§ 3.3. Проблемы закрепления в российском праве

конструкции владельческой защиты

В настоящее время гражданское законодательство России находится в преддверии коренных изменений, по сути, знаменующих новую эру развития и регламентации имущественных отношений в гражданском праве. Впервые после революции 1917 года Концепцией развития гражданского законодательства РФ и Концепцией развития законодательства о вещном праве признается необходимость введения в гражданское законодательство России группы специальных норм, посвященных защите владения. В настоящее время в соответствии с Указом Президента РФ от 18 июля 2008 года N 1108 "О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации" завершается работа по подготовке изменений и дополнений в Гражданский кодекс РФ. Объем и характер изменений в разд. II "Право собственности и иные вещные права" дают основания утверждать, что они придают особое значение защите владения и вещных прав <1>.

--------------------------------

<1> См.: Проект изменений в раздел II ГК РФ // www.arbitr.ru от 25 ноября 2010 года (далее - законопроект).

В современной юридической литературе появились работы, посвященные анализу положений о владении и вещных правах, закрепленных Концепцией развития гражданского законодательства РФ и Концепцией развития законодательства о вещном праве <1>. Однако к настоящему моменту опубликован законопроект о внесении изменений и дополнений в редакцию ныне действующего ГК РФ, где институт владения и владельческой защиты приобрел более четкое нормативное содержание и специфику. Изложенное позволяет нам сконцентрироваться на рассмотрении проблем, связанных с систематизацией правовых институтов в разделе законопроекта "Вещные права", рассмотрении особенностей регулирования института владения и владельческой защиты в законопроекте в свете традиций европейского континентального права с учетом исторически сложившихся особенностей развития гражданского права России. Очевидно, что рассмотрение указанной проблематики имеет не только академическое, но и прикладное значение.

--------------------------------

<1> См., например: Толстой Ю.К. О концепции развития гражданского законодательства // Журнал российского права. 2010. N 1; Рудоквас А.Д. Владение и владельческая защита в Концепции развития законодательства о вещном праве; Латыев А.Н. О владении по Концепции развития гражданского законодательства // Вещные права: постановка проблемы и ее решение. М., 2011.

Одной из особенностей расположения нормативного материала в проекте изменений в разд. II ГК РФ "Вещное право" является то, что его открывает подразд. 1, гл. 13 которого посвящена не общим положениям о вещных правах, не праву собственности и даже не ограниченным вещным правам, а понятию и видам владения, что позволяет провести аналогию со структурными особенностями группировки норм в кн. III "Вещное право" Германского гражданского уложения 1896 года. В данной связи важно понимать, что такой порядок расположения норм в германском праве не был случайностью и не являлся научным экспериментом разработчиков проекта BGB, но был обусловлен социально-экономическими особенностями развития Германии на рубеже XIX - XX веков, что должно свидетельствовать об уникальной регламентации института владения в гражданском праве Германии <1>.

--------------------------------

<1> Подробнее см.: Синицын С.А. Институт владельческой защиты в гражданском праве Германии.

Кроме того, такого расположения норм до BGB не знал ни один правопорядок мира.

Напомним, что Французский гражданский кодекс 1804 года говорит о владении в ст. 2228 гл. II титула XX кн. III "О различных способах приобретения права собственности" и даже не в кн. II "Об имуществе и о различных видоизменениях собственности".

Вторая часть Гражданского кодекса Австрии 1811 года также не отталкивается в регламентации институтов вещного права от владения.

Как видно, примеру BGB в части расположения норм о владении не последовал и более поздний Гражданский кодекс Швейцарии 1907 года, который посвятил ч. I кн. IV "Вещное право" праву собственности, уделив внимание регламентации института владения уже после изложения норм об ограниченных вещных правах.

Наиболее молодой Гражданский кодекс Нидерландов и вовсе не нашел места институту владения в книге, посвященной вещному праву, определив его положение книгой об имущественном праве. Такому законодательному решению предшествовали особые обстоятельства. Дело в том, что при подготовке проекта ГК Нидерландов особую остроту приобрел вопрос не столько о месте данного института в системе вещного права, сколько в целом о целесообразности включения специальных норм о владении в текст гражданской кодификации. Столь радикальная позиция была аргументирована отсутствием четких критериев разграничения владения, собственности и смежных правовых институтов в теории и правоприменительной практике <1>. Кроме того, не могли быть не услышаны и мнения голландских юристов, состоящие в том, что само признание самостоятельности владения - это демонстрация злоупотребления доверием и игнорирования интересов собственника <2>. В свою очередь причину категоричных суждений, высказанных юристами на этот счет, следует связать с крайней неопределенностью содержания понятия владения. Это достаточно четко прослеживается в заключении Х. Дриона, который призывает облегчить однозначное понимание владения или же свести его роль в юридической практике к минимуму <3>. В этом же ключе рассуждает Т. Катэ, констатируя необходимость закрепления в новом законе четкого определения владения и случаев применения владельческой защиты в порядке исключения <4>. По результатам парламентских обсуждений было признано, что отказ от понятия владения повлечет за собой ряд негативных последствий, в том числе связанных с необходимостью коренных изменений во всей правовой системе государства, что в итоге способствовало появлению специальных норм о владении в тексте ГК Нидерландов <5>.

--------------------------------

<1> См.: Van Delden. Na-Denken over bezit en houderschap. S. 7.

<2> См.: Asser's C. Op. cit. P. 105.

<3> См.: Drion H. De betehenis van het bezit voor ous huidige recht. Deventer, 1982. P. 195.

<4> См.: Kate T. Bezit, rechtsinstrument in het nieuwe BW (Boek 3). Zwolle, 1973. P. 261.

<5> См.: Rank-Berenschot E.B. Op. cit. P. 2 - 3.

Как мы говорили, в России и вовсе в отличие от гражданского права Германии никогда не существовало никаких историко-правовых предпосылок и национальных особенностей развития правопорядка для придания особой значимости владению. В данной связи интересен и тот факт, что кн. 3 проекта Гражданского уложения Российской империи "Вотчинное право" открывалась разделом "Общие положения о вотчинных правах", следующим затем разделом о праве собственности и лишь следом разделом о владении <1>. Таким образом, в структуре проекта Гражданского уложения месторасположение норм о владении оказалось между правом собственности и правами на изобретения, товарные знаки и фирму. При этом нельзя не отметить крайне неудачный принцип систематизации норм гражданского права в проекте Гражданского уложения. Налицо не только смешение различных по природе юридических отношений, но и их ошибочное подчинение особому понятию вотчинного права, в то время как последнее не имеет ни малейшего отношения не только к авторскому и патентному правам, но и к движимым вещам вообще. Объединение разнородных отношений по владению, пользованию и распоряжению движимыми и недвижимыми вещами в общее понятие вотчинного права обязано К.П. Победоносцеву, с легкой руки которого было признано, что "слово "вотчинный" вообще звучит знакомо русскому духу и сближает нас с древним порядком" <2>. Данный вывод вызывает недоумение, ведь вотчинное право не является синонимом вещного права, тем более в историческом контексте звучания. Вотчинное право - более узкое понятие, которое более сходно с правом собственности, притом строго на недвижимые вещи, а изначально и вовсе вотчина рассматривалась скорее не как право, а как милость государя <3>. Попытка объединения норм о праве собственности, ограниченных вещных правах, авторском и патентном праве, о понятии и защите беститульного владения в едином разделе Гражданского уложения под названием "Вотчинное право" демонстрирует лишь искусственное смешение разнородных правовых явлений, но никак не их систематизацию единым предметом и методом правового регулирования в рамках подотрасли гражданского права. Такие подходы дореволюционной цивилистики едва ли достойны подражания.

--------------------------------

<1> См.: Гражданское уложение: проект (с объяснениями, извлеченными из трудов Редакционной комиссии) / Под ред. И.М. Тютрюмова; Сост. А.Л. Саатчиан.

<2> См.: Журнал Высочайше учрежденной особой при Государственном Совете Комиссии для предварительного обсуждения проектов учреждения вотчинных установлений и вотчинного Устава. СПб., 1904. С. 37.

<3> См.: Собственноручные объяснения Екатерины II понятий о собственности, движимых и недвижимых имуществах, поместьях и вотчинах // Гос. архив, X-261 (дело б.г.). С. 4.

В Концепции развития законодательства о вещном праве признается, что владение не является субъективным правом, а потому включение положений о владении в подраздел об общих положениях о вещных правах было бы ошибочным. Однако при этом глава о владении открывает целый раздел "Вещное право", содержащий общие положения о вещных правах, положения о праве собственности и об ограниченных вещных правах, что, напротив, должно говорить о едином объекте гражданско-правового регулирования, общих принципах систематизации и нормативном единстве институтов регулируемой подотрасли права. Кроме того, из содержания законопроекта прослеживается довольно тесная связь норм о владении и вещных правах, что наглядно демонстрируют положения п. 2 ст. 220 законопроекта. Весьма возможно, что помещение главы о владении первой в разделе о вещных правах способно породить всевозможные рассуждения о самостоятельной юридической природе владения в системе вещных прав вне института ограниченных вещных прав. Одной из форм возможного выражения этих опасений могут быть дискуссии о природе владения как неполноценном или о "прочем вещном праве", что очень хорошо известно теории гражданского права Германии <1>, а это в условиях новизны института владения в системе гражданского права России может способствовать смешению посессорных и петиторных требований на стадии правоприменения и, как следствие, лишению всякого самостоятельного значения посессорной защиты владения.

--------------------------------

<1> См.: Fabricius F. Zur Dogmatik des "sonstigen Recht" gemaess § 823 Abs. 1 BGB // Archiv fuer die civilistische Praxis. 1960. Bd. 160. S. 270; Haase O. § 823 Abs. 1 BGB mit besonderer Beruecksichtigung der Frage: Faellt die Obligation unter ein "sonstigen Recht"? Heidelberg, 1906.

Также следует принять во внимание ряд следующих особенностей регламентации основных институтов вещного права и владения в законопроекте и Концепции развития законодательства о вещных правах:

- п. 1 ст. 209 законопроекта под владением понимает фактическое состояние, но не право. Однако предметная область гражданско-правового регулирования вещных прав традиционно определяется проблематикой субъективных гражданских прав, объектом которых являются индивидуально-определенные вещи, но никак не фактические состояния. И если, как мы уже говорили, причины расположения норм о владении в книге о вещном праве в BGB следует объяснять не логическими умозаключениями, а историко-правовыми особенностями становления и развития германского правопорядка <1>, то, к примеру, в австрийском гражданском праве такой проблемы просто не существует, поскольку § 308 ABGB, следуя устоявшейся традиции, относит владение к числу вещных прав;

--------------------------------

<1> Bekker E.I. Zur Reform des Besitzrechts // Jahrbucher fur die Dogmatik des heutigen romischen und deutschen Privatrechts, 1891. Bd. 18. S. 241; Rotering. Aus der Lehre vom Besitze // Archiv fur burgerliches Recht, 1906. Bd. 27. S. 56; Strohal. Zum Besitzrecht des Entwurfs eines burgerlichen Gesetzbuchs fur das Deutsche Reich // Jahrbucher fur die Dogmatik des heutigen romischen und deutschen Privatrechts. 1892. Bd. 19; Bunsen F. Besitzschutz im B.G.B. // Archiv fur buergerliches Recht. 1904. Bd. 23; Last A. Fragen der Besitzlehre // Jherings Jahrbucher fur die Dogmatik des burgerlichen Rechts. 1913. Bd. 27; Eugen J. Erlauterungen zu den Besitzklagen des Burgerlichen Gesetzbuchs aus dem Preussischen Recht und der Preussischen Rechtsprechung // Archiv fur buergerliches Recht. 1899. Bd. 15.

