§ 3.2. Современное понимание владения

и владельческой защиты

В настоящее время вопрос о необходимости введения института владельческой защиты как в положительном <1>, так и в отрицательном <2> смысле учеными поднимается все чаще и чаще. С нашей точки зрения, раздел о защите владения, включенный в общую часть гражданской кодификации, регламентирующую большинство спорных вопросов в законодательстве, объективно необходим для развивающегося имущественного оборота в области капиталистического строительства.

--------------------------------

<1> См., например: Скловский К.И. Об идеологии защиты владения в современном гражданском праве // Сб. памяти С.Н. Братуся. М., 2000. С. 113, 118, 125; Жуков А.А. Рецепция институтов владения и сервитутного права в современном гражданском законодательстве // Современные проблемы юридической науки. Челябинск, 2009. С. 93; Медведев С.Н. Понятие владения // Проблемы гражданского права. 2006. С. 86.

<2> См.: Василевская Л.Ю. Указ. соч. С. 15; Шагова В.В. Применение норм о праве титульных владельцев на защиту своих прав в российской судебной практике // Защита прав граждан и юридических лиц в российском и зарубежном праве. М., 2002. С. 20.

Однако для объективной правовой действительности более значим другой вопрос: существует ли посессорная защита владения в действующем гражданском законодательстве России в настоящее время? Сегодня эта проблема в научной литературе не имеет однозначного решения <1> в отличие от судебной практики, уравнявшей нормы о защите давностного владельца и нормы о виндикационном и негаторном исках <2>. Камнем преткновения оказался п. 2 ст. 234 ГК РФ, содержание которого ряд авторов рассматривает как возможность посессорной защиты владения <3>. Другие, не менее авторитетные ученые этого мнения не разделяют на том основании, что лицо, пользующееся защитой, вправе адресовать свои требования любому, кроме собственника и иного титульного владельца. По их мнению, это значит, что в ходе судебного разбирательства всплывают вопросы о праве, что не свойственно для посессорного процесса <4>. Получается, что если не считать иск давностного владельца посессорным, то его следует рассматривать как петиторный. Однако можно ли его рассматривать как виндикационный или негаторный? Обоснованный ответ на этот вопрос можно найти в современной литературе по гражданскому праву. Речь идет о работах Ю.К. Толстого и А.Д. Рудокваса, которые последовательно и убедительно доказывают, что иск давностного владельца в российском праве является аналогом Публицианова иска в римском праве <5>. Рассмотрим аргументы "за" и "против" предложенного решения.

--------------------------------

<1> Примечательно также и то, что в некоторых комментариях к ГК РФ проблема защиты давностного владельца вообще не находит никакого отражения. См.: Мурзин Д.В. Гражданский кодекс Российской Федерации с постатейным приложением материалов практики Конституционного Суда Российской Федерации, Верховного Суда Российской Федерации, Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. М., 2003. С. 337 - 340; Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (учебно-практический) / Под ред. С.А. Степанова. Ст. 234 // СПС "КонсультантПлюс".

<2> См.: п. 17 Постановления Пленума ВС РФ и ВАС РФ N 10/22 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав" (Вестник ВАС РФ. 2010. N 6).

<3> См.: Скловский К.И. Приобретательная давность // Российская юстиция. 1999. N 3. С. 19; Щенникова Л.В. Институт приобретательной давности в России // Законодательство. 1999. N 10. С. 17 и др.

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (под ред. О.Н. Садикова) включен в информационный банк согласно публикации - КОНТРАКТ, ИНФРА-М, 2005 (3-е издание, исправленное, переработанное и дополненное).

<4> См.: Рахмилович В.А. О праве собственности на вещь, отчужденную неуправомоченным лицом добросовестному приобретателю // Сб. памяти С.Н. Братуся. С. 137. Иногда аналогичная позиция высказывается более осторожно, к примеру указывается, что положения ст. 234 расширяют защиту владения по ст. 305 ГК РФ. См.: Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / Под ред. О.Н. Садикова. М., 2008. С. 619.

<5> См.: Толстой Ю.К. Давность в Гражданском кодексе Российской Федерации // Правоведение. 1995. N 1. С. 23; Рудоквас А.Д. Пункт 2 ст. 234 ГК РФ: Публицианов иск или владельческая защита? // Вестник ВАС РФ. 2007. N 11, 12; Возникновение, прекращение и защита права собственности: Комментарий к главам 13, 14, 15 и 20 Гражданского кодекса РФ по состоянию на 1 января 2009 года / Под ред. П.В. Крашенинникова // СПС "КонсультантПлюс".

