§ 1.3. Структура владения в гражданском праве Австрии

Как справедливо указывают ведущие австрийские цивилисты, одной из основополагающих особенностей Гражданского кодекса Австрии 1811 года (ABGB) следует считать восприятие римского понятия юридического владения (§ 309 ABGB) в сочетании с немецкой концепцией основания защиты владения как видимости права (§ 323 и 339 ABGB) в условиях законодательного господства естественно-правовой концепции вещи (§ 285 ABGB) <1>. Нет оснований не согласиться с Гшнитцером в том, что владение по австрийскому праву представляет собой своего рода смесь римского, германского и естественно-правового мышления <2>.

--------------------------------

<1> См.: Klang H. Kommentar zum Allgemeinen buergerlichen Gesetzbuch. Bd. II. Wien, 1948, § 309.

<2> См.: Gschnitzer F. Oesterreichisches Sachenrecht. 1998. S. 4, 10 - 12. Особенности влияния концепции Мартиниса на австрийское законодательство о защите владения подробно рассмотрены Кодеком (см.: Kodek G. Die Besitzstoerung: Materielle Grundlagen und prozessuale Ausgestaltung des Besitzschutzes. Wien, 2002. S. 55).

Нормы о владении и его защите в гражданском законодательстве Австрии не претерпели существенных изменений до настоящего времени. Впрочем, с полной достоверностью это утверждение можно распространить только на нормы ABGB. Как известно, итогом планомерно осуществляемой германским государством политики аншлюса в первой половине XX века явилось воссоединение Германии и Австрии, что в действительности означало объявление Австрии одной из земель Германии. Безусловно, такое политическое и государственное решение не могло не сказаться на правовой системе Австрии, что также отразилось на гражданском законодательстве и, в частности, на нормах о владении и его защите. Внедрение традиций германского права в части регламентации института владения в гражданское право Австрии достаточно четко обнаруживается при буквальном прочтении ст. 5 Вводного закона к Торговому кодексу (EVHGB) 1938 года, где сказано, что для владения не является необходимым, чтобы владелец имел желание сохранить данную вещь для себя <1>. Тем самым из структуры владения законом исключается элемент animus. Впрочем, о широком практическом применении данной нормы говорить не приходится, возможно, потому, что созданное торговым правом понятие владения никак не обеспечивало лицам, занимающимся коммерческой деятельностью, какого-либо особого правового положения. Это суждение подтверждается материалами правоприменительной практики, выработавшей правила о приоритете норм ABGB в части применения норм о квалификации владения над нормами торгового права <2>. Несмотря на то что 15 мая 1955 года СССР, США и Франция подписали Государственный договор о восстановлении независимой и демократической Австрии, подтвердивший полный суверенитет и независимость Австрии, данная норма окончательно утратила силу только в 2007 году в связи с реформой торгового права.

--------------------------------

<1> См.: Jabornegg P. Kommentar zum HGB. Wien, 1997. S. 2305.

<2> См.: Rummel P. Kommentar zum Allgemeinen buergerlichen Gesetzbuch. Wien, 1983, § 309; Koziol H., Welser R. Grundriss des Buergerlichen Rechts. Wien, 1996. Bd. 2, Sachenrecht, Familienrecht, Erbrecht. S. 19; Krejci H. Grundriss des Handelsrecht. Wien, 1995. S. 275.

В соответствии с положениями § 309 ABGB к владельцу вещи предъявляются два требования:

- владельцем признается тот, кто имеет вещь в своей власти или фактически обладает ею (Macht oder Gewahrsame - corpus <1>);

--------------------------------

<1> Ср.: Koziol H., Bydlinski R., Bollenberger R. Kurzkommentar zum ABGB. Wien, 2005. S. 244.

- владелец должен иметь желание сохранить данную вещь как свою (animus).

Анализ способов приобретения владения, закрепленных в § 312 ABGB, позволяет утверждать различное содержание corpus'а в отношении телесных (движимых и недвижимых) и в отношении бестелесных вещей. Применительно к движимым вещам владение считается возникшим, если лицо физически завладело вещью. При этом закон называет конкретные способы физического завладения: захват (Ergreifung), вывоз (Wegfuehrung) и сохранение (Verwahrung). В отношении недвижимости достаточно будет ограждения земельного участка, установления пограничных знаков. Параграф 312 ABGB признает способом вступления во владение бестелесной вещью использование права от своего имени, демонстрируя наглядные содержательные различия в правовом регулировании владения вещами и правами.