- Концепция развития законодательства о вещном праве, говоря о назначении разд. II ГК РФ, исходит из того, что основная цель появления нового раздела в ГК РФ "Вещное право" состоит не только в необходимости регламентации права собственности, но и в создании полноценной системы ограниченных вещных прав, в то время как под владением здесь однозначно подразумевается фактическое состояние. Буквальное толкование этих положений заставляет сделать вывод о том, что предметная область гражданско-правового регулирования вещных прав не имеет прямого отношения к месту и роли владения в гражданском праве. Следовательно, уместно было бы говорить о разъединении понятий владения и вещных прав в контексте российского гражданского законодательства;

- основанием защиты владения в Концепции развития законодательства о вещном праве признается борьба с самоуправством <1>, что непосредственно не связано с задачей восстановления правового господства лица над вещью в нарушенном вещном праве. Это обстоятельство, безусловно, придает особую специфику институту защиты владения в сравнении с институтом защиты вещных прав, так как защита вещных прав ориентирована в первую очередь не на борьбу с самоуправством, а на восстановление полноты нарушенного права собственности или ограниченного вещного права. Следует также учесть, что Концепция при обосновании необходимости владельческой защиты в гражданском праве России опирается на мнение И.А. Покровского о том, что защита владения - кульминационный пункт идеи личности, что также непосредственно не охватывается предметом вещного права;

--------------------------------

<1> Хотелось бы подчеркнуть следование законопроекта в этом аспекте традициям отечественного правопорядка. Показательно, что защита владения исторически в российском праве объяснялась необходимостью противостояния самоуправным действиям. Именно так определено в ст. 213 Соборного уложения царя Алексея Михайловича 1649 года (ч. 1 ст. 531 т. X Свода законов Российской империи). Тот же подход согласуется с мнением С.Е. Десницкого о том, что отнятие вещи у лица, приобретшего ее "честным образом", есть "величайшее бесчеловечие" и члены общества "чувствуют себя расположенными к наказанию такого злодея и прекращению таких пороков в обществе". См.: Десницкий С.Е. Указ. соч. С. 9.

- обособленный статус владения от общих положений о вещных правах и их конкретных видах подчеркивает чужеродный характер владения в этой правовой среде. Отрицание возможности рассмотрения владения как субъективного гражданского права и одновременное закрепление его в разделе "Вещное право" напоминает смешение разнородных понятий фактического состояния и вещных прав, исключает четкость и последовательность правового регулирования, подрывая основы кодификации гражданского законодательства как высшей ступени систематизации права.

"Обособленный статус" подраздела о владении и его защите, помещенный в раздел законопроекта "Вещное право", способен породить и другие сложности. Действительно, в российском гражданском праве постсоветского периода развития не существовало системы детального и последовательного регулирования вещного права, которая открывалась бы главой, содержащей положения о понятии, видах, признаках, способах защиты вещных прав. Его включение в Гражданский кодекс является новеллой российского правотворчества. Однако из этого не следует, что помещение норм о владении и его защите впереди подраздела, содержащего общие положения о вещных правах, гарантирует неприменение последних к первым, ведь нормы о владении, как, собственно, и нормы об общих положениях о вещных правах, по мысли разработчиков законопроекта, составляют единый раздел в законодательстве "Вещное право". Выбор месторасположения и определение последовательности изложения правового материала в границах регулирования единой подотрасли права демонстрируют прием юридической техники, не влияющий на природу регулируемых отношений. В противном случае в основу кодификации будут положены не свойства тех или иных правовых явлений, подлежащих регулированию, а усмотрение и воля разработчиков законопроекта, которые не образуют объективных критериев. Открытие раздела "Вещное право" обособленным подразделом о владении и его защите нарушает логику построения всей системы гражданско-правового регулирования. По сложившейся у нас традиции частноправовая регламентация осуществляется по принципу "от абстрактного к конкретному", в связи с чем ныне действующий ГК РФ многими сравнивается с "лестницей обобщений". Сегодня наиболее четко это прослеживается в обязательственном праве. Так, если в главе о конкретном договоре и в нем самом ничего не говорится о правилах поведения сторон в конкретном случае, то применяются общие положения о договоре, а вслед за тем и нормы, регламентирующие общие положения об обязательствах. При этом едва ли не абсурдно говорить о том, что конкретный гражданско-правовой договор, предусмотренный ГК РФ, будет признаваться обязательственным исключительно в зависимости от места его расположения в главах, следующих за нормами об общих положениях об обязательствах и договоре в системе ГК РФ.

Принимая во внимание изложенное, возможно, было бы более целесообразно включить главу о владении в первую часть ГК РФ, расположив главу о владении и его защите следующей за главой об осуществлении и защите гражданских прав. Думается, такой прием законодательной техники может считаться более прогрессивным методом разграничения беститульного владения и вещных прав.

Следующей особенностью законопроекта является включение норм процессуального права в главу о владении <1>. Прежде всего это касается вопросов об определении оснований для приостановления производства по делу (п. 4 ст. 218), рассмотрении встречного требования (ст. 218), распределении бремени доказывания (ст. 217), определении вида производства (ст. 216), определении надлежащего ответчика (п. 5 ст. 218), распределении судебных расходов (п. 3 ст. 218), о процессуальных сроках и правилах их исчисления (п. 2 ст. 218). При этом рассмотрение этих вопросов никогда не относилось к предмету гражданского права ни как науки, ни как отрасли законодательства. С присутствием аналогичных норм в тексте гражданских кодексов не знакомы правопорядки германской ветви континентального права (Германия, Австрия, Швейцария), где соответствующие вопросы традиционно регулировались процессуальным законодательством. И связано это прежде всего с тем, что основная задача гражданских кодификаций в названных правопорядках состояла в регламентации и систематизации норм материального гражданского права, но никак не в придании Гражданскому кодексу характера всеобъемлющего источника права по принципу omne autem ius, quo utimur, vel ad personas pertinet vel ad res vel ad actions. Скорее отмеченная особенность включения процессуальных норм в гражданский закон в целом характерна больше для Code Civil, отражающего специфику становления правовой системы Франции, но при этом следует оговориться, что даже Code Civil не устанавливает особых правил для рассмотрения споров о владении; особые правила, регламентирующие особенности производства по спорам о защите владения, установлены в ст. 1264 - 1267 Гражданско-процессуального кодекса Франции (NCPC). Не соответствует включение норм процессуального права в текст гражданского закона и отечественной правовой традиции. Так, основные вопросы, связанные с рассмотрением и разрешением споров о защите владения, в России традиционно регулировались процессуальным законодательством <2>. К примеру, Уставом гражданского судопроизводства 1864 года устанавливались особенности судопроизводства и срок предъявления требований по владельческому иску, споры о владении относились к подсудности мировых судей <3>. Аналогичным образом источниками процессуального права вносились соответствующие изменения в регламентацию порядка и оснований предъявления требований о защите владения, исчислении процессуальных сроков, о чем, в частности, может свидетельствовать Закон "О преобразовании местного суда" от 15 июня 1912 года.

--------------------------------

<1> Стоит напомнить, что этим, правда, в меньшей степени, грешит и Концепция развития законодательства о вещном праве (п. 2.3 и 2.7).

<2> Как видно, из этих же соображений исходили редакторы проекта Гражданского уложения Российской империи. См.: Журналы Редакционной комиссии, Высочайше учрежденной для составления проекта гражданского уложения. СПб., 1904. Т. 1. С. 145.

<3> Как видно, отнесение споров о нарушении и восстановлении фактического владения к подсудности мировых судей также было не случайно. По свидетельству Д.М. Генкина, важнейшей гарантией правосудия мирового судьи являлось не столько юридическое образование, сколько знание местных условий жизни (см.: Генкин Д.М. Местный суд и его реформа. М., 1908. С. 12).

Впрочем, на некоторое время оставим вопрос о целесообразности и допустимости включения норм процессуального права в текст Гражданского кодекса и обратимся к рассмотрению вопроса об эффективности этого законодательного решения. Так, п. 5 ст. 215 законопроекта устанавливает, что защита владения судом осуществляется в порядке искового производства <1>. Далее, в п. 4 ст. 217 законопроекта говорится, что лицо, к которому предъявлено требование о защите владения, не вправе в качестве возражения ссылаться на доказательства принадлежности ему права на объект владения, если иное не предусмотрено законом. Пунктом 1 ст. 218 законопроекта признается право лица, к которому предъявлено требование о защите владения, заявить встречное требование о защите вещного права на объект владения лишь при условии предварительной передачи спорного объекта во владение лица, определенного судом (секвестр). Надо сказать, что при рассмотрении спора о владении такой особенности не знает гражданское законодательство основных правовых систем, образующих германскую ветвь права континентальной Европы. При этом мы не утверждаем, что в современном процессе о защите владения в названных правопорядках по образцу римского права недопустимы никакие ссылки на право, но это не значит, что ответчик вправе заявлять встречные иски в посессорном процессе о защите владения!

--------------------------------

<1> Напомним, что изначально Концепцией развития законодательства о вещном праве было рекомендовано рассматривать соответствующие споры в порядке особого производства.

Допустим ли здесь встречный иск с точки зрения теории? Думается, на этот вопрос следует дать отрицательный ответ. Прежде всего предъявление и принятие к производству встречного иска - это особые юридические факты процессуального права, но никак не разновидность такого процессуального действия, как возражение, а эти понятия в ст. 218 законопроекта слиты воедино. Да и как понимать положение п. 2 ст. 218 законопроекта о том, что предъявление встречного иска не является основанием для изменения срока рассмотрения требования о защите владения? При этом не учитывается, что предъявление иска и принятие его к производству представляют собой два разных по природе и последствиям факта процессуального права. Получается, что если встречный иск оставлен без движения, а срок рассмотрения требования о защите владения (который, кстати, тоже пока нигде не определен!) истекает, то это никак не мешает суду принять решение по основному иску, но такой вывод противоречит одной из основных идей встречного иска, согласно которой встречный иск и основной должны быть рассмотрены одновременно в рамках одного дела. Не стоит также забывать и то, что встречный иск изначально должен быть связан с первоначальным иском, но в нашем случае данные исковые требования не только имеют различный предмет и основания, но и ориентированы на совершенно различные обстоятельства, подлежащие установлению судом: в одном случае обязанность суда видится в подтверждении права, а в другом - в исследовании фактического положения <1>. К тому же использование конструкции встречного иска позволит ответчику, который уже будет считаться истцом по встречному иску, получить дополнительные основания для обжалования судебного акта, отложения рассмотрения дела, приостановления производства по делу, дополнительного исследования доказательств по встречному иску, вступления в дело третьих лиц, что может весьма существенно сказаться на эффективности и быстроте иска о защите владения.

--------------------------------

<1> В данной связи любопытно вспомнить позицию юристов и судебной практики по этому вопросу в дореволюционной России. Так, Л.П. Герваген справедливо отмечал, что если в споре о владении заявлялся встречный иск о праве, то это влекло изменение подсудности, прекращение производства по делу о посессорном иске у мирового судьи, передачу дела о первоначальном и встречном иске в окружной суд и последующее рассмотрение дела по всем правилам об исковом производстве без каких-либо изъятий (см.: Герваген Л.П. Указ. соч. С. 34). Позиция Сената по этому вопросу выглядела более категоричной. С одной стороны, Сенат не допускал никаких возражений о праве в споре о защите владения (см.: решения Гражданского Кассационного департамента Правительствующего Сената за 1879 г. (N 281). Екатеринославль, 1879), с другой - негативно оценивая возможность использования конструкции встречного иска в споре о владении, - в отдельных случаях был готов признать допустимость возражений о праве (см.: решения Гражданского Кассационного департамента Правительствующего Сената за 1889 г. (N 44). Екатеринославль, 1890). В последнем приведенном решении 89/44 Сенат высказался предельно ясно, указав, что ответчик вправе защищаться против владельческого иска возражением о праве собственности на недвижимое имущество, и суд обязан войти в разрешение спора о праве. Далее Сенат особо оговаривает, что ответчику в этом случае не предоставляется основание для предъявления встречного иска, потому что он, защищая лишь свое владение, не заявляет никаких самостоятельных требований о присуждении ему чего-либо, а только оспаривает требование истца ссылкой на свое право собственности.

