§ 1.4. Структура владения в гражданском праве Германии

Буквальное и обособленное толкование положений § 854 BGB может привести к выводу о том, что в современном гражданском праве Германии концепция владения строится на признании законодателем единственного свойства владения, заключающегося в фактическом господстве лица над вещью - corpus, независимо от проявления его воли и намерения. Тем самым складывается убеждение, что германская цивилистика полностью отвергает римскую конструкцию юридического владения. Анализ современной гражданско-правовой доктрины Германии показывает наличие различных точек зрения на структуру владения. Одни авторы напрямую заявляют, что владение предполагает не только фактическое обладание, но и волю к такому обладанию: "Herrschaft ohne Herrschaftswillen ist nicht denkbar" <1>. Другая точка зрения основывается на том, что в воле и волеизъявлении к владению нет необходимости, вполне достаточно, чтобы вещь была включена в сферу владения лица <2>, хотя и этими учеными признается, что для признания владения существующим необходимо общее, абстрактное желание обладания вещью. Подобная оговорка снижает самостоятельное значение излагаемой позиции.

--------------------------------

<1> См.: Wieling H.J. Sachenrecht. Heidelberg, 2005. S. 145; Vieweg K., Werner A. Sachenrecht. Jena, 2010. S. 13; Johow. Entwurf eines buergerlichen Gesetzbuches fuer das deutsche Reich, Sachenrecht mit Begruendung. 1880; Wilhelm J. Sachenrecht. Passau, 2010. S. 223; Koch J., Loehnig M. Faelle zum Sachenrecht. Muenchen, 2010. S. 5; Wolf M., Wellenhofer M. Sachenrecht. Muenchen, 2010. S. 41; Meder S., Czelk A. Grundwissen Sachenrecht. Tuebingen, 2008. S. 12.

<2> См.: Heck P. Grundriss des Sachenrecht. Tuebingen, 1930. § 6, 4; Krimphove D. Das europaeische Sachenrecht. Koeln, 2006. S. 45; Westerman H.P. BGB-Sachenrecht. Heidelberg, 2005. S. 15; Lueke W. Sachenrecht. Muenchen, 2010. S. 17.

С точки зрения нормативного закрепления положений об элементах и структуре владения в BGB стоит обратить внимание на исторический аспект. В ходе заседаний первой комиссии по подготовке проекта BGB из определения владения было исключено требование проявления воли к владению <1>. Вторая комиссия подтвердила необходимость проявления воли к владению, но также не включила соответствующую формулировку в текст закона <2> (однако уже не только в целях чистоты юридической конструкции, но и под влиянием социально-экономического фактора) <3>. Логично предположить, что столь пристальное внимание редакторов BGB к вопросам о структуре и элементах владения, а также выраженная дважды позиция по этому вопросу не могли не отразиться на правовой регламентации института владения при подготовке проекта Гражданского уложения.

--------------------------------

<1> См.: Protokolle der (ersten) Komission ueber die Beratung eines buergerlichen Gesetzbuches 3379. По мнению комиссии, включение такого признака в текст закона было излишним, поскольку тогда любое владение возникало бы только в случае его осознания владельцем как права (ср.: Jakobs-Schubert. Die Beratung des Buergerlichen Gesetzbuchs, 1. S. 105).

<2> См.: Protokolle der 2 Komission fuer die 2. Lesung des Entwurfs des Buergerlichen Gesetzbuches fuer das Deutsche Reich 3335.

<3> См. об этом далее по тексту работы.

Значение волевого фактора в структуре владения выражено германским законодателем не в общей норме § 854 BGB, а в специальных нормах, регулирующих опосредованное (§ 867 BGB) и несамостоятельное (§ 855 BGB) владение.

Так, согласно § 855 BGB лицо, осуществляющее владение для другого и не имеющее намерения считать вещь своей или использовать ее в своих интересах, владельцем не признается, несмотря на то что вещь находится именно в его фактическом обладании. Также считается допустимым признание владения за лицом, которое в действительности в конкретный момент времени физически вещью не владеет, но считает вещь находящейся в своей власти, - опосредованный владелец (§ 867 BGB).