В первую очередь хотелось бы изучить аргументы сторонников отнесения иска давностного владельца к числу посессорных. Так, В.В. Лапина <1> относит иск давностного владельца к числу посессорных и дает его классификацию. Также А.А. Рубанов говорит о посессорной защите давностного владельца в современном российском праве <2>, подчеркивая, что тем самым в российское законодательство вводится защита владения независимо от наличия правового основания. Аналогичным образом Д.О. Тузов считает, что п. 2 ст. 234 ГК РФ является единственным примером защиты фактического владения в современном гражданском праве России, отмечая, что классическая посессорная защита владения современному праву не известна <3>. Как представляется, такая позиция не может быть признана обоснованной прежде всего потому, что п. 2 ст. 234 предоставляет судебную защиту не любому владельцу по тому лишь основанию, что лицо владело вещью, а особому субъекту - давностному владельцу. По сути данной нормой устанавливается защита только добросовестного владения.

--------------------------------

<1> См.: Лапина В.В. Институт приобретательной давности и способы защиты давностного владения в гражданском праве России: Автореф. дис. ... к.ю.н. Тверь, 2006. С. 10.

<2> См.: п. 11 и 12 комментария к ст. 234 Комментария к части первой Гражданского кодекса Российской Федерации (Под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. М., 2007. Т. 1).

<3> См.: Тузов Д.О. Теория недействительности сделок: Опыт российского права в контексте европейской правовой традиции // СПС "КонсультантПлюс"; Он же. Реституция при недействительности сделок и защита добросовестного приобретателя в российском праве. М., 2007. С. 173.

В поддержку мнения о посессорном характере иска давностного владельца некоторые авторы подчеркивают, что п. 2 ст. 234 ГК РФ представляет собой "некий аналог внетитульной защиты", известной подавляющему большинству европейских гражданских кодификаций <1>.

--------------------------------

<1> См.: Практика применения Гражданского кодекса РФ, части первой / Под ред. В.А. Белова. М., 2008. С. 444.

При всем многообразии изложенных точек зрения остается непонятным, на каком основании авторы считают узукапиента посессорным истцом, ведь для обоснования данного вывода ими не приводится никаких значимых и весомых доказательств. С расширительным толкованием права на судебную защиту беститульного владения в действующем законодательстве России согласиться нельзя <1> прежде всего потому, что в российском праве подобные выводы основываются на единственной норме (п. 2 ст. 234 ГК РФ), которая отнюдь не защищает беститульное владение как таковое, предоставляя ограниченную возможность защиты только давностному владельцу. Надо сказать, что на законодательном уровне уже были попытки расширить сферу применения ст. 234 ГК РФ. В частности, депутатом Государственной Думы Федерального Собрания РФ П.А. Зыряновым был внесен законопроект "О внесении изменений в статью 234 ГК РФ и статью 262 ГПК РФ", где было предложено дополнить п. 2 ст. 234 ГК РФ следующим положением: "Лицо, владеющее для давности, а также иные беститульные владельцы имеют право на защиту своего владения от самоуправных посягательств третьих лиц, в том числе от собственника и законного владельца" <2>. В результате 6 октября 2009 года данный законопроект был снят с рассмотрения в связи с отзывом автором. Приведенный пример наглядно демонстрирует необоснованное смешение цивилистических конструкций, так как институты владельческой защиты и давностного владения традиционно рассматривались как самостоятельные объекты правового регулирования и исследования в законодательстве и науке гражданского права. Кстати, в пояснительной записке к проекту Федерального закона "О внесении изменений в статью 234 ГК РФ и статью 262 ГПК РФ" связь института приобретательной давности и владельческой защиты никак не раскрывалась.

--------------------------------

<1> Именно этого не учитывает К.И. Скловский, утверждая, что значение нормы п. 2 ст. 234 ГК РФ выходит за рамки самой ст. 234 ГК РФ, поскольку в данном случае объектом защиты считается не право и не вещь, а сама личность. См.: Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации / Под ред. С.П. Гришаева, А.М. Эрделевского. М., 2006. Ст. 234.

<2> СПС "КонсультантПлюс".

Не имеют прямого отношения к обоснованию владельческой защиты в действующем гражданском праве России ст. 218 АПК и ст. 264 и 266 ГПК РФ, на которые ссылается А.А. Рубанов, пытаясь показать, что "российское гражданское процессуальное право начало движение в направлении создания системы норм, обеспечивающих судебную защиту владения", поскольку данные положения закона не регламентируют порядок и условия предъявления владельческих исков.

Действительно, приведенные точки зрения могут быть подвергнуты сомнению уже потому, что действующее российское процессуальное законодательство не знает отдельного порядка и особенностей рассмотрения посессорных исков. В такой ситуации теоретическое обоснование возможности существования посессорной владельческой защиты в действующем гражданском праве превращается из научной дискуссии в мечту. В одной из своих работ Д.О. Тузов пишет, что ценность посессорной защиты состоит в том, что она доступна не только незаконным владельцам, но и собственникам, которые таким образом могут восстановить владение, не прибегая к сложному процессу доказывания титула <1>. Однако названный автор не приводит каких-либо показательных примеров, наглядно демонстрирующих сложность или простоту судебного доказывания в этих случаях. Дело в том, что упрощенный порядок рассмотрения и разрешения спора, который, кстати, пока нигде не установлен, еще не означает простоту судебного доказывания. Во многих случаях может оказаться, что представить письменные доказательства о принадлежности вещи куда проще, чем доказать при заявлении владельческого иска прежнее владение, обстоятельства его утраты менее точными доказательствами, к примеру свидетельскими показаниями.