Кроме того, представляется, что с точки зрения юридической техники употребление ряда юридических понятий и терминов в главе законопроекта о защите владения не всегда выглядит корректно. Так, например, в ст. 216 - 219 законопроекта устойчиво используется понятие "требование о защите владения". Очевидно, законопроект уравнивает понятия "требование" и "иск", что является не в полной мере обоснованным, тем более если вспомнить многовековую дискуссию о разграничении понятий "иск" и "притязание" в теории гражданского права Германии <1>. Далее, в ст. 218 законопроекта используется понятие "встречное требование", незнакомое ни действующей редакции АПК РФ, ни ГПК РФ, которые, согласно многолетней традиции, используют понятие встречного иска.

--------------------------------

<1> К примеру, см.: Hellwig K. Anspruch und Klagerecht. Jenna, 1900. S. 6; Windscheid B. Die actio des roemischen Zivilrechts vom Standpunkte des heutigen Rechst. Berlin, 1856. S. 19.

Важно и то, что законопроект предлагает важные новеллы в сфере процессуального законодательства в части рассмотрения и разрешения споров о владении, в то время как до настоящего времени не решены более глобальные вопросы, непосредственно касающиеся практических последствий предлагаемых законодательных решений. Так, не установлены подведомственность и подсудность споров о защите владения, какие-либо требования и особенности предъявления соответствующих исков, стадии гражданского процесса и особенности судебного разбирательства, допустимость применения обеспечительных мер, порядок вступления в силу, исполнения и обжалования состоявшихся судебных актов, возможные изъятия из правил о доказательствах и доказывании. При этом не стоит забывать о том, что связь между процессуальным и материальным правом сильна и ее можно определить как отношение между формой и содержанием (по известному выражению "процесс есть форма жизни права"), чем не стоило бы пренебрегать ни в каком случае.

Согласно положениям Концепции развития гражданского законодательства РФ и Концепции развития законодательства о вещном праве основная идея введения в действующее законодательство института владельческой защиты преследует цели оперативной защиты от самоуправства. Но, как мы постарались показать подготовленными изменениями в ГК РФ, эта цель в полной мере реализоваться не способна, в том числе из-за очевидного разрыва в реформировании гражданского и гражданско-процессуального и арбитражного законодательства, но дело не только в этом.

В п. 4 ст. 217 законопроекта указано, что лицо, к которому предъявлено требование о защите владения, не вправе в качестве возражения ссылаться на доказательства принадлежности ему права на объект владения, если иное не предусмотрено законом. Таким образом, законопроект не исключает рассмотрение в споре о защите владения вопроса о праве гражданском. В странах континентальной Европы такие случаи сведены к минимуму, поскольку в основе владельческой защиты по примеру римского права лежит принцип процессуальной срочности. Соответственно исторический смысл посессорного владельческого процесса видится в оперативной защите против нарушения или лишения владения. Задача суда состоит в восстановлении предшествующего положения, пусть даже восстанавливаемое положение и желаемое правопорядком состояние законности расходятся.

Выше нам уже доводилось говорить о конкретном отражении этой специфики в гражданском законодательстве Австрии и Германии <1>. Однако в иных континентально-европейских правопорядках обнаруживаются и другие важные особенности, заслуживающие внимания.

--------------------------------

<1> Процессуально значимые аспекты разграничения петиторных и посессорных исков подробно исследованы Т. Мюллер. См.: Mueller T. Besitzschutz in Europa. S. 103, 81, 123.

Так, по праву Швейцарии судебные тяжбы, предметом которых является нарушение владения, отнесены к компетенции кантонов и, как правило, рассматриваются в рамках приказного производства, предполагающего немедленное установление обстоятельств (к примеру, Цюрих, Люцерн) <1>. По поводу характеристики особенностей производства по спорам о защите владения довольно лаконично говорится в ст. 222 ГПК Цюриха: "schnelle Handhabung klaren Rechts bei nicht streitigen oder sofort beweisbaren tatsaecheichen Verhaeltnissen" ("быстрое рассмотрение дела при наличии ясной правовой ситуации и не являющихся спорными или сразу доказуемых обстоятельств"). Особое внимание к регламентации особенностей и разграничения петиторного и посессорного исков о защите владения уделяется французским правом, доктрина которого исходит из общего принципа разграничения названных исков - separation du possessoire et du petitoire <2>. При этом стоит обратить внимание на последовательную реализацию данного принципа в гражданском и гражданско-процессуальном праве Франции. Общее руководство по этому вопросу следует искать в ст. 2282 Code Civil, гласящей, что владение защищается независимо от наличия вещного права, и устанавливающей ограничение на применение владельческого иска в отношении между контрагентами <3>. Процессуальным законодательством рассмотрение посессорных исков отнесено к подсудности судов основного звена, в то время как рассмотрение петиторных исков определено исключительной компетенцией судов среднего и высшего звена судебной системы Франции. При этом ст. 1265 NCPC постановляет, что посессорная защита и петиторная защита никогда не объединяются в одном иске, а суд при разрешении владельческого иска лишен возможности исследовать вопросы о праве. Однако практика дает очень интересное толкование этому правилу. Так, кассационная инстанция неоднократно отмечала, что правоустанавливающие документы могут приобщаться к материалам дела и исследоваться судом, но не в качестве доказательства права, а в целях установления иных обстоятельств, имеющих значение для дела: даты вступления во владение, характеристики владения и др. <4>. Логично предположить, что исследование титула владения может оказаться полезным для проверки судом наличия необходимого составляющего элемента владения. К примеру, изучение правоустанавливающих документов может выявить принадлежность спорной вещи государству, что сделает невозможным владения ей частным лицом по французскому законодательству. Далее в ст. 1266 NCPC закрепляются два взаимосвязанных важных правила о том, что предъявление петиторного иска влечет невозможность предъявления посессорного иска, а также о том, что ответчик по посессорному иску не вправе не только ссылаться на правовое основание в порядке возражения, но и параллельно заявлять петиторные иски до завершения посессорного процесса и до исполнения вынесенного по нему решения <5>. Также немаловажно, что французское право не придает преюдициального значения в петиторном процессе никаким обстоятельствам, установленным ранее при разрешении владельческого иска между теми же лицами.

--------------------------------

<1> См.: Portmann W. Der Besitzesschutz des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs. Zuerich, 1997. S. 192 - 195.

<2> См., например: Voirin P., Goubeaux G. Op. cit. P. 297; Simler P. Op. cit. P. 56; Malaurie P., Aynes L. Op. cit. P. 151; Delestraint P.D. Les biens. Dalloz, 1987. P. 57; Chamouland-Trapiers A. Droit des biens. Breal, 2007. P. 52.

<3> В данной связи любопытно отметить, что если в гражданском праве Франции судебной практикой этот подход был единообразно сформирован лишь во второй половине XX века, а законодательно закреплен в ст. 2282 Code Civil в редакции закона от 9 июля 1975 года (подробнее см.: Malaurie P., Aynes L. Op. cit. P. 153), то в дореволюционной отечественной правоприменительной практике аналогичное решение существовало с конца XIX века. Так, с одной стороны, Сенат признавал за любым фактическим владельцем возможность владельческой защиты (решения Гражданского Кассационного департамента Правительствующего Сената за 1880 г. (N 284). Екатеринославль, 1881; решения Гражданского Кассационного департамента Правительствующего Сената за 1876 г. (N 239). Екатеринославль, 1877; решения Гражданского Кассационного департамента Правительствующего Сената за 1874 г. (N 474). Екатеринославль, 1874), с другой - сделал из данного правила исключение, указав, что споры о владении между арендатором (или чиншевиком) и собственником не могут быть решены без рассмотрения вопроса о праве на владение (решения Гражданского Кассационного департамента Правительствующего Сената за 1893 г. (N 34). Екатеринославль, 1894; решения Гражданского Кассационного департамента Правительствующего Сената за 1878 г. (N 160). Екатеринославль, 1879; решения Гражданского Кассационного департамента Правительствующего Сената за 1874 г. (N 244). Екатеринославль, 1875).

<4> См.: Malaurie P., Aynes L. Op. cit. P. 152.

<5> См.: Simler P. Op. cit. P. 57.

Отдельного внимания заслуживает позиция дореволюционной российской правоприменительной практики по вопросу о допустимости рассмотрения вопросов права, исследования правоустанавливающих и правоподтверждающих документов при разрешении спора о защите владения.

При разрешении конкретных дел Сенат указал, что владельческий иск рассматривается ближайшим местным судом относительно самого факта нарушения на основании местного исследования происшествия, минуя обширное доказательственное производство <1>, а также что мировой судья должен устранить себя от разрешения дела по неподсудности, если в деле возник спор о праве собственности или ином праве на владение недвижимым имуществом, утвержденном формальным актом <2>. Значит ли это, что суд, рассматривающий иск о защите владения, ни в коем случае не может входить в исследование вопросов о праве на спорную вещь, изучать письменные документы, закрепляющие право на нее? Положительный ответ на этот вопрос был бы преждевременен. По сути, отвечая на поставленный вопрос, Сенат указал, что при разрешении владельческого иска суд вправе рассматривать письменные доказательства, включая те документы, по которым укрепляются права на недвижимое имение, но исключительно в целях установления факта владения и только тогда, когда такие документы представлены в доказательство факта владения <3>. При этом весьма оригинально Сенат интерпретировал свойства посессорного процесса, указав, что при разрешении споров о защите владения суды не правомочны входить в разрешение права в том смысле, что судам не предоставлены полномочия постановлять о праве на владение <4>.

--------------------------------

<1> См.: решения Гражданского Кассационного департамента Правительствующего Сената за 1871 г. (N 748). Екатеринославль, 1871.

<2> См.: решения Гражданского Кассационного департамента Правительствующего Сената за 1868 г. (N 773). Екатеринославль, 1868; решения Гражданского Кассационного департамента Правительствующего Сената за 1869 г. (N 487). Екатеринославль, 1869.

<3> См.: решения Гражданского Кассационного департамента Правительствующего Сената за 1885 г. (N 37). Екатеринославль, 1885; решения Гражданского Кассационного департамента Правительствующего Сената за 1877 г. (N 20). Екатеринославль, 1877.

<4> См.: решения Гражданского Кассационного департамента Правительствующего Сената за 1875 г. (N 532). Екатеринославль, 1875.

Анализ дореволюционной судебной практики позволяет говорить о конкретных видах письменных доказательств, допустимых к представлению сторонами при разрешении спора о владении. В частности, это могли быть документы, подтверждающие следующие обстоятельства: что ответчик завладел вещью не самовольно, а по распоряжению надлежащего начальства <1>, что владение ответчика возникло по согласованию с истцом <2>, что ответчик владеет по поручению истца <3>.

--------------------------------

<1> См.: решения Гражданского Кассационного департамента Правительствующего Сената за 1875 г. (N 49). Екатеринославль, 1875; решения Гражданского Кассационного департамента Правительствующего Сената за 1878 г. (N 237). Екатеринославль, 1878.

<2> См.: решения Гражданского Кассационного департамента Правительствующего Сената за 1875 г. (N 51). Екатеринославль, 1875.