Из этих примеров следует, что конструкция владения по гражданскому праву Германии не может исчерпываться простым указанием на доминирующее значение одного из элементов владения, будь то corpus или animus, и нуждается в серьезных уточнениях.

Действительно, в большинстве случаев воля к владению - animus - изначально предполагается. Возможно, что лицо, осуществляющее владение для другого, хотя и взаимодействует с вещью, не имеет намерения ее эксплуатации в собственном интересе и не считается при этом владельцем. Однако затруднительно представить приобретение владения через конкретные действия без соответствующего намерения. К примеру, разве приобретает владение прохожий, не зная, что минуту назад карманник подбросил ему в карман золотые часы? Конечно, нет: ведь он не желал этого владения и никаких действий, направленных на его приобретение, не совершал! На это можно возразить и привести пример приобретения владения через представителя. Важно понимать, что и в этом случае воля к владению присутствует: ведь, совершая доверенность, доверитель желал приобретения именно этой вещи. Аналогичным образом, прикрепив на входной двери почтовый ящик, владелец квартиры выражает волю на получение всей потенциально возможной и адресованной ему корреспонденции.

Современными германскими цивилистами подчеркивается, что воля к владению должна проявляться не только в момент приобретения, но и при его осуществлении: пока фактическое владение налицо, очевидна и воля к владению <1>. Стало быть, corpus является выражением animus'а.

--------------------------------

<1> См.: Wieling H.J. Op. cit. P. 147; Wolf M. Sachenrecht. 12. Aufl. Muenchen, 1994.

При этом следует обратить внимание на то, что § 854 BGB не говорит о необходимости сохранения непрерывного физического контакта лица и вещи как о требовании к возникновению и осуществлению владения. Для этого законодателем используется совершенно иная терминология. Вслед за воззрениями Ф.К. Савиньи и Р. Иеринга в BGB corpus определяется через понятие фактического господства, предполагающего возможность совершения действий относительно вещи ее владельцем.

В характере и манере осуществления фактического господства и сейчас принято видеть признаки самостоятельности или зависимости владения. В первом проекте BGB вообще отсутствовали нормы, определяющие порядок осуществления и защиты несамостоятельного владения, редакторы сочли само собой разумеющимся, что владельцем в данном случае будет считаться тот, в чьих интересах действует поверенный, слуга или водитель. Однако это умолчание встретило серьезное недовольство в юридическом мире. Ученые и практики стали приводить саркастические примеры, подобные тому, как горничная закрывает двери перед хозяевами дома, которые бесправны перед собственным очагом. В результате вторая комиссия по разработке проекта BGB по поручению Министерства юстиции Пруссии уточнила этот случай, сформулировав положения § 855 BGB <1>. При этом BGB не предоставил возможности посессорной владельческой защиты лицу, осуществляющему владение в интересах другого. Тем самым германское гражданское право восприняло различия между владением и держанием подобно римскому праву. Особенность заключается в том, что по германскому праву владельческим иском не пользуется ни один из таких "слуг владения", тогда как по римскому праву в ряде случаев, как показано в настоящей работе, посессорная защита владения предоставлялась отдельным лицам, имеющим вещь в физическом обладании, но не желающим рассматривать ее как свою или использовать в собственных интересах.

--------------------------------

<1> Protokolle der 2. Komission 3340.

Фигура Besitzdiener'а (слуги владения) требует особого рассмотрения, поскольку он не правомочен на предъявление посессорных исков, не считается владельцем, в действительности имея вещь в своем фактическом обладании. В своей работе Виллинг указывает на то, что § 855 BGB не является особым случаем правового регулирования владения в сравнении с § 854 и 856 BGB, а его содержание поясняет, что владение может осуществляться в том числе третьим лицом <1>. С такой позицией трудно согласиться, поскольку:

--------------------------------

<1> Wieling H.J. Op. cit. P. 166. Ср.: Eyinck B., Hogenschurz J., Laumen H.W., Schmidt-Eichhorn T., Schmitz K.H., Schuschke W. Buergerliches Gesetzbuch. Sachenrecht. Koeln, 2010. S. 4.

