ходатайства. Швейцарский законодатель в § 927 ZGB идет значительно дальше немецкого, предоставляя возможность ответчику по владельческому иску представить сведения о "лучшем праве" к спорному владению, сделав невозможным последующее удовлетворение владельческого иска. Представляется, что это исключение направлено не на изменение идеи посессорного процесса, а на усовершенствование системы владельческой защиты. Назначение данных норм видится в предупреждении возникновения ситуаций злоупотребления материальными и процессуальными правами в виде заявления безосновательных исковых требований в целях злонамеренного засорения судопроизводства бесперспективными спорами исключительно в ущерб ответчику (к примеру, иск недобросовестного арендатора к собственнику вещи, заранее обреченный в рамках петиторного процесса на негативные перспективы).

Несмотря на это, в основе владельческой защиты со времен римского права лежит принцип процессуальной срочности. Соответственно исторический смысл посессорного владельческого процесса видится в оперативной защите против нарушения или лишения владения. Задача суда состоит в восстановлении предшествующего положения, пусть даже восстанавливаемое положение и желаемое правопорядком состояние законности расходятся. Принцип срочности посессорного процесса диктует необходимость оставить в стороне актуальные для петиторного процесса вопросы, связанные с оценкой степени и компенсации причиненного ущерба <1>. Именно по этой причине если вор снимает деньги с украденной сберегательной книжки, то заявление требований о возврате снятых денежных сумм в посессорном процессе о защите владения невозможно, поскольку содержание требования о защите владения всегда будет направлено на возврат во владение утраченной вещи, но не на возмещение причиненного ущерба. Руководствуясь общим смыслом принципа процессуальной срочности при рассмотрении дела о посессорной защите владения, мы не можем согласиться с позицией Конституционного суда Германии, который предписывает лицу, проигравшему дело, возвратить владение истцу именно в том месте, где ответчиком такое владение было получено, с отнесением на себя всех возможных в связи с этим расходов <2>. Думается, что такой подход без какой-либо насущной необходимости расширяет пределы рассмотрения судом дела о посессорной защите владения, а в действительности дополняет посессорный владельческий иск дополнительными элементами: средствами к возмещению расходов истца за счет ответчика, что не является в принципе предметом рассмотрения суда в рамках посессорного процесса.

--------------------------------

<1> См.: Ballon. Einfuehrung in das oesterreichische Zivilprozessrecht - Streitiges Verfahren. Rz 493; Boehm. Das Besitzstoerungsverfahrer unter besonderer Beruecksichtigung des Possessoriums gegenueber dem petitorischen Rechtsstreit. S. 15 - 16, 18.

<2> Об этой позиции см.: Westermann H. Op. cit. P. 144.

В целях реализации принципа срочности посессорная форма гражданского процесса в странах континентальной Европы предусматривает ряд дополнительных особенностей, не свойственных обычному исковому производству, возбуждаемому при защите большинства гражданских прав. К примеру, в Германии посессорный процесс о защите владения не предполагает возможности предъявления встречного иска, а равно принятия обеспечительных мер <1>. В частности, о справедливости аналогичного вывода красноречиво свидетельствуют и нормы австрийского процессуального права (§ 454 Австрийского гражданского процессуального кодекса (AZPO)), определяющие, что процессы о нарушении владения могут вестись в судах в рамках упрощенного и сокращенного производства с особыми изъятиями из общих правил судопроизводства: необязательное участие адвоката, особые требования к составлению протокола и т.д. При этом согласно § 454, 457, 459 AZPO суд ограничивается обсуждением доказательств фактов последнего состояния владения и обстоятельствами его нарушения, исключая и не принимая во внимание любые возражения и доводы о добросовестности, необходимости компенсации нанесенного вреда.

--------------------------------

<1> См.: Westermann H. Op. cit. P. 144.

Таким образом, в рамках посессорного процесса природа владения раскрывается не как имущественное право - право на владение, а как разновидность права лица на защиту, возникающего из факта обладания вещью, - право из владения. При таком понимании правомочия владельца ограничиваются притязанием по отражению посягательств третьего лица относительно вещи, которая в настоящий момент находится в его обладании.