<3> См.: решения Гражданского Кассационного департамента Правительствующего Сената за 1877 г. (N 20). Екатеринославль, 1877.

Данные обстоятельства представляются чрезвычайно важными и достойны быть учтенными в процессе восстановления института владельческой защиты в гражданском праве России.

С точки зрения материального права правила о судебном секвестре вещи в споре о посессорной защите владения, которые были бы аналогичны положениям ст. 218 законопроекта, незнакомы правопорядкам Германии, Австрии и Швейцарии. Кроме того, возникают серьезные вопросы о распространении этих правил на движимые и недвижимые вещи в равной степени. К примеру, не совсем ясно, как будут на практике реализовываться нормы о секвестрации помещений, комнат, отдельных зданий и сооружений, которые вполне могут быть обременены арендой или залогом в пользу третьих лиц, совершенно не относящихся к конфликту и, конечно, не привлеченных к участию в деле. Понятно, что передача владения таким предметом спора лицу, определенному судом, представляет собой важное обременение вещи, которое по большому счету должно быть отражено в реестре прав, что само по себе достаточно долгосрочно и проблематично. Важно и то, что законопроект не содержит никаких указаний относительно того, будет ли считаться хранитель владельцем вещи на период спора с правомочиями владельческой защиты. Наконец, ст. 926 ГК РФ определяет основанием возникновения секвестра не просто судебный акт, а решение суда. Однако решением, как правило, заканчивается рассмотрение спора по существу в первой инстанции; не значит ли, что таковое должно предшествовать спору о владении? Конечно, утвердительный ответ на этот вопрос абсурден, но в то же время не вполне ясно, как это реализуется в споре о владельческой защите, так как на практике маловероятно расширительное толкование данной нормы.

Скорее похожие законодательные решения были более характерны для правовых систем на раннесредневековом этапе развития имущественного оборота, что было связано с влиянием римских юридических конструкций (в изложении глоссаторов) на некоторые правопорядки Западной Европы (Италия, Франция, Германия). В этих условиях возникло особое, вспомогательное средство владельческой защиты, рожденное судебной практикой, - summarissimum. В поисках обстоятельств возникновения этого правового явления Савиньи пришел к выводу, что отпадают все сомнения относительно римских основ происхождения данного института <1>. В принципе summarissimum предусматривал тот же сокращенный судебный процесс, в рамках которого выявлялась лишь фактическая принадлежность имущества в текущий момент времени без рассмотрения обстоятельств возникновения такового с обязательным разрешением вопроса о временном владении спорной вещью на период судебного разбирательства. В этих условиях стороны находились в равном положении, каждая из них была заинтересована доказать бесспорность своего обладания. И если это удавалось, то на время процесса владение вещью вручалось такой стороне; если же нет, то вещь подлежала судебной секвестрации. Этот принципиально новый подход к защите владения в литературе был охарактеризован "предохранительным средством посессорного процесса" <2>. Однако не стоит забывать, что в эпоху Средневековья в связи с существованием особого правового института Gewere, аналогичного французскому Saisine, владение защищалось особым образом в сравнении с римским правом. В первую очередь следует учесть, что процесс о защите владения перестал существовать исключительно в рамках упрощенных процессуальных форм и процедур. В этот период процесс о защите и восстановлении владения носил смешанную форму петиторного и посессорного процессов и уже не мог отвечать требованиям необходимости быстрой защиты владения в полной мере, в связи с чем едва ли можно считать приведенный пример достойным подражания.

--------------------------------

<1> См.: Savigny F.C. Das Recht des Besitzes. S. 580; Albert C. Op. cit.

<2> См.: Daniels A. Op. cit. P. 403.

Следующей ключевой особенностью Концепции развития гражданского законодательства РФ, Концепции развития законодательства о вещном праве и законопроекта в части регулирования владения и владельческой защиты может считаться то, что здесь закрепляются единый концептуальный подход и нормативное регулирование в отношении движимых и недвижимых вещей. Такое решение видится спорным. Что касается отечественной системы гражданского права, то в советский период его развития не было необходимости в таком разграничении, поскольку в гражданском праве отсутствовал ряд классических понятий и категорий цивилистики: "недвижимость", "вещные права", "владение". В постсоветский период развития гражданского права России нормы о защите титульного владения, виндикационном и негаторном исках были заимствованы из советского гражданского законодательства практически без изменений (ср. ст. 301, 304, 305 ГК РФ и ст. 151 - 157 ГК РСФСР 1964 года), что может объясняться переходным этапом законодательного развития регламентации имущественных отношений.

В дореволюционном гражданском праве России с точки зрения действовавшего закона и теории не существовало ограничений на применение владельческого иска в отношении как движимых, так и недвижимых вещей <1>. Однако в своих решениях Сенат твердо встал на категоричную позицию, что владельческий иск допустим лишь в случаях владения недвижимостью <2>, аргументируя этот подход в отдельных судебных актах общими соображениями о необходимости и эффективности. Обоснованность предложенной Сенатом аргументации вызывает серьезные сомнения, хотя бы с точки зрения интересов имущественного оборота. К примеру, столь избирательным подходом Сената из сферы применения владельческих исков исключаются такие вещи, признанные в сенатской практике движимыми, как торговые лавки, мельницы, строения на чужой земле, мореходные и речные суда всякого рода. Едва ли такое решение может быть оправданно туманными соображениями об эффективности и практической необходимости, потому что "уязвимость" и одновременно значение указанных вещей в товарообороте переоценить невозможно.

--------------------------------

<1> В Мотивах к Судебным уставам сказано, что мировой судья, не входя в рассмотрение самого права на владение, должен ограничиться возвращением имущества тому, в чьем владении оно состояло до нарушения; и притом безразлично, относится ли нарушение к движимому или недвижимому имению. Ввиду этого следует признать, что защите владения, независимо от вопроса о праве собственности, подлежат как движимые, так и недвижимые вещи. См.: Щегловитов С.Г. Судебные уставы для мировых судебных установлений с законодательными мотивами и разъяснениями. СПб., 1902. Анненков К.Н. Начала гражданского права. С. 56.

<2> См.: решения Гражданского Кассационного департамента Правительствующего Сената за 1875 г. (N 26, 776). Екатеринославль, 1875; решения Гражданского Кассационного департамента Правительствующего Сената за 1873 г. (N 282, 782). Екатеринославль, 1874.

С концептуальной точки зрения высказанная позиция судебных инстанций может показаться малоубедительной. Впрочем, весьма возможно, что избирательный подход судебной практики не был случайностью и может объясняться историческими особенностями развития правовых институтов и правопорядка в России. В литературе можно встретить мнение об "устаревании" позиции, высказанной Сенатом. По мнению В.С. Фридшгейна, все учение о владении и его защите вырабатывалось в такое время, когда господствующую роль в обществе и государстве играли землевладельческие классы <1>. Однако дело не только в этом.

--------------------------------

<1> См.: Фридшгейн В.С. О владельческом иске по действующему русскому праву // Вестник права. 1900. N 7. С. 67.

Как видно, после коренных преобразований и Великих реформ третьей четверти XIX века в российской действительности сложилась парадоксальная ситуация, при которой вследствие упущений и опрометчивости при отводе крестьянских наделов и составлении межевых планов крестьяне и помещики перестали понимать реальные границы своих владений <1>, в связи с чем споры о владении землей в тот период приобрели особую актуальность и злободневность <2>. Нельзя в данном случае не отметить и другие серьезные противоречия. Так, в практике Кассационного департамента Правительствующего Сената сформировалась позиция, что ввод во владение недвижимостью нашим законом отождествляется с понятием передачи вещи, что означает непосредственное фактическое отношение лица и вещи <3>. При разрешении конкретного дела это означало то, что покупщик, не введенный еще во владение приобретенным имением, не может считаться владельцем оного и не вправе вчинять владельческие иски <4>. Как видится, такое понимание не могло соответствовать интересам гражданского оборота хотя бы потому, что ввод во владение со временем превратился в формальную процедуру выдачи вводного листа, зачастую происходящую даже не в месте нахождения имения <5>, и соответственно никак не мог являться достоверным подтверждением фактического владения.

--------------------------------

<1> См.: Орлов А. Заметки о вотчинном праве в России. СПб., 1902. С. 14; Записка Министра юстиции И.Г. Щегловитова по проектам введения вотчинного преобразования. СПб., б.г. С. 13; Журнал Высочайше учрежденной особой при Государственном Совете Комиссии для предварительного обсуждения проектов учреждения вотчинных установлений и вотчинного Устава. СПб., 1904. С. 9 - 11.

<2> Весьма показательны в данной связи: Дело по разногласию из Общего Собрания Московских Департаментов Правительствующего Сената об отделении земель помещичьих от земель, принадлежащих государственным крестьянам в даче села Малиновой-Поляны // Сборник Высочайше утвержденных мнений Государственного Совета по гражданским делам 1850 - 1851 гг. С. 99 - 104; Всеподданнейший доклад Правительствующего Сената 7-го Департамента по делу государственных крестьян села Старой Ведуги с помещиком Кожиным о земле // Там же. С. 513 - 515.

<3> См.: решения Гражданского Кассационного департамента Правительствующего Сената за 1875 г. (N 999). Екатеринославль, 1875. Однако существовала и менее популярная позиция Сената, предписывающая суду, рассматривающему владельческий иск, убедиться в том, действительно ли истец владеет тем, что значится во вводном акте. Решения Гражданского Кассационного департамента Правительствующего Сената за 1879 г. (N 266). Екатеринославль, 1879; См.: решения Гражданского Кассационного департамента Правительствующего Сената за 1872 г. (N 811). Екатеринославль, 1872.

<4> См.: решения Гражданского Кассационного департамента Правительствующего Сената за 1884 г. (N 55, 110). Екатеринославль, 1884.

<5> Записка Министра юстиции И.Г. Щегловитова по проектам введения вотчинного преобразования. СПб., б.г. С. 4. Несколько позднее ввод во владение расценивался не иначе как обряд или символический ритуал. См.: Журнал Высочайше учрежденной особой при Государственном Совете Комиссии для предварительного обсуждения проектов учреждения вотчинных установлений и вотчинного Устава. СПб., 1904. С. 9.

Еще одна причина категоричного подхода Сената к возможности защиты владельческим иском лишь недвижимости может объясняться тем, что в спорах относительно движимого имущества по точному смыслу ст. 534 т. X Свода законов разрешению судом подлежит вопрос не о владении этим имуществом, а о самом праве собственности на него <1>.

--------------------------------

<1> См.: решения Гражданского Кассационного департамента Правительствующего Сената за 1875 г. (N 26). Екатеринославль, 1875.

Редакционная комиссия по подготовке проекта Гражданского уложения Российской империи вовсе не усмотрела необходимости в проведении различий во владельческой защите движимых и недвижимых вещей, разумея, что "недвижимости могут быть во власти человека не посредством физического к ним прикосновения, а в смысле возможности проявлять свою волю в способе пользования ими" <1>.

--------------------------------

<1> См.: Гражданское уложение: проект (с объяснениями, извлеченными из трудов Редакционной комиссии) / Под ред. И.М. Тютрюмова; Сост. А.Л. Саатчиан. С. 229.