- § 855 BGB устанавливаются особые правила, при которых лицо владеет вещью, но владельцем не признается вопреки общим правилам, что, безусловно, предполагает наличие особого правового регулирования, выделяющего Besitzdiener'а как особого субъекта обладания;

- Виллинг не объясняет, какой смысл в наречении слуги владения не "представителем", не "держателем", а "третьим лицом", да еще в сфере вещных, а не обязательственных правоотношений. Не говоря уже о том, что слуга владения не представляет владельца вещи в динамике имущественного оборота, не осуществляет с вещью юридически значимых действий и не имеет личного имущественного интереса в ее использовании;

- не во всех случаях между господином владения (владельцем) и слугой владения существует юридическая связанность, что достаточно явно подчеркнуто правоприменительной практикой, признавшей, что для существования зависимого владения не имеет значения даже недействительность договора между владельцем и слугой владения, главное, чтобы указания господина владения выполнялись <1>. Кроме того, зависимое владение может иметь частноправовое или публично- правовое основание возникновения, являться следствием договора или закона, возникать и вовсе из фактических, дружеских отношений;

--------------------------------

<1> Palandt. Buergerliches Gesetzbuch. 61. Aufl. Muenchen, 2002. S. 1191.

- наконец, если признать слугу владения третьим лицом, то непонятно, почему законодатель не предоставляет ему возможности обращения к посессорной защите владения как любому другому владельцу, не ограничивая при этом, а, напротив, допуская возможность самозащиты.

Учитывая ограниченные возможности самостоятельной защиты владения, с нашей точки зрения, было бы более правильно считать Besitzdiner'а не "третьим лицом", а "держателем" вещи <1>. При этом особого внимания требует рассмотрение существа взаимосвязи слуги и господина владения как варианта соотношения понятий владения и держания.

--------------------------------

<1> Такое же мнение изложено в Мюнхенском комментарии к BGB. См.: Muenchener Kommentar zum Buergerlichen Gesetzbuch. Bd. 6, Sachenrecht, 5. Aufl. S. 32.

В комментариях делается акцент на том, что фактическое владение имуществом по поручению его владельца требует различимых социальных отношений зависимости - soziales Abhaengigkeitsverhaeltnis <1>, в силу которых владелец способен осуществить фактическое владение посредством слуги владения, не вмешиваясь в его действия, если в них не усматривается признаков самоуправства. Причем экономическая зависимость, возникшая, к примеру, в силу принятых на себя обязательств, считается для этого недостаточной. Как видно, главный акцент делается не на экономических и не на правовых отношениях, а на критериях социальной зависимости и подчиненности. Иногда даже говорится, что слуга владения занимает позицию адресата для указаний владельца и не имеет никакой личной заинтересованности в вещи <2>.

--------------------------------

<1> Palandt. Op. cit. P. 1191; Schreiber K. Sachenrecht. Bochum, 2008. S. 30; Herberger/Martinek/Ruessman/Weth. Juris Praxiskommentar BGB. Bd. 3, Sachenrecht, 5. Aufl. 2010, S. 7.

<2> Dauner B., Heidel T., Ring G. Nomos Kommentar zum BGB. Bd. 3, Sachenrecht. Koeln; Bonn; Freiberg, 2008. S. 7.

Однако справедлив и обоснован ли такой подход? Думается, что нет, поскольку им изначально предопределяется рассмотрение исследуемой проблематики не в сфере права, а в рамках классовых и сословных способов стратификации общества. Действительно, § 855 BGB говорит о таких критериях зависимого владения, как осуществление владения для другого в его хозяйстве или иной деятельности, приносящей доход. Однако это опять же очень расплывчатая формулировка! К примеру, если водитель хранит собственную карту автодорог и шины в гараже или машине работодателя или же юрист компании разместил в своем рабочем кабинете собственную подборку книг, следует ли из этого, что, попав в чужое пространство, эти предметы выбывают из владения этих лиц, которые превращаются из владельцев в слуг владения? По здравому смыслу на этот вопрос следовало бы дать отрицательный ответ, но редакция § 855 BGB не исключает иного варианта решения вопроса, если учесть, что и карта, и книги используются для другого лица, в его интересах и в его имущественно-организационной сфере.