Защита владения призвана устранить текущее нарушение, ограждая имущественную сферу одного частного лица от насилия и посягательств другого. Существующее фактическое бытие владения не должно изменяться или нарушаться кем-либо, разве только компетенцией органов власти, что представляет собой особую функцию правопорядка - Ordnungsfunktion <1>. При этом возможность оспаривания правомерности актов публичной власти остается целиком на усмотрение пострадавшего и в любом случае далеко за рамками посессорного процесса. Из сказанного очевидно, что нарушение владения носителем властных полномочий, например при патрулировании улиц или задержании преступника, не образует состава владельческого правонарушения. Судебная практика исходит из того, что такое лицо нельзя привлечь к посессорному процессу в качестве ответчика, поскольку он является представителем суверенной власти и носителем публично-правовых полномочий, а частное право не должно вмешиваться в монополию власти публичной по принципу взаимности <2>. Как видно, аналогичными доводами обоснованно руководствуется российская Концепция развития законодательства о вещном праве <3>.

--------------------------------

<1> См.: Pichler. Die "eigenmaechtige" Besitzstoerung // Oesterreichische Juristenzeitung. 1963. S. 510.

<2> См.: Zechner Besitzstoerung durch Hoheitsaht // Juristische Blaetter (Oesterreich). 1991. S. 122. Аналогичный подход нашел отражение в Концепции развития законодательства о вещном праве современной России (см.: Концепция развития законодательства о вещном праве. С. 108).

<3> См.: Концепция развития законодательства о вещном праве. С. 108.

Вполне очевидно, что нарушение владения - это любое фактическое нанесение вреда господству - фактической монополии власти лица над вещью, повлекшее за собой ухудшение предметного господства лица над вещью (т.е. нанесение вреда непосредственно владельцу путем создания всевозможных препятствий для осуществления такого господства), либо лишение господства (т.е. полное и продолжительное насильственное устранение владельца от предметного господства над вещью). Иначе говоря, нарушение владения - это всегда действие, причиняющее вред чужому владению. Однако для придания фактическому бытию воли статуса охраноспособного независимого (самостоятельного) владения в современной теории гражданского права предлагается усматривать наличие особых признаков <1>:

--------------------------------

<1> См.: Amend. Aktuelles und Historisches zur richterlichen Anerkennung des possessorischen Besitzschutzes - BGH // Neue Juristische Wochenschrift. 1999. S. 425; Kollhosser. Grundfaelle zu Besitz und Besitzschutz // Juristische Schulung. 1992. S. 215, 393, 567; Lipp. Besitz und Besitzschutz im burgerlichen Recht // Juristische Schulung. 1997. S. 57 - 60; Medicus. Besitz. Grundbuch und Erbschein als Rechtsscheintrager // Juristische Ausbildung. 2001. S. 294 - 299; Petersen. Grundfragen zum Recht des Besitzes // Juristische Ausbildung. 2002. S. 160 - 164; Rothel/Sparmann. Besitz und Besitzschutz // Juristische Ausbildung. 2005. S. 456 - 463; Roussos. Die Ubertragung mittelbaren Besitzes beim gutglaubigen Fahrniserwerb // Juristische Ausbildung. 1987. S. 403; Schreiber. Die Eigentumsvermutung fur den Besitzer // Juristische Ausbildung. 2003. S. 392 - 394; Werner. Besitz und Eigentumsubertragung am Inhalt eines Schrankfaches // Juristische Schulung. 1980, S. 175. Наличие этих признаков в совокупности с правовой системой современной Германии справедливо разграничивает случаи произвола личности и реальной необходимости защиты нарушенной имущественной сферы лица в посессорном процессе.

- предметное фактическое господство (власти);

- осуществление этого предметного господства в течение определенного времени;

- воля к владению.

Фактическое предметное господство полагается на запас физической возможности влиять непосредственно на вещь и исключать другого от такого влияния. Основание приобретения фактического владения - это или одностороннее действие: захват (Realakf), или особое двустороннее, включающее в себя односторонний акт и соглашение о передаче владения (к примеру, я сообщил соседу, где конкретно в лесу спрятана вязанка дров, отказавшись при этом от нее <1>).