Полагаем, что сохранение единого подхода в законодательном регулировании защиты владения движимыми и недвижимыми вещами в современных реалиях не обосновано и практически не оправдано <1>. При этом следует особо подчеркнуть, что владение недвижимостью образует юридическое отношение владельца и вещи и соответственно должно определяться юридическим, а не физическим понятием и признаками; напротив, владение движимыми вещами может рассматриваться и как фактическое отношение. Думается, обоснованность данного вывода вытекает из самой природы и особенностей оборота движимых и недвижимых вещей. Действительно, спрятав часы в карман жилета, некое лицо может с уверенностью сказать, что обладает абсолютным фактическим господством над ними, сопротивляясь самоуправным посягательствам третьих лиц самопомощью либо владельческим иском. Совсем по-другому обстоит дело с понятием владения недвижимостью, подразумевающим не только и не столько фактическое господство, сколько правовой режим вещи, определенный необходимостью государственной регистрации прав. Кстати, о весьма ограниченных возможностях фактического владения недвижимыми вещами говорят сами физические свойства последних. К примеру, физическое присутствие лица на земельном участке как проявление его фактической власти над ним ничтожно, не говоря уже о том, что, находясь на территории конкретного земельного участка, его "владелец" может не располагать никакой информацией о физическом влиянии третьих лиц в этот же момент времени на этот же земельный участок. Максимальная степень физического (фактического) господства над объектом недвижимости - земельным участком - с уверенностью может претендовать на его ничтожную часть, располагающуюся под моими ногами в данный конкретный момент времени. И эти свойства делают невозможным беспрепятственное перемещение объекта недвижимости в пространстве, подобно движимой вещи волей его сиюминутного обладателя. Следовательно, находясь на чужом участке без правовых оснований, его владельцем я считаться не должен, даже если вобью колья и сообщу соседям, что я нахожусь на нем, и поэтому отныне и навеки намерен именоваться в этом качестве <2>. Так что же тогда понимать под фактическим владением недвижимостью? К примеру, на летней даче (дом, баня, беседка на земельном участке за городом) я осенью закрыл калитку и храню ключи от нее дома весь зимний период. Значит ли это, что я владею ей, не проживая и не появляясь там, в течение нескольких зимних месяцев и ранней весны? Понятно, что при такой постановке вопроса нет речи о том, что я утрачиваю правомочие владения в составе субъективного гражданского права на указанный период <3>, важно другое - владею ли я фактически этим имуществом и какое это имеет значение и последствия. Как мне доказать фактическое владение в этом случае в посессорном процессе, если ссылки на право недопустимы? Едва ли первое время после вступления в силу законопроекта судебные инстанции единодушно и единообразно будут использовать сложные юридические конструкции, приравнивая владение ключом к фактическому владению помещением или строением, или же признавать, что в аналогичных случаях может идти речь о том, что вещь находится под действием ранее осуществленных владельцем распорядительных действий, выражающих его волю к сохранению владения в текущий момент времени. Тем более что применение данных конструкций внесет дополнительные сложности в механизм владельческой защиты даже на уровне теоретических конструкций, поскольку владению в приведенных примерах будут приписываться признаки, свойственные праву. Так, в первом случае владение придется обосновывать пространственным отношением лица и вещи, неприкосновенность которого будет не только защищаться правом, но и нуждаться в определении конкретного содержания, напоминая не столько фактическое, сколько правовое господство лица над вещью. Во втором случае речь вообще должна будет идти не только о труднодоказуемых волевых актах владельца и их отражении в действительности, но и о необходимости поиска юридической связанности действий владельца и прочих лиц, которых придется считать субъектами пассивной юридической обязанности, в то время как статус владельца будет нуждаться в уточнении. Существует опасность и более простых решений. К примеру, при отсутствии соответствующего запрета факт и обстоятельства владения или невладения недвижимым имуществом, установленный решением суда по владельческому иску, может быть использован в рамках петиторного процесса между теми же лицами, но уже в значении преюдиции.

--------------------------------

<1> Любопытно отметить, что положения действовавшего закона в части защиты владения критиковались судейским сообществом в том числе и по тому основанию, что владельческий иск, заявляемый в споре, предметом которого выступает недвижимость, является существенным препятствием мелкому землепользованию: "решения мировых судей не удовлетворяют ни истца, ни ответчика", "решение часто используется истцом исключительно в целях доставления неприятностей ответчику - настоящему собственнику имущества", "решение о восстановлении владения не устраняет самого спора, а обостряет борьбу, которая нередко приводит спорящих к уголовным деяниям (дракам, самоуправству)". См.: Замечания о недостатках действующих гражданских законов. Издание редакционной комиссии по составлению проекта Гражданского уложения. С. 286 - 288.

<2> Конечно, можно сказать, что пример с земельным участком - крайний случай, что существуют и другие объекты недвижимости: здания, сооружения, помещения и т.д. Пожалуй, при этом следует учесть, что любой из названных объектов в воздухе не висит, а все-таки имеет тесную связь с земельным участком, а равно и то, что в развитых правопорядках германского типа именно земельный участок является основным объектом недвижимости. Хочется верить, что восстановление такого подхода в гражданском праве России - дело сравнительно недалекого будущего.

<3> Именно это обстоятельство проигнорировал Сенат, когда указал, что одно только непользование имением не может служить доказательством ненахождения оного в фактическом владении собственника, поскольку пользование своим имуществом составляет не обязанность собственника, а его право, которое он может и не осуществлять, не теряя владения (см.: решения Гражданского Кассационного департамента Правительствующего Сената за 1879 г. (N 310). Екатеринославль, 1879). При рассмотрении вопроса об обоснованности владельческого иска суду следовало концентрироваться не на вопросах права, а на выяснении обстоятельств того, не состояло ли спорное имение во владении другого лица.

Действительно, с формальной точки зрения, принимая во внимание законодательный запрет на возражение о праве при рассмотрении владельческого иска в посессорном процессе, доказательств именно обстоятельств физического держания может оказаться вполне достаточно для удовлетворения заявленного иска о защите владения недвижимостью. Такой ситуации допустить нельзя. В противном случае полностью утрачивает первоначальное значение конструкция книжного владения (Tabularbesitz), устанавливающая презумпцию тождества записи о праве и действительной принадлежности объекта, поскольку при защите владельческим иском недвижимой вещи публичный реестр прав будет признаваться менее достоверным доказательством, чем естественное обладание.

Изложенное позволяет считать, что регламентация владельческой защиты движимых и недвижимых вещей в российском праве должна быть дифференцирована. Нормы о владении и его защите в первую очередь должны быть ориентированы на движимые вещи, ибо лишь при защите владения движимыми вещами владельческим иском имеются основания рассуждать о защите фактического состояния владения. Тогда получится, что владельческая защита будет представлять собой реальную гарантию интересов фактического владельца движимой вещи, который в силу презумпции закона предполагается собственником вещи, пока не доказано иное. В отношении недвижимости возможность владельческой защиты должна быть признана особым случаем, где рассмотрение вопросов о праве должно быть обязательным, пусть даже суд ограничится при этом выяснением титула <1>. При таком понимании, к примеру, выписка из ЕГРП может служить достаточным доказательством владения, а суд при разрешении спора о владении должен быть лишен возможности входить в разрешение вопросов о праве (законность совершения записи и т.д.). В этих условиях можно надеяться на быструю защиту владения в посессорном процессе. В противном случае доказательства владения недвижимостью придется искать в свидетельских показаниях соседей <2>, а в некоторых случаях в исследовании воли лица, предшествующего во владении истцу (п. 1 ст. 217 законопроекта), что способно не только внести дополнительные сложности в правоприменительную деятельность, но и поставить под сомнение обоснованность, своевременность и эффективность введения института владельческой защиты в целом. Стоит напомнить, что в дореволюционной практике суды неоднократно сталкивались с проблемой доказывания обстоятельств утраты владения свидетельскими показаниями. Так, Краснослободский съезд мировых судей признал, что в делах о защите владения "свидетели обеих сторон под присягой показывают совершенно противоположное друг другу", в то время как Рославльский съезд мировых судей выработал рекомендацию, согласно которой впредь "следовало бы предоставить мировым судьям восстанавливать владение по утвержденным межевым планам", а не по свидетельским показаниям <3>.

--------------------------------

<1> Кстати, в дореволюционный период в прибалтийских губерниях "только корроборация имела последствие присвоения вещного права", а в спорах о защите владения недвижимостью значительное внимание уделялось исследованию петиторного момента (см.: Невзоров А.С. Краткое изложение курса местного права прибалтийских губерний. Юрьев, 1909. С. 85, 90).

<2> При этом закон должен определить перечень тех обстоятельств, которые могут быть доказаны в споре о владении свидетельскими показаниями. Весьма любопытный опыт обнаруживается в судебной практике дореволюционной России. Так, при разрешении конкретного дела Сенат признал, что в споре о владении свидетельскими показаниями могут быть удостоверены пространство и продолжительность владения, но не характер владения в том или ином пространстве прав. См.: решения Гражданского Кассационного департамента Правительствующего Сената за 1888 г. (N 42). Екатеринославль, 1888; решения Гражданского Кассационного департамента Правительствующего Сената за 1884 г. (N 66). Екатеринославль, 1884. Настоящая позиция судебной практики получила одобрение в юридической литературе. См.: Боровиковский А. Из лекций по гражданскому судопроизводству, читанных в Императорском Новороссийском университете. Одесса, 1890. С. 53.

<3> См.: Замечания о недостатках действующих гражданских законов. Издание редакционной комиссии по составлению проекта Гражданского уложения. СПб., 1891. С. 289.

Однако как обстоит дело в развитых правопорядках? Действительно, говоря о владении, BGB, в отличие от § 340 ABGB и ст. 937 ZGB, с формальной точки зрения не делает разницы между владением движимыми и недвижимыми вещами, хотя неоднородность подходов к ним очевидна.

В гражданском праве Австрии владение недвижимостью также возможно по общему правилу только на основании записи в поземельной книге - § 321 и 322 ABGB. В доктрине специально подчеркивается, что при владении недвижимостью, сведения о котором содержатся в поземельной книге (Buchbesitz), посессорная защита владения недопустима независимо от обоснованности и законности совершения самой регистрационной записи вследствие того, что такое владение не образует фактического господства над вещью <1>. Аналогичным образом п. 1 ст. 937 ZGB закрепляет правило, согласно которому если речь идет о недвижимости, зарегистрированной в реестре недвижимости, то презумпция права на недвижимость и право подачи владельческих исков признаются только за зарегистрированным лицом. В качестве исключения следует расценивать положения п. 2 ст. 937 ZGB, закрепляющего, что лицо, фактически имеющее недвижимость в своем владении, может подавать иски о незаконном присвоении и нарушении владения. Данное исключение направлено только на предоставление собственнику облегченной возможности защиты своего права в рамках упрощенного процесса о защите владения. Едва ли при формулировке данной нормы законодатель руководствовался желанием предоставить владельческую защиту любому фактическому владельцу недвижимости, допустив тем самым возможные нарушения вещного права истинного собственника, тем более что в силу п. 2 ст. 927 ZGB в порядке возражения собственник всегда сможет сослаться на титульное владение как на "лучшее право", предрешив исход владельческого иска.

--------------------------------

<1> См.: Iro G. Op. cit. P. 17.

Теперь настал черед поговорить о видах требований о защите владения, которые допускаются законопроектом. Пунктом 2 ст. 215 законопроекта предусмотрено, что защита владения может осуществляться владельцем самостоятельно (самозащита) или посредством обращения к уполномоченным государственным органам (судам, органам исполнительной власти и т.д.). Далее, ст. 216 законопроекта "Требование о защите владения" по сути определяются условия, при которых суд удовлетворяет требование о защите владения, и указывается на признаки надлежащего ответчика. Однако в данной статье напрямую ничего не говорится о видах таких требований. Из этого следует, что законопроект не считает нужным вводить и разграничивать виды требований о защите владения, но, очевидно, подразумевает наличие следующих <1>:

--------------------------------

<1> Следует напомнить, что в гражданском праве Германии и России (имеется в виду дореволюционное законодательство) и тем более в проекте Гражданского уложения Российской империи иски о защите владения подразделялись на виды и были четко структурированы! В этом смысле любопытно заметить, что ст. 2283 Code Civil вовсе не называет виды владельческих исков, говоря об их множественности, что совсем не характерно для гражданского права Франции, в то время как теория различает три иска о защите владения, предлагая исторические, но не логические объяснения этой особенности (об этом см.: Simler P. Op. cit. P. 54).