Возможно, на дату вступления в силу Гражданского уложения можно было говорить о приведенных в BGB примерах зависимого владения как о разновидности социальной зависимости, рассуждая о том, что работник дорожит местом работы, и потому вынужден выполнять указания хозяина предприятия. В настоящее время никакой социальной зависимости у лиц, осуществляющих владение для другого, не наблюдается. В противном случае невозможно объяснить, почему современная судебная практика признает слугами владения филиал банка, хранящий ценные бумаги Главного банка, капитана по отношению к судну и, наоборот, не считает в качестве таковых судебного пристава в отношении имущества, попавшего в опись, суд, осуществляющий депонирование, иностранную компанию в отношении коносаментов, переданных ей материнской компанией <1>. Впрочем, максимально приближен критерий социальной зависимости к определению характера обладания солдата или заключенного, которые боятся применения различных мер принуждения в случае совершения проступка в отношении вверенных им вещей. Но и здесь, по нашему мнению, речь должна идти об административной власти и подчинении, а не о социальной зависимости.

--------------------------------

<1> Ссылки на конкретные решения см.: Palandt. Op. cit. P. 1191 - 1192.

Понятие социальной зависимости как критерий разграничения власти над вещью господина и слуги владения явно не выдерживает критики в случае пересечения имущественных и семейных правоотношений. Думается, нет никакой нужды отдельно обосновывать ту мысль, что несовершеннолетние дети находятся в прямой социальной и имущественной зависимости от своих родителей. При этом немецкий закон позволяет считать несовершеннолетних детей владельцами вещей. Однако как следует определить владельческий статус родителей и ребенка, если вещь принадлежит ребенку, но находится в обладании родителей, которые используют ее в его интересах? Очевидно, что в этом случае есть все основания говорить о возникновении зависимого владения, где господином владения будет признан ребенок, а слугами владения - его родители. Если же использовать приведенный критерий социальной зависимости, то, наоборот, придется признать слугой владения ребенка, а господином владения - его родителей, что практически исключает принципиальную возможность ребенка владеть какими-либо вещами, даже футбольным мячом.

Другой критерий был предложен в литературе. Так, Виллинг предлагает считать зависимое владение существующим, когда вещь возвращается слугой владения по первому требованию господина владения <1>. Однако в этом случае придется считать, что поверенный (§ 665 и 867 BGB) или хранитель (§ 695 BGB), связанные в силу закона обязанностью возвратить вещь контрагенту, должны быть признаны не владельцами, а слугами владения, что способно существенно ущемить их интересы без какой-либо на то необходимости.

--------------------------------

<1> Wieling H.J. Op. cit. P. 166.

Как видно, зависимое владение и независимое владение различаются между собой в глазах участников оборота именно по характеру осуществляемых действий владельцем и держателем, а не по их желаниям и намерениям, скрытым от глаз посторонних. Важно и то, что для прекращения зависимого владения требуется совершение слугой владения характерных действий, простого волеизъявления слуги владения здесь недостаточно. К примеру, если подмастерье претендует на самостоятельное владение инструментом, то только его заявления об этом недостаточно, важно, чтобы он совершил действие, направленное на выражение соответствующей воли: вынес инструмент из мастерской, преодолев организационно-имущественное пространство хозяина мастерской - Organisationsbereich <1>.

--------------------------------

<1> По этой причине трудно согласиться с Бауром и Штюрнером, полагающими, что для прекращения зависимого владения достаточно сокрытия вещи на территории работодателя (см.: Baur J.E., Stuerner R. Sachenrecht. Muenchen, 2009. S. 83).

В комментариях к BGB зависимость слуги (Besitzdiener) от господина владения (Besitzherr) определяется не только возможностью господина владения излагать обязательные к исполнению слугой владения указания относительно вещи, но и тем, что господину владения передаются юридические последствия владения <1>. Данное положение кажется весьма спорным хотя бы потому, что остается неясным, кто и когда передал ему эти юридические последствия. Бессмысленна идея, что господин владения приобретает юридические последствия владения благодаря появлению слуги владения по его велению или непосредственно в силу закона, поскольку он и так был полноправным владельцем до этого.