--------------------------------

<1> См.: Soergel Kommentar zum Buergereichen Gesetzbuch / Hrsg. von W. Siebert. Stutgart; Berlin; Koeln, 1990. Bd. VI, Sachenrecht, § 854.

Вторым признаком является публичная манифестация предметного господства в течение значительного периода, временные границы которого не определены четко ни правоприменительной практикой, ни наукой гражданского права. Думается, это предмет внимания судьи в посессорном процессе, усмотрение которого зависит от конкретных обстоятельств дела. Так, невозможно признать владельцем и наделить полномочиями самозащиты владения покупателя, который взял вещь с прилавка магазина для осмотра и применил физическую силу к рядом стоящим покупателям, ссылаясь при этом на обоснованное применение средств самозащиты владельца, наглядно заявившего свое намерение к приобретению этой же вещи. В то же время физическое лицо, взявшее напрокат велосипед всего на полдня, также будет признано полноценным владельцем, пользующимся средствами владельческой защиты <1>.

--------------------------------

<1> См.: Hoyer H. Berugsvertraege und Besitzstoerung // Wirtschaftsrechtliche Blaetter. 1997. S. 140 - 143, 146.

Третий элемент структуры владения призывает волю к владению вещью, т.е. подразумевает волю владельца к сохранению фактической силы над вещью <1>. Так, нормы BGB указывают на особую группу лиц, находящихся в тесном и постоянном соприкосновении с вещью, имеющих полномочия к защите владения от произвола третьих лиц, но не признаваемых владельцами вещи. Речь идет о Besitzdiener (слугах владения) - § 855 BGB. Судебной практике широко известны подобные случаи. К примеру, билетер нашел бриллиантовое кольцо в кинотеатре и отдал его директору кинозала. Собственник кольца не объявлялся. Директор и билетер спорят о том, кто приобрел владение и правомочен пользоваться владельческими исками. Билетер по долгу службы должен осматривать оставленные зрителями места и реагировать на утерянные вещи, что препятствует его признанию в качестве владельца (BGH 27.11.1952, BGEZ 8, 130).

--------------------------------

<1> При этом необязательно, что лицо будет желать владения именно конкретной вещью, вполне достаточно выраженного вовне желания обладания вещами определенного рода. К примеру, установка на двери дома ящика для почтовой корреспонденции. См.: Kress H. Besitz und Recht. Nuernberg, 1909. S. 147.

Гражданский кодекс Австрии в § 318, так же как и BGB, говорит о лицах, которые обладают имуществом не от своего имени. Как и в немецком правопорядке, австрийский лишает возможности такое лицо защиты владения владельческим иском. Согласно ABGB данные лица имеют право на необходимую оборону и самозащиту, но не против лица, от которого их обладание происходит. В данной связи уместно предложить любопытный пример по австрийскому праву. Вор на вокзале украл чемодан и сдал его в камеру хранения. В этой ситуации собственником чемодана остается обокраденный потерпевший, владельцем остается вор, а вот держателем становится хранитель со всеми вытекающими отсюда последствиями.

В Швейцарском гражданском уложении (ZGB), в отличие от австрийского и немецкого, вообще не предусмотрено особого положения для лиц, осуществляющих владение в чужом интересе. Правда, в старой системе права Швейцарии предполагалось, что посыльные, ремесленники, члены семьи рассматриваются в качестве воров в случае присвоения вещей, принадлежащих их хозяевам или близким. До кодификации гражданского права таким лицам предоставлялась возможность самозащиты владения без права обращения в суд с владельческим иском <1>.

--------------------------------

<1> См.: Buckler. Op. cit. P. 380.

Учитывая описанные особенности, связанные с обладанием лиц, владеющих вещами в интересе другого лица, мы не находим необходимости при условии положительного решения вопроса о восстановлении института посессорной защиты владения в отечественном правопорядке во включении в систему гражданского законодательства особых норм о владении и защите владения лиц, владеющих имуществом в чужом интересе, по следующим причинам.