- требование лица, сохраняющего владение, о пресечении действий, направленных на лишение владения (п. 3 ст. 216 законопроекта);

- требование об устранении угрозы лишения владения (п. 4 ст. 216 законопроекта);

- требование о возврате или восстановлении владения (п. 1 и 3 ст. 216 законопроекта).

Помимо указанных видов требований о защите владения законопроект прямо говорит еще о двух. Так, в п. 6 ст. 215 законопроекта признается, что владелец вправе заявить иск о признании ненормативного акта, нарушающего его владение, недействительным. Однако при этом следует учесть, что спор в данном случае будет направлен на исследование вопроса о законности ненормативного акта, но не на борьбу с самоуправством путем возврата или восстановления нарушенного владения непосредственно. Тем более что содержащиеся в ненормативном акте положения сами по себе физически не способны нарушить владение как фактическую власть над вещью. Другое дело, если речь идет о конкретных действиях, направленных на исполнение требований, изложенных в таком акте, но тогда до признания ненормативного акта недействительным такие действия будут считаться законными, и до момента утраты юридической силы последнего говорить о борьбе с самоуправством едва ли корректно. Тем более что спор в данном случае приобретает не фактический, а исключительно правовой характер. Также не совсем ясно из содержания законопроекта, любой ли владелец вправе обратиться в суд с таким требованием, так как трудно себе представить незаконного владельца, да еще и недобросовестного, который при обосновании заявленного иска будет говорить о нарушении своих прав и законных интересов.

Еще один способ защиты нарушенного владения определен в п. 2 ст. 220 законопроекта, где предусматривается, что если судом будет принято решение о возврате объекта владения истцу, одновременно должен быть разрешен вопрос о возврате (возмещении) доходов и расходов по правилам, установленным ст. 230. Однако как понимать это положение? Идет ли речь о преобразовании предъявленного иска в другой или об автоматическом дополнении предмета заявленных требований ex lege? Не возникает ли при этом ситуации, что, независимо от предмета заявленных требований, суд каждый раз при восстановлении владения в силу прямого указания закона будет вынужден рассматривать вопросы о возмещении доходов и расходов, невзирая на принцип состязательности гражданского и арбитражного процесса? Впрочем, уместно ли в принципе рассмотрение вопросов о возмещении доходов и расходов, возмещении ущерба в споре о защите владения? <1> Думается, это не соответствует основной задаче разрешения спора о защите владения, которая, как представляется, заключается в быстром рассмотрении дела и принятии решения о восстановлении владения. Выше нам уже доводилось говорить о том, что в германском праве принцип срочности посессорного процесса диктует необходимость оставить в стороне актуальные для петиторного процесса вопросы, связанные с оценкой степени и компенсацией причиненного ущерба.

--------------------------------

<1> Дореволюционная судебная практика отвечала на поставленный вопрос весьма определенно. Так, в одном из решений Сенат указал, что право собственника на предъявление иска о вознаграждении за неправовое владение возникает не прежде, как по воспоследовании окончательного судебного решения, которым признано незаконное владение другого лица тем имением (см.: решения Гражданского Кассационного департамента Правительствующего Сената за 1875 г. (N 975). Екатеринославль, 1875; решения Гражданского Кассационного департамента Правительствующего Сената за 1880 г. (N 20). Екатеринославль, 1880).

Однако в правопорядках континентальной Европы и из этого правила возможны исключения. Так, в п. 3 ст. 927 ZGB говорится, что в споре о владении иск подается о возврате вещи и о возмещении ущерба. В развитие данных положений в п. 2 ст. 928 ZGB сказано, что иск о защите владения направлен на то, чтобы прекратить нарушение, на то, чтобы запретить его повторение, и на возмещение ущерба. Однако это не значит, что требование о защите владения должно включать в себя все перечисленные притязания в совокупности во всех случаях. Можно утверждать, что включение требования о возмещении ущерба не дополняет, а скорее видоизменяет сам владельческий иск, поскольку при таком стечении обстоятельств по праву Швейцарии должен быть рассмотрен вопрос о вине ответчика. Существенные различия в этом случае очевидны и с точки зрения процессуального права, поскольку при включении в число требований о защите владения притязаний о возмещении ущерба соответствующий иск подлежит рассмотрению уже в порядке обычного искового производства и уже отнесен к компетенции федерального суда, а не суда кантона <1>. В гражданском праве Австрии, согласно § 339 ABGB, формально существует возможность притязания о возмещении ущерба в споре о защите владения, но данную норму не стоит понимать отдельно от положений § 454 и 457 ZPO <2>, где целью процесса о нарушении владения признается максимально быстрое устранение нарушения владения и исключается возможность заявления требований о возмещении ущерба. В судебной практике вопрос имеет давнюю историю, связанную с заявлением истцом требования о защите владения и запрещении его дальнейшего нарушения, фактическим основанием которого был проезд и прогон скота ответчика через земельный участок истца, на котором была установлена табличка с надписью о том, что проезд разрешен за плату в два гульдена. Истец настаивал на нарушении владения, ссылаясь на неуплату стоимости прохода, подчеркивая, что если бы необходимый платеж был совершен, то нарушения владения не последовало бы. В результате суд второй инстанции признал доводы истца не основанными на законе, отказав в защите владения, поскольку нарушение владения не может ставиться в зависимость от внесения платы за проезд (проход), поскольку в данном случае подразумевается наличие спора о праве <3>. Особые вопросы возникают с пассивной легитимацией требования о защите владения. По смыслу п. 3 ст. 216 законопроекта требование о защите владения предъявляется к лицу, фактически владеющему объектом владения после нарушения, послужившего основанием для предъявления соответствующего требования. Таким образом, получается, что иск может быть заявлен совсем не к первому нарушителю владения, а к уже совершенно другому лицу, которому "злодей" передал или продал вещь или же который вовсе оказался обладателем вещи после допущенного самоуправства в силу случайных обстоятельств, не будучи даже знакомым с нарушителем владения. Такая законодательная особенность не знакома системам гражданского права Германии (§ 861 BGB) и Швейцарии (ст. 928 ZGB) <4>. Допустив возможность предъявления владельческого иска к любому фактическому обладателю, российский законодатель по сути идет по пути придания владельческой защите абсолютного характера, что было свойственно праву средневековой Европы - actio redintegranda и actio spolii <5>, что сложно признать оправданным. Кроме того, текстом законопроекта допускается такая ситуация, при которой ответчик по владельческому иску никакого отношения к содеянному самоуправству иметь не будет, но по букве закона будет не только признан надлежащим ответчиком по владельческому иску, но и еще в силу положений п. 2 ст. 220 судом будет разрешаться вопрос о возврате (возмещении) доходов и расходов по правилам, установленным ст. 230. При этом представим себе ситуацию, что истец по владельческому иску сам изначально не является ни собственником, ни титульным владельцем вещи, а, может быть, является первым правонарушителем. Из этого возможно сделать два вывода. В одном случае мы буквально понимаем положения п. 1 ст. 217 и п. 4 ст. 217 законопроекта, закрепляющие, что лицо, к которому предъявлено требование о защите владения, не вправе в качестве возражения ссылаться на доказательства принадлежности ему права на объект владения, если иное не предусмотрено законом, и не допускаем никаких споров о праве в споре о защите владения. При таких обстоятельствах присуждение доходов и расходов будет в пользу лица, которое вообще не имеет никакого правового отношения к спорной вещи, в то время пока настоящий собственник вещи никому не известен и больше всех озабочен розыском и возвратом движимой вещи. Вторая ситуация будет связана с тем, что положения ст. 220 законопроекта как раз таки и устанавливают исключение из общего правила и допускают ссылку на правовое основание принадлежности вещи в споре о защите владения. Это более разумный вариант, тем более что правила ст. 230 законопроекта изначально ориентированы в большей степени на петиторный процесс о защите нарушенных прав, а не на защиту фактического положения. В любом случае решение вопросов о возмещении убытков (п. 1 ст. 220 законопроекта) и вопросов, связанных с возвратом доходов и расходов (п. 2 ст. 220 законопроекта), сильно осложняет рассмотрение спора о защите фактического владения и едва ли способствует его оперативному разрешению, тем более если усматривать преимущества владельческой защиты в сравнении с виндикационным и негаторным исками в сокращенных сроках и упрощенной процедуре судопроизводства.

--------------------------------

<1> См.: Gutzwiller/ Hinderling/ Meier-Hayoz/ Merz/ Piotet/ Secretan/ Steiger/ Vischer. Schweizerisches Privatrecht. Zuerich, 1977. S. 458; Kodek G. Op. cit. P. 16; Nef C. Grundzuege des Sachenrechts. Zuerich, 2004. S. 10 - 12; Schmid J., Huerlimann-Kaup B. Sachenrecht. Zuerich, 2009.

<2> См.: Kodek G. Op. cit. P. 598.

<3> Цит. по: Barta H. Op. cit. P. 181.

<4> Тем не менее в теории иногда можно встретить обоснование, согласно которому любой соисполнитель нарушения владения может рассматриваться в качестве ответчика по владельческому иску в целях противостояния укрывательству и нарочитой грубой неосторожности при приобретении владения (Gutzwiller/ Hinderling/ Meier-Hayoz/ Merz/ Piotet/ Secretan/ Steiger/ Vischer. Schweizerisches Privatrecht. 1977. S. 454).

<5> Wesenbeck M. In Pandectas Iuris Civilis et Codicis Iustinianei Commentarii. Brandenburg, 1597. S. 1110 - 1114; Jacobi J. Op. cit. P. 51, 58.

Не совсем удачной является формулировка п. 2 ст. 216 законопроекта, признающая субъектом активной легитимации лицо, владевшее объектом владения до нарушения, послужившего основанием для предъявления соответствующего требования, если иное не предусмотрено законом. Возможность исключения из этого правила представляется спорной. Напрямую на текущий момент законопроект не признает права на предъявление владельческого иска лицом, фактически не владеющим предметом владения, исключая рецепцию известной гражданскому праву Германии конструкции "двойного владения", что, с нашей точки зрения, является правильным. Но все же вопрос остается открытым, и редакция законопроекта делает возможным внесение соответствующих изменений не поправками к ГК РФ, а любым федеральным законом, который на практике может оказаться источником иной отрасли права, но тем не менее устанавливать такие исключения (для примера вспомним конструкцию публичных сервитутов, закрепленных Земельным кодексом РФ), что кажется недопустимым. Кроме того, стоит обратить внимание на то, что законопроект не содержит особенных требований к положению истца по владельческому иску. По смыслу п. 1 ст. 217 законопроекта истцу достаточно доказать, что он владел спорной вещью в течение одного года. При этом допускается парадоксальная ситуация, при которой под маской владельца вполне может оказаться вор, разбойник или мошенник, который будет успешно использовать владельческую защиту для защиты от настоящего собственника и титульного владельца, а вот законный приобретатель вещи до истечения года будет лишен такой возможности в силу прямого указания закона. Проблема в том, что законопроект не содержит на этот случай специальных правил, известных гражданскому праву Германии, где согласно § 861 BGB требование о владельческой защите исключается, если владение уже было порочно в отношении существующего владельца - истца, или гражданскому праву Франции, где для удовлетворения владельческого иска факта нарушения владения недостаточно, необходимо также, чтобы само владение, о защите которого просит истец, было непрерывным, мирным и открытым <1>.