--------------------------------

<1> Muenchener Kommentar zum Buergerlichen Gesetzbuch. Bd. 6, Sachenrecht, 5. Aufl. S. 32; Brehm W., Berger C. Sachenrecht. Tuebingen, 2006. S. 52.

Наукой гражданского права и правоприменительной практикой единогласно признается, что отношения зависимости слуги от господина владения должны быть обнародованы, очевидны и внешне распознаваемы <1>. Это хороший подход, но только в условиях непосредственной пространственной близости слуги и господина владения. Однако встречаются случаи, когда это трудно осуществимо. К примеру, путешествующий торговый агент, предлагающий к покупке разного рода образцы и товары. В иных случаях самая простая возможность распознавания состояния зависимого владения видится во внешнем проявлении обладания лицом, связанным волей другого лица - подателя, обязательных к исполнению требований и указаний относительно вещи. Это нетрудно себе представить, если в качестве слуги владения иметь в виду шофера или сотрудника офиса, одетых в фирменную одежду. Однако сомнительны выводы, сделанные в литературе о том, что обслуживающий персонал - слуги владения - должен быть внешне распознаваем "вне дома" <2>, так как в этом случае лица, исполняющие трудовую функцию, оказываются постоянно привязанными к месту своей работы, что явится грубейшим нарушением их прав на труд и отдых. Кроме того, одетый в форменную одежду работник - при принятии за истинность сделанного в литературе убеждения - в глазах третьих лиц всегда будет выглядеть ущербным, "неспособным к владению", даже если он несет собственный портфель или садится за руль собственного автомобиля. Такой подход подрывает основу принципа равенства участников гражданских правоотношений, а также рискует быть понятым в контексте социальной дискриминации.

--------------------------------

<1> Muenchener Kommentar zum Buergerlichen Gesetzbuch. Bd. 6, Sachenrecht, 5. Aufl. S. 34.

<2> Quantz T. Besitz und Publizitaet im Recht der beweglichen Sachen. Heidelberg, 2005. S. 36.

Связаны ли единой волей господин и слуга владения и имеет ли ее проявление одинаковые для них последствия? В литературе с завидным постоянством говорится о том, что воля слуги и господина владения должна совпадать. Отдельно от воли господина владения воля слуги владения вовсе не значима, даже если она противоречит воле господина, до тех пор, пока слуга не возжелает считать вещь своей <1>. Однако это не совсем так. Волеизъявление слуги владения в некоторых случаях способно прекратить само владение. Так, например, если слуга владения недобросовестно распорядился вещью, утрачивает ли господин владения право на предъявление владельческого и виндикационного иска к приобретателю? В литературе нет четкого ответа на этот вопрос. В ряде случаев судебная практика дает положительный ответ, опираясь на очевидное отсутствие полномочий отчуждения вещи у слуги владения <2>. Здесь все зависит от конкретной ситуации. К примеру, путешествующий торговый агент вполне мог иметь правомочие на отчуждение товара, и его могло не быть у представителя компании на выставке товаров. Учеными иногда признается возможность использования господином владения владельческого и виндикационного иска применительно к этим ситуациям без ограничений <3>. Однако подход, выработанный судебной практикой, более обоснован, поскольку максимально учитывает интересы всех участвующих сторон. В ряде случаев недобросовестными участниками оборота "автономия воли" слуги владения используется в противоправных целях. Так, хозяин товарного склада предоставил кладовщику-приемщику полномочия приобрести автозапчасти и перепродать их уже со своего склада. В результате автозапчасти были приобретены кладовщиком, который заведомо знал о том, что они краденые. В ходе судебного разбирательства умысел хозяина торгового склада доказан не был, но недобросовестность кладовщика как слуги владения по § 855 BGB, приобретшего товар не для себя, была вменена хозяину склада, которого со слугой владения связывает единая воля <4>.