В первую очередь следует заметить, что при рассмотрении положения "слуг владения" в посессорном процессе суду придется каждый раз, в зависимости от обстоятельств дела, выяснять степень их самостоятельности относительно вещи, выходя за пределы исследования вопроса о факте обладания и обстоятельств его утраты вследствие допущенного самоуправства. К тому же подобное решение не всегда суду может даться просто. К примеру, вопрос о владении кухонными отходами поваром или семенами растений садовником усадьбы, чем же их владение данными предметами оказывается зависимым? Думается, воля господина владения в этих случаях с большой вероятностью окажется безучастной к судьбе такого владения. Другой пример: хозяин приказал слуге срубить и истопить на дрова деревья в принадлежащем ему же лесу. Возвращаясь с дровами, слуга встретился с живущим по соседству бароном, который отобрал у него вязанку дров актом запрещенного самоуправства. Кто в данной ситуации будет считаться вправе предъявить владельческий иск, если считать, что осуществление самозащиты невозможно или исчерпано? Хозяин? Так он владел лесом, но не дровами, а владение лесом, если считать его за таковое, бароном-соседом непосредственно нарушено не было. Исходя из этого утрату своего владения вязанкой дров с точки зрения формальной логики хозяину леса доказать будет весьма сложно, чего нельзя сказать о слуге, который по нормам ряда правопорядков лишен возможности предъявления владельческих исков в принципе.

Представляется, что владение слуги должно восприниматься как обычное владение вещью, так как господин владения, к примеру хозяин дома, передав те или иные вещи слуге для исполнения им служебных (трудовых) функций, тем самым наделил его статусом обычного владельца. Соответственно отсутствуют основания для заимствования специальных норм о "слугах владения" отечественным гражданским правом.

Сказанное подтверждает, что даже в современной Германии простое держание еще не означает владения вещью. Как было показано, это положение актуально для "слуг владения", которые по роду своей деятельности, а часто ввиду принятых обязательств (дворецкий, горничная, шофер), находятся в тесном физическом соприкосновении с вещью, но осуществляют владение от имени другого лица - "господина владения". Такое владение именуется зависимым. Причем если эта социальная зависимость лица и вещи не выражена вовне, а лицо, подобно описанному билетеру, обособляет вещь, то такой слуга владения совершает нарушение владения и вполне может стать ответчиком в посессорном процессе. В случае с билетером федеральный суд постановил, что билетер приобрел владение не для себя, а для своего работодателя, следовательно, не может выступать в качестве истца по владельческому иску <1>.

--------------------------------

<1> См.: Kiefner. Der boesglaeubige Besitzdiener // Juristische Arbeitsblaetter. 1984. S. 189.

Как было показано, такой подход свойствен не только Германии, но, к примеру, и Австрии, а тем более французскому праву, в чем ярко проявляется наследие римских правовых традиций. Гай, в частности, писал: "Possidere autem videmur non solum, si ipsi possideamus, sed etiam si nostro nomine aliquis in possessione sit, licet is nostro iuri subiectus non sit, quails est colonus et inquilinus per eos quoque, apud quos deposuerimus, aut quibus commodaverimus, aut quibus gratuitam habit-tionem praestiterimus, ipsi possidere videmur... quin etiam plerique putant animo-quoque retineri possessionem... si non reeinquendae possessionis animo, sed postea reversuri inde discesserimus" (Gaius. 4.153) - "Мы считаемся владеющими не только [тогда], когда владеем сами, но и когда кто-нибудь находится во владении от нашего имени, хотя бы он не был подчинен нашей власти..."

Корни обозначенной и отчасти уже рассмотренной выше проблемы восходят к различиям possessio civilis и possessio naturalis в римском праве. В литературе устоялось мнение, что владелец, обладая единством corpus и animus, является более значимым в правовом смысле обладателем вещи, чем простой держатель, обладающий лишь одним элементом структуры владения - corpus. По этим причинам владелец считался пользователем, обеспеченным специальными средствами защиты своего обладания, а держатель - нет <1>. Впрочем, само привилегированное положение владельца за счет того, что он, в отличие от держателя, желает владеть вещью от своего имени, не находит абсолютного подтверждения. Дело в том, что римское право признавало владельцами многих, кто владел вещью не от своего имени: залогодержателей, эмфитевтов, поверенных, прекаристов, секвестрариев.