--------------------------------

<1> См.: Voirin P., Goubeaux G. Op. cit. P. 294.

В рамках изложенного отдельного внимания заслуживает вопрос о течении срока исковой давности по владельческим требованиям. Согласно ст. 219 законопроекта срок исковой давности по требованию о защите владения устанавливается равным одному году с момента утраты владения или при предъявлении требования в порядке, указанном в п. 4 ст. 216, - с момента совершения действий, которые создают угрозу утраты владения. Надо сказать, что в данном случае это правило не содержит каких-либо изъятий из общего правила, за исключением установления специального срока исковой давности. Полагаем, что этого недостаточно, так как должны быть введены исключения в правила о начале течения срока исковой давности применительно к защите владения движимых вещей. Сложно представить владельческую защиту иском до осознания владельцем не только факта утраты вещи, но и личности правонарушителя, так как при отсутствии знаний о личности правонарушителя владелец по объективным причинам не имеет возможности преследовать вещь. На практике получается, что владелец, утративший владение, по истечении сроков исковой давности теряет возможность принудительной защиты своих интересов в посессорном процессе, так и не осознав, кем его право было нарушено. Приведенную ситуацию сложно признать допустимой, ведь до тех пор, пока владельцу не будет известна личность правонарушителя, предъявление владельческого иска бессмысленно, хотя и о факте утраты вещи он осведомлен лучше, чем кто бы то ни было. Да и кто в этих условиях будет считаться надлежащим ответчиком с процессуальной точки зрения? С обозначенными проблемами давно знакомы правопорядки Германии и Швейцарии. Так, в § 864 BGB установлено, что требование, основанное на предписаниях § 861 и 862, погашается по истечении одного года с момента совершения запрещенного самоуправства, если оно не было ранее заявлено. Как представляется, это положение может быть актуальным в отношении недвижимости, но в отношении движимости оно не воспринимается пригодным в силу физических свойств движимых вещей. К тому же закрепление таких положений в российских условиях способно породить дополнительные сложности, которые сами чреваты распространением самоуправства. К примеру, по истечении установленных законом сроков исковой давности владельцу становятся известны местонахождение вещи, владение которой он утратил, и личность нарушителя владения. Осознав, что обращение в суд с требованием о владельческой защите неэффективно в связи с истечением сроков давности, он прибегает к акту самозащиты владения, на который эти сроки никак не распространяются. В результате исход дела будет определяться силой. Думается, более прогрессивную позицию занимает швейцарский законодатель: п. 1 ст. 929 ZGB определяет основания отказа во владельческом иске и срок исковой давности и указывает, что владельцу отказывают в иске, если он не потребует возврата вещи или прекращения нарушения сразу после того, как ему станут известны факт нарушения и личность нарушителя его прав.

Помимо исковой защиты владения законопроект в ч. 3 ст. 215 предусматривает самозащиту владения любым способом, не противоречащим ст. 14 законопроекта. В свою очередь ст. 14 законопроекта, допуская самозащиту гражданских прав, гласит, что способы самозащиты должны быть соразмерны нарушению и не выходить за пределы действий, необходимых для его пресечения. Да, но кто и когда определит грань этого соответствия? Очевидно, если лицо, подвергшееся превышению пределов самозащиты (в данном случае правонарушитель), будет вправе обратиться в суд с иском об обязании прекратить осуществление противоправных действий на текущий момент и на будущее время, возможно соединение этого иска с иском о возмещении причиненного вреда, который будет предъявлен к обороняющемуся владельцу, но уже в петиторном процессе. В германском гражданском праве вопросы о необходимости и допустимости самозащиты в отношении владения стояли особенно остро на протяжении не одного десятилетия <1>. Действующий закон в § 859 BGB указывает, что владелец может силой противиться запрещенному самоуправству. Далее разъясняется, что если у владельца отнята движимая вещь, то он вправе силой отобрать ее у нарушителя, который был застигнут на месте происшествия или найден по горячим следам. В случае захвата земельного участка владелец также правомочен силой устранить нарушителя немедленно после произведенного им противоправного действия. Параграфами 229 и 230 BGB устанавливаются особенности и пределы осуществления самопомощи. Однако современная судебная практика безоговорочно возлагает на владельца, пользующегося актами самозащиты владения, бремя доказывания степени оправданности примененных средств самозащиты владения в каждом конкретном случае <2>. А вот Гражданский кодекс Швейцарии более осторожно подходит к вопросу о самозащите владения. Так, в ст. 926 ZGB закрепляется, что владелец имеет право силой противодействовать любому акту по незаконному присвоению вещи или нарушению владения, а если вещь взята у него путем насилия или тайно, то он может немедленно забрать ее обратно, изгнав захватчика, если речь идет о недвижимости, или, если речь идет о движимом имуществе, отобрать вещь у похитителя, застигнутого с поличным или пойманного при попытке к бегству. В части второй цитируемой статьи специально оговаривается, что владелец должен воздерживаться от любых насильственных действий, не оправданных обстоятельствами. Как представляется, еще более жестко к возможности осуществления самозащиты владения относится право Австрии (§ 19, 344, 1306, 1310 ABGB), где случаи применения самозащиты владения будут считаться правомерными, только если они осуществлены в рамках необходимой обороны или крайней необходимости.

--------------------------------

<1> См.: Westermann H. Op. cit. P. 139; Staudingers Kommentar zum Buergerlichen Gesetzbuch und dem Einfuehrungsgesetze, erlaeutert von K. Kober. Muenchen und Berlin, 1912. Bd. III, Sachenrecht. S. 39; Endemann F. Op. cit. P. 233 - 236.

<2> См.: Gaisbauer. Op. cit. P. 149. Ср.: Bydlinski P., Bollenberger R. Allgemeines Buergerliches Gesetzbuch: Kommentar. Wien, 2005. S. 18.

Наряду с изложенным хотелось бы отметить, что в спорах о владении самозащита зачастую стоит на страже не неприкосновенности какого-либо субъективного гражданского права, а фактического состояния. При этом в силу особенностей конструкции владения неизбежны случаи, когда в образе использующего прерогативу самозащиты владельца в действительности предстанет незаконный и недобросовестный обладатель. К тому же следует учесть то, что цитируемые выше тексты гражданских кодификаций зарубежных правопорядков, которые, кстати, содержат куда более развернутую регламентацию института самозащиты, нежели законопроект, сформулированы век и более назад, а между тем жизнь показывает, что способы самозащиты могут включать не только богатый арсенал средств и использоваться одним пострадавшим, но и привлеченными им в помощь лицами.

Помимо регламентации самозащиты владения и исковой защиты нарушенного владения законопроект содержит особые указания на возможность защиты владения в административном порядке. Так, п. 4 ст. 215 законопроекта устанавливает, что защита владения может осуществляться посредством обращения к органам исполнительной власти в случаях, предусмотренных законом. Однако какие органы исполнительной власти имеются в виду? Вполне очевидно, что речь идет главным образом о правоохранительных органах силовой направленности. При таком понимании следует учитывать, что задачи этих органов власти тесно связаны с охраной общественного правопорядка, предупреждением и пресечением противоправных действий при помощи применения специфических методов принуждения в рамках определенных процедур и компетенции. И здесь задачи восстановления владения у конкретного лица будут иметь уже вторичный характер. Тем более сомнительна возможность практической реализации абз. 2 п. 4 ст. 215 законопроекта, устанавливающего правила, что действия органов исполнительной власти должны быть направлены исключительно на возврат владения тому лицу, которое его лишилось, поскольку защита владения в этих условиях будет зависеть от правовых форм, средств и содержания публичного (полицейского) права. В противном случае может возникнуть курьезная, но недопустимая ситуация, когда органы публичной власти, как правило, осуществляющие функции принуждения, будут решать вопрос о законности и обоснованности владения одним частным лицом определенным имуществом относительно другого, обладая "какими-то особыми" в силу закона полномочиями по восстановлению владения, а частное право в свою очередь будет определять объем их полномочий сообразно тому, насколько это будет преследовать цели восстановления владения. Полагаем, что отдельная регламентация вопроса о возможности обращения владельцев в органы исполнительной власти с заявлениями о восстановлении владения в Гражданском кодексе излишня. Никто не ограничивает права и возможности владельца обратиться в те же самые правоохранительные органы с заявлением о пресечении правонарушения при наличии соответствующих признаков и квалификации последнего, но уже в рамках специального отраслевого законодательства.

Проблема взаимодействия частного и публичного права в сфере владельческой защиты этими положениями законопроекта не исчерпывается. Пункт 4 ст. 210 законопроекта закрепляет правило, что если объект владения изъят уполномоченным государственным органом, последний не считается его владельцем. Тем самым уполномоченные органы исключаются из круга субъектов владения. Данные положения нуждаются в ряде уточнений. Напомним, что Концепция развития законодательства о вещном праве исходит из того, что действия административных органов, которые приводят к обладанию имуществом, не являются владением, а выступают как отличные от владения властные действия, что, по сути, и отражено в законопроекте. При этом остается открытым вопрос о принципиальной возможности и условиях предъявления владельческих исков к уполномоченным государственным органам. Четкого ответа на этот вопрос в законопроекте не обнаруживается. По всей видимости, такая возможность не исключается п. 2.5 Концепции развития законодательства о вещном праве, где говорится, что частноправовые средства защиты допускаются здесь лишь постольку, поскольку административные органы действуют вне своей компетенции. С нашей точки зрения, обоснованность подобного решения вызывает некоторые сомнения. Во-первых, изначально защита владения призвана устранить текущее нарушение, ограждая имущественную сферу одного частного лица от насилия и посягательств другого, но никак не от вмешательства государства. Во-вторых, применение владельческого иска в данном случае потребует от суда установления объема полномочий и компетенции органа государственной власти, что неминуемо приведет к рассмотрению спора в правовой, но уже не фактической плоскости. В-третьих, трудно представить, что спор о пределе полномочий органа государственной власти будет считаться спором о владении и будет рассматриваться по правилам о гражданском или арбитражном судопроизводстве. Изложенные доводы говорят об исключении возможности применения гражданско-правовых средств владельческой защиты в отношениях субъектов частного права с органами публичной власти.

При этом возможность оспаривания правомерности актов публичной власти остается целиком на усмотрение пострадавшего и в любом случае остается далеко за рамками посессорного процесса.

Схожая концептуальная позиция была выдвинута Кассационным департаментом Правительствующего Сената в дореволюционной России. При разрешении конкретных дел Сенат отмечал, что если было доказано, что имущество истца перешло во владение ответчика не вследствие самовольного действия последнего, а по распоряжению правительственной власти, судебной или административной, мировые судебные установления не имеют основания восстановить истца во владении <1>. Аналогичным образом было установлено, что неправильное распределение судебных или административных мест и лиц по предмету описи имения не может служить основанием к предъявлению иска о нарушении владения <2>.

--------------------------------

<1> См.: решения Гражданского Кассационного департамента Правительствующего Сената за 1873 г. (N 1347). Екатеринославль, 1873.

<2> См.: решения Гражданского Кассационного департамента Правительствующего Сената за 1875 г. (N 840). Екатеринославль, 1875. Ср.: Боровиковский А. Устав Гражданского судопроизводства с объяснениями по решениям гражданского кассационного департамента Правительствующего Сената. СПб., 1887. С. 1431.