Содержание данной нормы позволяет говорить о дифференцированном подходе законодателя к объектам владения. Критерием установленных различий следует считать правовой режим и физические свойства объектов владения. С другой стороны, содержание приведенной нормы наглядно иллюстрирует особое значение corpus'а в австрийском праве. Так, например, даже в случае с движимостью беспрерывный физический контакт лица и вещи не является необходимым условием для признания владения возникшим и охраноспособным. Если фермер скрыл в поле сельхозинвентарь и покинул поле на несколько суток, это никак не влечет утраты им владения. Действительно, с учетом этих особенностей было бы некорректно говорить о владельце как о физическом обладателе вещи, но не признать зависимость вещи от его воли и власти в силу диспозиции § 309 ABGB также невозможно. В случае с недвижимостью и правами corpus и вовсе утрачивает значение как проявление физической власти лица над вещью. Применительно к владению правами действующая редакция разбираемой нормы не содержит никаких указаний относительно частоты осуществления права. Также структура нормы § 309 ABGB не определяет количественных критериев действий, совершаемых лицом, которые могли бы расцениваться как доказательства владения недвижимостью. Следовательно, правовое значение corpus'а в австрийском праве не ограничивается понятием, приближенным к физическому обладанию вещью.

Следуя традициям римского права, австрийское законодательство (§ 309 ABGB) разграничивает понятия владения и держания <1>, признавая владельцем только такого обладателя, чья воля направлена на владение вещью как своей. В силу данной нормы хранитель или управляющий не признаются владельцами, поскольку у них нет права на использование имущества (если им разрешается использование имущества, то тем самым меняется и их правовое положение). В литературе весьма спорен вопрос о том, могут ли быть признаны владельцами находчик или ретентор <2>.

--------------------------------

<1> Законодатель использует различные юридические термины в отношении владельца (Besitzer) и в отношении держателя (Inhaber).

<2> См.: Koziol H., Welser R. Op. cit. P. 20.

Как видно, гражданское право Австрии отказывает простому держателю в статусе владельца. Однако в силу ряда норм ABGB физическое держание и вовсе является необязательным признаком владения для телесных вещей. Не каждый физический держатель признается владельцем, как и не всякий владелец непременно является физическим держателем вещи: § 349 и 352 ABGB описывают случаи ментального владения вещью. Гипотеза § 349 ABGB предполагает утрату владения в том случае, если вещь утрачена без надежды ее отыскать. В то же время § 352 ABGB определяет, что лицо сохраняет владение до тех пор, пока существует надежда получить утраченную вещь, при том что физическое отсутствие владельца или наступившая неспособность приобрести владение не прекращают уже приобретенное владение. По сути цитируемые нормы воспроизводят известную римскому праву конструкцию владения solo animo, лишая corpus значения главенствующего элемента и основного признака владения <1>. Не без влияния школы Савиньи проф. П. Быдлински определяет corpus через признак близости к вещи и возможности влияния на нее <2>. Думается, такой подход вызван экономическими потребностями Нового времени, усложнением имущественного оборота, преимущественным участием в нем на постоянной профессиональной основе не физических лиц, а объединений лиц и капиталов, которые в буквальном смысле "держать вещь во владении" не способны.

--------------------------------

<1> Ср.: Schwimann M. ABGB Praxiskommentar. Wien, 2005. S. 80.

<2> См.: Bydlinski P. Grundzuege des Privatrechts. Wien, 2007. S. 98.

Эренцвайг заявляет о том, что тот, кто является правоспособным, является также способным к владению, в том числе дети (§ 310 ABGB) и юридические лица (§ 337 ABGB), даже если они не могут получить что-либо во владение без "помощи" других <1>. При этом в литературе можно встретить упоминания о том, что дети могут защищать владение своими игрушками <2>.

--------------------------------

<1> См.: Ehrenzweig A.A. System des oesterreichischen allgemeinen Privatrecht. Bd. 2: Sachenrecht. S. 52.

<2> См.: Barta H. Zivilrecht. Wien, 2004. S. 146.

Характеристика указанных элементов владения в австрийском гражданском праве невозможна без учета того обстоятельства, что понятие владения распространяется не только на телесные вещи, но и на права. Признание австрийским правом института владения правами принято объяснять развитием и усложнением товарооборота, совершенствованием правовых средств и способов защиты гражданских прав <1>. Иногда в этих целях используют историко-правовую аргументацию. Считается, что первоначально владение и владельческая защита относились лишь к телесным вещам, затем римское право распространило их на определенные вещные права (сервитут и узуфрукт), а затем, под влиянием школы естественного права, эти правила стали применяться для обязательственно-правовых отношений.

--------------------------------

<1> Подробно институт владения правом исследуется в гл. II настоящей работы.