--------------------------------

<1> См.: Benoehr H.P. Der Besitzerwerb durch Gewaltabhaengige im klassischen roemischen Recht. Berlin, 1972. S. 21; Stintzing W. Zur Besitzlehre. Muenchen, 1892. S. 1 - 10; Seitz K.J. Op. cit. P. 27; Schmidt O. Ueber den Begriff des Besitzes naech roemischen Recht. Dorpat, 1860. S. 34 - 35; Kindel W. Die Grundlagen des roemischen Besitzrechts. Berlin, 1883. S. 32.

Проблему противоречия понятий держания и владения попытался объяснить Савиньи, который полагался на то, что при владении возможно не только любое мое фактическое воздействие на вещь, но и исключено любое чужое. Таким образом, для Савиньи любое держание лежит в основе любого владения, но не наоборот, а указанные случаи владения без animus domini являются исключениями. Учитывая, что во всех указанных случаях речь идет о владении третьего лица вследствие распоряжения собственником вещью, Савиньи заключил, что в силу сложившегося правоотношения собственник наделил такого владельца особыми правомочиями. При таком понимании, помимо первоначального обладания вещью самим собственником, на основании corpus и animus возникает производное владение другого лица, но это владение невозможно, по мнению Савиньи, установить только по воле одного собственника - для этого еще необходимо и предписание нормы объективного права <1>. Именно таким оригинальным образом Савиньи объясняет, почему при наличии одних и тех же обстоятельств обладание одних лиц владением признается, а других - нет. Однако примечательно, что Савиньи так и не смог объяснить, почему обладатели вещей, не имеющие animus domini, лишены возможности защиты своего интереса к вещи особыми средствами, в то время как последние легко доступны вору и разбойнику как лицам хотя и недобросовестным, но имеющим animus domini.

--------------------------------

<1> См.: Savigny F.C. Das Recht das Besitzes. S. 78.

Тем не менее вклад Савиньи в решение проблемы соотношения владения и держания при помощи обоснования первоначального и производного владения огромен, так как именно с этого момента в истории гражданского права Германии начинается точка отсчета времени существования двух особых видов владения: владения непосредственного - unmittelbarer Besitz и производного (опосредованного) - mittelbarer Besitz - 868 BGB <1>. При этом следует отметить, что институт двойного владения - это индивидуальное явление в германском гражданском праве, наделенное особым содержанием и значением. В истинном значении этот институт не знаком иным правопорядкам (Франции, Австрии, Швейцарии, Италии). В данной связи нельзя обойти вниманием тот факт, что доктрина гражданского права Швейцарии использует понятия непосредственного и опосредованного владения, хотя и законом такие виды владения не предусмотрены. Такое использование немецкой терминологии в швейцарском праве имеет весьма специфические цели. Главным образом это делается для разграничения преимущественного - Oberbesitz и подчиненного - Unterbesitz владения <2>. Практическим следствием такого разграничения является то, что арендатор, сдающий вещь в субаренду, по отношению к субарендатору будет считаться самостоятельным владельцем, а по отношению к собственнику - несамостоятельным владельцем.

--------------------------------

<1> Идея Савиньи пусть и опиралась на уже существующие в литературе положения, но нашла собственную солидную поддержку в литературе: Ср.: Thibaut A.F.J. System des Pandekten-Rechten-Rechts. Iena, 1803. Bd. 1. S. 188; Thibaut A.F.J. Besitz und Ferjaehrung. Iena, 1802. S. 3 - 6; Vangerow K.A. Leitfaden fuer Pandekten-Vorlesungen. Marburg. Bd. 2. S. 601; Arndts von Arnesberg K.L. Lehrbuch der Pandekten. Muenchen, 1852. S. 270. Надо сказать, что ст. 962 ZGB также знакома с владением прямым - direkter Besitz и косвенным - indirekter Besitz.

<2> См.: Grossen M., Jacques M., Meier-Hayoz A. Schweizerisches Privatrecht. Basel, 2010. S. 407.