Однако в литературе обнаруживаются и другие варианты решения поставленной проблемы. Так, И. Данилов <1> относил к способам защиты владения оспаривание ненормативных актов. В качестве примера И. Данилов привел дело по жалобе кн. Белосельской-Белозерской. В действительности кн. Белосельская-Белозерская обратилась с требованием об отмене распоряжений местной полиции, дозволявших разносчикам "житейскими припасами" осуществлять торговлю на принадлежащем ей Крестовском острове без ее специального на то разрешения. Наблюдается ли в данном случае нарушение и защита владения? Думается, что нет, поскольку налицо спор о праве. Обсуждению и разрешению судом по данному делу подлежал вопрос не о восстановлении нарушенного владения, к примеру, путем выдворения торговцев с острова, а о законности полицейских распоряжений, о правомерности осуществления торговли съестными припасами в условиях ее запрещения собственником земли, о толковании норм права, закреплявших правила о том, что "товары этого рода принадлежат к предметам свободной для всех состояний торговли". Судом было проверено право кн. Белосельской-Белозерской на спорный остров и не оценивались фактические обстоятельства владения. Конечно, никто не спорит с тем, что судебное решение по делу во многом способствовало устранению неугодного воле собственника присутствия торговцев, но этот эффект является следствием заявления иного по природе требования, не имеющего прямого отношения к иску о защите владения.

--------------------------------

<1> См.: Данилов И. Итоги судебной практики Правительствующего Сената 1835 - 1864. СПб., 1872. С. 47.

Изучение частных вопросов, затрагивающих сферу и условия применения владельческих исков, кажется неполным и бессмысленным без решения общего вопроса о необходимости, предпосылках и своевременности включения главы о владении в новую редакцию ГК РФ. В Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации сказано, что "владельческая защита является институтом, известным многим правовым системам. Существовала она и в российском дореволюционном праве, была предусмотрена и проектом Гражданского уложения" <1>.

--------------------------------

<1> См.: Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации. М., 2009. С. 72.

Попробуем разобраться в обоснованности данного тезиса. Прежде всего напомним, что в России законодательные положения о защите владения всегда носили разрозненный характер, а судебная практика в этих вопросах никогда не была однородна. Стало быть, говорить о преемственности законодательных традиций и культуры правоприменения между современным и дореволюционным правом в этой части не приходится. Освещение проблематики защиты владения дореволюционными учеными-цивилистами само по себе еще никак не свидетельствует о существовании и значимости владения в контексте исконно русских цивилистических традиций. Для подтверждения сказанного достаточно вспомнить часто цитируемое в русской литературе мнение К. Кавелина о том, что "владение - загадочное и непонятное учение в области права"; пессимистический вывод Э. Беккера о том, что тот, кто ступил на путь изучения владения в гражданском праве, не скоро сможет свернуть с него; Г. Пухты, в отчаянии ниспославшего проклятие всем тем, кто не согласится с его выводами о природе владения. Но о чем все это свидетельствует? Только о том, что вопросы владения занимают особое место в теории гражданского права. Здесь нет и намека о следовании традициям русского права, а между тем у представителей отечественной науки на данный вопрос был и менее восхищенный взгляд. Так, С. Зарудный констатировал, что определение владения у нас не выражено в должной мере и может быть понято только в связи с законами о давности. Это породило пробел в отношении исков о владельческой защите, ведущий к недоразумениям, произвольным распоряжениям и сбивчивости в решениях судебных мест <1>. Как нельзя более критично к анализу существовавшей судебной практики о защите владения подходит видный дореволюционный юрист-практик Ф.П. Будкевич, отметивший, что допущение судебной защиты владения безотносительно к правовому основанию Уставом гражданского судопроизводства 1864 года вызвало целый ряд негативных последствий, в числе которых: отнятие сотен тысяч земельных участков у собственников судебным порядком, причинение многочисленных невознаградимых убытков истинным собственникам, совершение десятков тысяч преступлений, которых могло и не быть. В подтверждение сказанного Ф.П. Будкевич восклицает, что одно только государство в короткое время безвозвратно понесло более 100 млн. руб. убытка от завладения казенными нефтеносными землями в одном уголке Кавказа, в то время как убытки частных собственников во много раз превышают эту сумму <2>.

--------------------------------

<1> См.: Зарудный С. Гражданское уложение итальянского королевства и русские гражданские законы. СПб., 1869. С. 42.

<2> См.: Будкевич Ф.П. Гражданское уложение. Система и план кодификации законов. Варшава, 1905. С. 12.

Отдельного внимания в данной связи требует вопрос об отражении идеи о необходимости защиты владения в проекте Гражданского уложения 1905 года. Включение в Уложение раздела о владении и владельческой защите еще не свидетельствует об общепризнанной правильности данного законодательного решения в научном и юридическом мире дореволюционной России. Как следует из доклада министра юстиции за 1892 год о ходе работ по подготовке проекта Гражданского уложения, на этот период уже подготовлена глава о владении в разделе о вотчинных правах будущего Гражданского уложения Российской империи <1>. Однако в более поздней литературе того времени прямо говорится о том, что из пяти книг проекта только пятая - об обязательствах - стала известна, о содержании первых четырех почти никто не знает, и даже сведущие лица полагают, что они еще не составлены <2>. Обсуждение положений о владении и владельческой защите, закрепленных проектом Гражданского уложения, в дореволюционной литературе нередко сопровождалось следующими характеристиками: "неприменимо к жизни, вредно", "Боже, спаси от них Россию, а "сочинителей" этих законопроектов помилуй" <3>. Весьма критичен к положениям проекта Гражданского уложения был и И.А. Покровский, призывавший к закреплению института владения и владельческой защиты российским гражданским правом <4>.

--------------------------------

<1> См.: Всеподданнейший отчет министра юстиции за 1892 год. СПб., 1893. С. 21.

<2> См.: Будкевич Ф.П. Частный проект Гражданского уложения Российской империи. Варшава, 1895. С. 15.

<3> См.: Будкевич Ф.П. Гражданское уложение. Система и план кодификации законов. С. 32; Записка Ф.П. Будкевича о необходимых изменениях в гражданском праве и судоустройстве на основании новой теории владения. Б.г. С. 4.

<4> См.: Покровский И.А. Владение в русском проекте Гражданского уложения // Журнал Министерства юстиции. 1902. N 10.

Заключение

Институт владения и владельческой защиты традиционно занимает особое место в системе гражданского права любого развитого правопорядка. Вопрос о его месте в системе вещных прав является одним из наиболее сложных и дискуссионных в теории цивилистики уже на протяжении нескольких веков. Не меньшие трудности проблематика владения и владельческой защиты вызывает на стадии правоприменения. Материалы имеющейся судебной практики демонстрируют практически безграничное разнообразие вариантов решений по соответствующей категории споров.

Результатом предпринятого исследования явился сравнительно-правовой анализ проблематики владения и владельческой защиты в гражданском праве России и государств континентальной Европы. Вместе с тем нельзя не отметить, что различия правовых систем конкретных правопорядков, образующих континентально-европейскую правовую семью, как по содержанию, так и по законодательной технике весьма существенны, равно, кстати, как и национальные особенности и тенденции развития конкретных институтов вещного права. Эти обстоятельства исключают прямую рецепцию зарубежных институтов и категорий российским гражданским правом, а предопределяют задачу изучения европейского гражданского права как метода преодоления имеющихся пробелов в праве в процессе законотворческой и правоприменительной деятельности. При этом заимствование опыта регулирования имущественных отношений видится как сложный, многоэтапный адаптационный процесс развития и становления понятий и категорий цивилистики, что продиктовано необходимостью создания эффективно функционирующей и непротиворечивой системы частного права. Следование избранному подходу будет способствовать приумножению знаний о гражданском праве как феномене духовной культуры, развитию международных отношений, созданию и поддержанию оптимального правового климата в жизни народов взаимозависимых государств единого мирового сообщества.

Завершение настоящего исследования предполагает формулировку следующих выводов, которые представляются автору наиболее существенными и следующими из содержания работы.

1. В гражданском праве государств континентальной Европы, система права которых рассмотрена в рамках настоящего исследования, вопрос о разграничении понятий владения и держания имеет существенное теоретическое и практическое значение.

Критерий разграничения понятий владения и держания следует искать в целях и объеме владельческой защиты, установленных политикой права и нормами конкретного правопорядка, а не во внешних проявлениях (физическое держание вещи и желание владеть ею) обладания. Такой подход позволяет объяснить, почему на разных исторических этапах развития гражданского права юридическая личность владельца, правомочного использовать инструментарий владельческой защиты, не была однородной.

Разделение понятий владения и держания не соответствует традициям российского гражданского права. Различия владения и держания в действующем гражданском законодательстве во многом сохраняют лишь лингвистическое значение.

2. В правопорядках германского типа владение не может быть отнесено к числу ограниченных вещных прав, поскольку ему не свойственны основные квалифицирующие признаки вещного права, как-то: право следования, правовое господство лица над вещью, производность владения от права собственности; объектами владения не всегда выступают целостные и телесные вещи; отсутствуют правомочия пользования и распоряжения вещью; основания приобретения и утраты владения существенно отличаются от оснований приобретения и прекращения вещных прав. Таким образом, владение в правопорядках германского типа следует рассматривать как защищаемое гражданским правом особое фактическое состояние.

3. Владельческий иск не является специальным средством вещно-правовой защиты, так как не отвечает основным признакам вещного иска, а его предъявление и последующее удовлетворение не влекут эффекта правоподтверждения и не дают владельцу каких-либо правомочий по распоряжению вещью. Следовательно, владельческий иск необходимо считать особым способом гражданско-правовой защиты, направленным на защиту владения как фактического состояния, а не субъективного вещного права.

4. Конструкция "владение правом" в гражданском праве Германии, в отличие от римского права (и современного гражданского права Австрии), существует лишь в качестве исключения (особого случая), являющегося дополнительным и специальным средством обеспечения неприкосновенности осуществления прав сервитуария.

В современном гражданском праве России отсутствуют какие-либо предпосылки для признания конструкции "владение правом" в процессе реформирования гражданского законодательства.

5. Институт двойного владения, возникший в германском правопорядке в силу особенностей его развития, является формой выражения уже существующих правоотношений непосредственного и опосредованного владения, условия существования и действительность которых непосредственно нормами о беститульном владении регулироваться не могут. При этом наделение опосредованного владельца правомочиями на предъявление владельческого иска обусловлено необходимостью обеспечения его оперативного участия в судьбе принадлежащей ему вещи в условиях совершаемых посягательств на нее, что представляет собой исключительный случай спора о праве при рассмотрении судом посессорного иска.

В современном гражданском праве России отсутствуют какие-либо предпосылки для признания гражданско-правовой конструкции двойного владения в процессе реформирования гражданского законодательства.

6. Основания необходимости защиты владения в гражданском праве следует искать в сущности и содержании самого владения как института гражданского права. Ценность владения и необходимость его защиты не могут объясняться значением иных правовых институтов, в том числе неприкосновенности личности и правопорядка, права собственности и иных вещных прав.

7. Российское гражданское право не имеет ни правотворческого, ни правоприменительного опыта построения индивидуальной модели института беститульного владения и его защиты, который бы отличался единообразием и традициями. Это касается как дореволюционного, так и современного периода.

8. Правила о владении и владельческой защите, изложенные в Концепции развития гражданского законодательства РФ, Концепции развития законодательства о вещном праве, законопроекте о внесении поправок в действующий ГК РФ, не заимствуют в точности известные модели владельческой защиты, сложившиеся в системах гражданского права стран континентальной Европы, не воспроизводят нормы о защите владения, известные дореволюционному гражданскому праву России, а в действительности создают индивидуальный правовой институт, отличающийся своеобразием правовой формы и содержания, что позволяет говорить не о восстановлении, а о новорождении понятий владения и владельческой защиты в современном российском гражданском праве. Из этого с достаточной очевидностью следует, что институт владения является новеллизационным для современного гражданского права России.