Австрийское право распространяет понятие владения со структурой (corpus и animus) на некоторые субъективные гражданские права, которые далеко не всегда могут быть отнесены к числу вещных. Учеными отмечается, что воля к владению выражается здесь в том, что право должно использоваться от собственного имени или же согласно внешнему проявлению, которое реализует его как собственное ("nach der aeusseren Erscheinung... als das seine ausuebt" <1>). В этих условиях австрийские цивилисты говорят об одухотворении и лишении материального начала понятия владения <2>. Из этого следует, что современное австрийское гражданское право воспринимает не римскую конструкцию "quasi possessio", а понимает владение правом в более широком значении, характерном для правовых учений Нового времени.

--------------------------------

<1> См.: Gschnitzer F. Oesterreichisches Sachenrecht. S. 16. Единичные авторы, следуя германским традициям, все-таки призывают отказаться от рассмотрения права в качестве объекта владения (например: Iro G. Buergerliche Recht. Bd. IV, Sachenrecht. Wien, 2008. S. 19).

<2> См.: Gschnitzer F. Oesterreichisches Sachenrecht. S. 9.

Справедлив и обоснован ли такой подход? В современной научной литературе по гражданскому праву не обнаруживается четкого ответа на этот вопрос, но следует все-таки признать, что ряд австрийских цивилистов ограничивают возможность владения правами лишь теми случаями, при которых осуществление соответствующих прав будет тесно связано с воздействием на вещь (corpus), к чему, как видно, склоняется и современная судебная практика, признавая владение правом в следующих случаях: получение электроэнергии через счетчик собственника или получение тепла арендатором из системы центрального отопления здания; пользование местами общего пользования в здании; подключение к коллективной антенне; парковка автомобиля на определенной стоянке и т.д. <1>. Как справедливо подчеркнул Коциоль, если защищаемое право никак не связано с физическим воздействием на вещь, то возможность применения норм о владельческой защите в этом случае не только вызывает сомнения, но и кажется лишенной всякого смысла.

--------------------------------

<1> См.: Koziol H., Welser R. Op. cit. P. 20; Rummel P. Op. cit. § 311; Unger J. System des oesterreichischen allgemeinen Privatrechts. Leipzig, 1876. S. 546.

Австрийское гражданское право допускает владение только теми правами, содержание которых предполагает правомочие к использованию - Gebrauchsrecht.

Использование единых институтов и моделей правового регулирования для регламентации законодателем вопросов владения телесными и бестелесными вещами неизбежно приводит к использованию в их отношении одних и тех же методов научного знания и опыта правоприменения. К примеру, вопреки традициям римского права гражданское законодательство Австрии признает арендатора полноправным владельцем вещи на том лишь основании, что он имеет правомочие на использование вещи и имеет самостоятельный интерес к сохранению владения <1>. Подробное рассмотрение этой специфики имеет большое значение. В первую очередь следует отметить, что австрийское право при признании арендатора владельцем акцентирует внимание не на его физическом обладании и не на его отвлеченном желании владеть вещью, а на оценке содержания его правомочий, позволяющих осуществлять владение в его собственном интересе. В этом видятся принципиальные различия в регулировании института владения в Австрии в сравнении с римским правом.

--------------------------------

<1> Beerman C. Besitzschutz bei beschraenkten dinglichen Rechten. Muenster, 2000. S. 42.

Созданные австрийским правом понятие владения и модель его защиты способны не только распространить действие норм вещного права на обязательственно-правовые отношения, но и допустить применение владельческой защиты в отношении тех ситуаций, при которых физического состояния обладания изначально не было. К примеру, госпожа Ф. купила на железнодорожном вокзале билет на поезд с указанием конкретного места. По мнению австрийских цивилистов, наряду со статусом кредитора в обязательстве она получает и владение правом, поскольку указание в билете конкретного места предполагает его резервирование и аренду на определенное время <1>. Следовательно, если это место будет кем-либо занято, то госпожа Ф. вправе требовать освободить это место, поскольку на нее будут распространяться нормы о владельческой защите, ибо владельческая защита предоставляется как владельцу вещи, так и владельцу права, - § 339 и 346 ABGB.

--------------------------------

<1> См.: Barta H. Op. cit. P. 144.

Что касается правового положения держателя, то его возможности при защите владения кажутся более широкими, чем в римском праве. Параграфом 318 ABGB признается, что держатель обладает вещью не от своего имени, а от имени другого, он не имеет желания сохранить вещь как собственную. По сути держатель осуществляет для владельца фактическое владение, но не от своего имени - "sondern im Namen eines andern inne". В отличие от современного французского гражданского права в гражданском праве Австрии на держателя не распространяется владельческая защита, но он имеет право на самозащиту против любого, за исключением лица, передавшего ему вещь.