--------------------------------

<1> Dauner B., Heidel T., Ring G. Op. cit. P. 8.

<2> Muenchener Kommentar zum Buergerlichen Gesetzbuch. Bd. 6, Sachenrecht, 5. Aufl. S. 37.

<3> Hager J. Verkehrsschutz durch redlichen Erwerb. 1990. S. 250; Gursky K.H. 20 Probleme aus dem Sachenrecht. Muenchen, 2008. S. 56.

<4> Цит. по: Schellhammer K. Sachenrecht nach Anspruchsgrundlagen. Heidelberg, 2009. S. 89.

Немалые практические трудности связаны с распознаваемостью и идентификацией не только волевого момента в структуре владения, но и его внешнего проявления. Дополнительная сложность состоит в том, что владельцем в германском праве признается не всегда тот, кто в конкретный момент времени держит вещь в своих руках. Следует напомнить, что BGB при определении владения руководствуется понятием фактического господства лица над вещью - Tatsaechlichen Gewalt (§ 854), точно так же, как и основание возникновения опосредованного владельца связывается никак не с фактическим обладанием, а с правовой зависимостью (связанностью) фактического владельца с иным лицом, обладающим правом на вещь (наймодатель, залогодатель, поклажедатель), - § 868 BGB.

Как непосредственное, так и опосредованное владение может быть скрыто от глаз иных участников оборота, что сказывается на трудности идентификации не только внутреннего элемента владения, но и его внешнего проявления. Так, германский цивилист Т. Кватц призывает считать владение существующим независимо от того, настаивает ли на этом сам владелец или нет <1>. Тем самым предлагается объективный критерий владения: видимое обладание приравнивается к владению. Понятно, что при такой постановке проблемы значение волевого элемента во владении минимально. Думается, об абсолютной обоснованности такого подхода говорить несколько преждевременно. В жизни встречаются случаи, когда обладание скрыто от глаз посторонних, но это не означает того, что владение не существует. К примеру, лицо хранит некие ценности в арендуемом банковском сейфе, ключ от которого всегда носит при себе. В этом случае о владении третьим лицам ничего не известно, но на состояние владения это никоим образом не влияет. В другом случае включение вещи в круг общедоступного пользования тоже делает владение трудно распознаваемым. Так происходит, к примеру, когда экономка повесила сушиться белье во дворе многоквартирного жилого дома. Любому прохожему в такой ситуации будет сложно определить владельца этих вещей до момента нарушения владения.

--------------------------------

<1> См.: Quantz T. Op. cit. P. 36.

Еще сложнее обстоит дело с производным владением. Толкование положений § 868 BGB предполагает, что опосредованный владелец владеет вещью в качестве лица, способного к распоряжению вещью, фактическим владельцем которой является другое лицо - непосредственный владелец. При этом не имеет никакого значения вещная или обязательственная природа права опосредованного владельца. Важно, что отношения опосредованного и непосредственного владельцев могут быть скрыты от внимания третьих лиц, что достаточно четко показывает слабую возможность внешнего распознавания опосредованного владельца только лишь по внешнему проявлению владения.

Прекращение опосредованного владения связано не с утратой фактического господства над вещью, а с выраженным волеизъявлением, сделанным опосредованным владельцем. В литературе указывается на то, что это может быть категоричное заявление опосредованного владельца, не желающего более считать вещь в своем владении. Причем такое уведомление не требует никакого согласования с непосредственным владельцем. Достаточно четкого выражения воли опосредованного владельца. Иногда подчеркивается, что для прекращения опосредованного владения достаточно и выраженного вовне волеизъявления непосредственного владельца, располагающего вещью так, чтобы в опосредованном владельце не усматривалось никакой необходимости - "in einer den mittelbaren Besitzer ausschiiessenden Weise ueber die Sache verfuege" <1>. Само по себе прекращение опосредованного владения не влечет прекращения правоотношений, существующих между теми же лицами в силу установленных законом или договором оснований.

--------------------------------

<1> См.: Quantz T. Op. cit. P. 41.

Анализ изложенных выше положений подчеркивает особую значимость воли в структуре владения в современном гражданском праве Германии.