В германской юридической литературе именно на основании имеющихся различий опосредованного и непосредственного владения нередко указывается, что основная проблема владения сегодня вытекает из двойственности природы владения: как фактического состояния по § 854 BGB и как правового отношения по § 868 BGB. Соответственно воля участников владения как фактического состояния является природной, а воля участников опосредованного владения определяется волей к совершению сделки - rechtsgeschaeftlicher <1>.

--------------------------------

<1> См.: Westermann H. Op. cit. P. 71.

Однако, думается, такой подход не лишен недостатков. К примеру, я передал портсигар в пользование другу, конечно, вследствие этого возникло мое опосредованное и его непосредственное владение вещью. Однако эта конструкция сохраняется и значима для посессорного процесса лишь при условии, что мой друг признает мое право на владение портсигаром; если же он откажется от этого и представит себя в качестве единственного владельца вещи, то конструкция двойного владения моментально утрачивает силу и значение в посессорном процессе, а я перестаю считаться субъектом активной легитимации по владельческому иску, что подчеркивает доминирующее положение непосредственного владельца <1>. Таким образом, никаких вопросов, связанных с действительностью правоотношений опосредованного и непосредственного владельцев, в посессорном процессе не возникает. Речь идет лишь о предположении действительности прав опосредованного владельца на вещь при условии, что это не оспаривается в процессе о защите владения непосредственным владельцем. Следовательно, нормы о защите владения признают существование правовой связи с вещью опосредованного владельца, пока это не оспаривается непосредственным владельцем. Тогда получается, что единственным доказательством "прав" опосредованного владельца является подтверждение или молчаливое согласие с ними непосредственного владельца.

--------------------------------

<1> См.: Buckler. Op. cit. P. 379.

Заметим, что воля на вступление в правоотношение по поводу владения является причиной, а само возникшее состояние фактического владения в этой ситуации является следствием, и смешивать эти обстоятельства нецелесообразно и недопустимо. Основания возникновения отношений между опосредованным и непосредственным владельцами не урегулированы и не могли быть урегулированы в нормах о владении и его защите в BGB, так как сам институт двойного владения скрывает в себе правоотношения опосредованного и непосредственного владельцев, объектом которых выступает физически осязаемая вещь. Появление и существование института двойного владения объясняются необходимостью обеспечения возможности оперативной защиты интересов лица (опосредованного владельца), имеющего титул владения, но при этом в силу принятых на себя обязательств вынужденного претерпевать временное изъятие из собственной хозяйственной сферы конкретной вещи и имеющего вследствие названных обстоятельств прямой и постоянный интерес в сохранении вещи.

Однако как можно считать владельцем того, кто фактически вещью не владеет, а порой (к примеру, в силу особенностей взаимоотношений опосредованного и непосредственного владельцев) и вовсе не имеет возможности прямого воздействия на вещь? В порядке исключения, используя конструкцию презумпции в праве, немецкий законодатель признает опосредованным владельцем лицо, которое фактически вещью не обладает, но имеет с вещью правовую связь. По общему правилу в отношениях с третьими лицами законодатель уравнивает опосредованного и непосредственного владельцев в возможностях использования арсенала средств владельческой защиты (§ 869 BGB), хотя этому сопутствуют существенные особенности, о которых мы расскажем в главе о посессорной защите владения в гражданском праве Германии.

В правовой конструкции двойного владения речь всегда идет о предположении правоотношения между опосредованным и непосредственным владельцами, основания возникновения которого могут быть действительными с точки зрения действующего закона <1>. Соответственно ни о каком двойном владении не может быть и речи, если один вор украл вещь в магазине и тут же передал ее другому вору. Это обстоятельство видится нам чрезвычайно важным, поскольку его ближайшее рассмотрение показывает, что институт двойного владения задуман с целью включения в круг активной легитимации по владельческому иску лиц, которые в силу своего права максимально нуждаются в обеспечении наиболее широкими возможностями защиты своего владения, в том числе и посредством владельческих исков. В условиях существования модели двойного владения внешнее обладание передается тому лицу, которое имеет возможность воздействовать на вещь в настоящее время в силу оснований, установленных договором или законом. Опосредованный владелец имеет так называемое духовное владение - vergeistigte Sachherrschaft <2>.

--------------------------------

<1> Сам же вопрос о действительности сделки, во исполнение которой возникло двойное владение, не рассматривается. Важна возможность ее совершения, а не соблюдение сторонами всех необходимых условий. Ср.: Quantz T. Op. cit. P. 39.

<2> См.: Westermann H. Op. cit. P. 110.

Надо сказать, что опосредованное и непосредственное владения как виды владения, существующие в рамках института двойного владения, кардинально отличается от рассмотренного выше самостоятельного (selbstaendigen) и несамостоятельного владения (unselbstaendigen) - к примеру, слуги - по следующим основаниям. Опосредованный и непосредственный владельцы находятся в равном автономном гражданском правоотношении, они не состоят в субординации, и их отношения невозможно рассматривать с точки зрения власти и подчинения. Наоборот, в институте двойного владения есть лишь взаимные права и обязанности опосредованного и непосредственного владельцев относительно вещи, которая находится во владении.

Отдельно следует сказать о том, что институт двойного владения следует отличать от совладения (§ 866 BGB), которое видом владения в строгом смысле слова не является. Отличительной особенностью, с нашей точки зрения, является то, что в опосредованном и непосредственном владении участвующие лица принимают не одинаковое участие в вещи, а различное с точки зрения закона, чего нельзя сказать о совладении. К примеру, Исторический музей изящных искусств Берна выставляет экспозицию картин общины Лауфен. Ясно, что музей Берна имеет непосредственное, а община Лауфен - опосредованное владение, но при этом никому не придет в голову говорить о совладении!

В отечественной науке гражданского права всегда наблюдался интерес к достижениям германской цивилистики. Не исключением оказался и институт двойного владения. Так, И.А. Покровский считал, что его законодательное закрепление является данью потребностям оборота <1>. В современном праве и вовсе в контексте рассуждений о видах владения при переходе права собственности по российскому законодательству говорят о недостатках действующей редакции ГК РФ, выраженных в отказе от восприятия различий между "посредственным и непосредственным" владельцами в сравнении с BGB <2>. При этом институт двойного владения, его значение и особенности в германском праве не анализируются вовсе, в то время как существует необходимость в разъяснении термина "посредственное владение", поскольку BGB знает лишь опосредованное владение. На ум приходит негодная аналогия с синонимами, близкими по значению чему-то заурядному, упрощенному, примитивному <3>.

--------------------------------

<1> См.: Покровский И.А. Основные вопросы владения в новом Германском уложении // Вестник права. СПб., 1899. N 1. С. 100.

<2> См.: Слыщенков В.А. Отчуждение движимого имущества и виды владения // Ежегодник сравнительного права. М., 2011. С. 311.

<3> См.: Ожегов С.И. Словарь русского языка. М., 1990. С. 567.

Важно подчеркнуть, что институт двойного владения, возникший в германском правопорядке в силу особенностей его развития, представляет собой особую юридическую конструкцию, рецепция которой требует продуманного, практически обоснованного и выверенного подхода.

Наряду с изложенными нами выше аргументами следует признать, что в ряде случаев в германском праве владение приобретает некоторые признаки, не свойственные факту, - порой речь идет даже о том, что автовладелец, имеющий в кармане ключ от автомобиля на стоянке, по немецкому праву будет считаться непосредственным владельцем, а новое лицо уже непосредственного владения присвоить не сможет <1>.

--------------------------------

<1> См.: Werner O. Besitz und Eigentumsubertragung am Inhalt eines Schrankfaches - OLG Oldenburg // Juristische Schulung. 1980. S. 175 - 176; Mueller K. Sachenrecht. Op. cit. P. 38; Kollhosser H. Op. cit. P. 215, 393 - 396.

Причины возникновения подобного рода решений видятся скорее не в правовой природе владения, а в необходимости избегания той ситуации, когда вор будет способен защищаться в посессорном процессе против пострадавшего от его действий собственника, что, по мнению германских цивилистов, недопустимо <1>. Кроме того, фактический владелец по общему правилу лишен возможности взыскать убытки с нарушителя его владения, что никак не характерно для титульного владения и петиторного процесса в целом <2>. Все это лишний раз свидетельствует о том, что объектом защиты признается в данном случае факт владения, а не право. Такая ситуация немыслима при защите вещного права петиторным иском. В противном случае господство лица над вещью в понимании вещного права было бы вполне достижимо вором в случае угона чужого автомобиля.

--------------------------------

<1> См.: Honsel T. Schadensersatz nach verbotner Besitzentziehung // Juristenzeitung. 1983. S. 531; Medicus D. Besitzschutz durch Ansprueche auf Schadensersatz // Archiv fuer die civilistische Praxis. Bd. 165. S. 115.

<2> Das Buergerliche Gesetzbuch mit besonderer Beruecksichtigung der Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs: Kommentar. New York; Berlin, 1989. § 926.

Итак, владелец имеет возможность отразить посягательства третьего лица на вещь в рамках посессорного процесса, он может использовать находящуюся у него вещь в своем интересе, если он является добросовестным, в противном случае ему может быть уготована роль ответчика по виндикационному или кондикционному иску в петиторном процессе.

Владение, где бы оно себя ни обнаружило в сфере гражданско-правового регулирования, является своего рода точкой пересечения мира права и фактов. Безусловно, на фактическом фундаменте обладания, коим представляется владение, строятся не только вещные правоотношения, призванные обременить саму вещь, но и ряд обязательственных, где наличие вещи в фактической власти кредитора-контрагента образует не только необходимое условие и предпосылку существования последних, но иногда и обусловливает возможность использования вещи несобственником (договор перевозки груза; прокат; аренда транспортного средства; заем; удержание; хранение; неосновательное обогащение, вызванное пользованием вещи без каких-либо правовых оснований, и т.д.).

Действительно, трудно переоценить роль владения как символа видимости права даже в системе самих вещных правоотношений. Наличное владение само по себе как будто бы расставляет приоритеты правоохраняемых интересов в соответствующих отношениях. К примеру, движимая вещь находится в залоге и передана залогодержателю. В этом случае нахождение вещи во владении залогодержателя символизирует ограниченность возможностей собственника, а равно и привилегированное положение залогодержателя в его отношениях с прочими кредиторами собственника относительно заложенной вещи. Вдобавок к этому передача вещи из владения собственника и наглядная фактическая манифестация власти залогодержателя над вещью устанавливают четкую границу правомочий обладателей двух разных по объему и содержанию вещных прав на одну и ту же вещь.

Таким образом, с нашей точки зрения, многие институты гражданского права придают владению значение фактической основы и внешнего проявления существующего права, а само владение в данном случае выполняет роль своеобразной презумпции права. При этом небезынтересно, что эта специфическая функция не замыкается на области вещных и обязательственных правоотношений.

К примеру, наличие факта непрерывного владения имуществом в течение определенного срока является основным и необходимым условием будущего признания давностного владельца собственником вещи. Схожие примеры могут быть обнаружены и в наследственном праве, закрепляющем и регламентирующем особую судебную или нотариальную процедуру вступления в права на наследство, а равно последующую возможную секвестрацию наследственного имущества (к примеру, ст. 1153 ГК РФ, § 536 ABGB, § 2002 BGB). Закрепление данных положений в наследственном праве напрямую связано с наличием существенной опасности того, что после открытия наследства предполагаемые наследники своевольно вступят в права наследства, игнорируя, к примеру, лиц, которые должны быть призваны к наследству в силу закона или имеющегося завещания на равных с ними основаниях, либо лиц, имеющих иной правовой статус в отношении наследственной массы (легатарий, кредитор наследодателя и т.д.).

Из этого следует, что отнесение владения к числу ограниченных вещных прав не представляется возможным. В пользу данного вывода в дополнение к изложенным аргументам косвенно свидетельствует и тот факт, что владение в ряде случаев преследует принципиально иные цели, которые напрямую никак не связаны с экономическим присвоением как имманентным свойством прав вещных, что проявляется в способности владения выступать внешним ориентиром самостоятельного значения того или иного правоохраняемого интереса в гражданском праве. Одновременно тем самым достигается повышение уровня доверия к правовой природе внешней формы проявления принадлежности той или иной движимой вещи конкретному лицу в определенный момент времени.

Владение является особым фактом-состоянием, которое никто не вправе нарушать самовольно.