--------------------------------

<1> Тузов Д.О. К вопросу об основании приобретения права собственности от неуправомоченного отчуждателя // Гражданское законодательство Республики Казахстан. Алматы, 2003. Вып. 15. С. 124.

Как следует из высказывания Д.О. Тузова, автор особо выделяет участие собственника в посессорном процессе о защите владения, освобождая его от "сложного" доказывания титула. Однако чем же тогда отличается собственник от любого иного владельца вещи? Не предлагает ли автор особой процедуры доказывания права собственности в посессорном процессе более простыми, с его точки зрения, доказательствами? Да и как понимать эту сложность доказывания?

В действительности запрет ссылок на правовое основание владения в посессорном процессе никак не исключает представление любых доказательств сторонами, в том числе и письменных. Другое дело, что суд не вправе разрешать вопросы о праве, к примеру оценить представленные документы и сделать вывод о наличии или отсутствии права у стороны, когда из каждого в отдельности документа наличие права не следует, или признать право прекращенным и т.д. Следовательно, вопрос заключается не в простоте судебного доказывания существующего права собственности, а в невозможности рассмотрения судом аргументов в пользу того, что истец имеет все основания к владению на правовом основании. Совершенно другое дело, если это право существует лишь в заявлениях истца, его существование формально не подтверждено и его еще требуется доказывать, опровергая, к примеру, зарегистрированное право на стороне ответчика. Последний случай, демонстрируя действительную сложность судебного доказывания, не может и не должен решаться при разрешении спора о владельческой защите.

Представляется, что изложенным выше пониманием проблемы необоснованно смещаются важнейшие основы ее теоретического моделирования и законодательного закрепления. Получается, что для сторонников рассмотрения иска давностного владельца как посессорного более важен упрощенный порядок защиты сам по себе, невзирая на то, что им защищается. Тем самым игнорируется сама ценность понятия владения в гражданском праве. Недопустимо ставить во главу угла и личность незаконных владельцев как основных истцов в спорах о защите беститульного владения. В противном случае можно было бы подумать, что именно в интересах незаконных и недобросовестных владельцев в гражданском праве возник институт владельческой защиты. Не следует забывать и то, что иск о защите владения в развитых правопорядках не является изолированным способом защиты от иных правовых институтов. Так, субъект вещного права в ряде европейских правопорядков в зависимости от обстоятельств нарушения права может использовать для защиты как посессорный, так и петиторный иск и (виндикационный, негаторный иски, а в отдельных случаях и аналог иска Публициана). Использование конкретного способа защиты при таком понимании может способствовать быстрому и эффективному решению возникшего имущественного конфликта. При этом речь не идет о конкуренции исков, было бы более правильно говорить о поэтапной защите гражданских прав, нуждающихся в оперативной защите.

Тем не менее область применения иска Публициана в современном праве нуждается в серьезных уточнениях, поскольку в работах появились предложения об использовании данного иска самим собственником в целях облегчения бремени доказывания <1>. Как представляется, данная точка зрения хотя и опирается на труды весьма известных цивилистов, но все-таки встречает некоторые возражения. При этом следует учитывать исторический контекст и особенности применения Публицианова иска в римском и современном праве, ведь результатом предлагаемого решения вполне может явиться новое рождение надуманной проблемы конкуренции между двумя петиторными исками.

--------------------------------

<1> См.: Рудоквас А.Д. Владение и владельческая защита в Концепции развития законодательства о вещном праве // Вестник ВАС РФ. 2009. N 5.

В первую очередь необходимо учесть исторический контекст возникновения иска Публициана. Как было отмечено Нерацием, появление иска Публициана связывалось с необходимостью обеспечения справедливости при защите добросовестного владельца <1>, а не собственника. Во-вторых, обращают на себя внимание особенности его юридической природы. Со слов Ульпиана, Публицианов иск следует рассматривать как подобие иска о собственности, к которому применимы положения о виндикации, но не как подобие иска о владении <2>. Наконец, в-третьих, Ульпиан подчеркнул, что данный иск применяется к вещам nondum usucaptum, т.е. еще не приобретенным по давности, так как если давность истекла, то лицо имеет цивильный иск и не нуждается в преторском <3>.

--------------------------------

<1> Нераций в 3-й книге "Пергаментов" // Дигесты Юстиниана. Т. II. М., 2008. С. 197.

<2> Ульпиан в 16-й книге "Комментариев к эдикту" § 6, 8, 16 // Дигесты Юстиниана. Т. II. М., 2008. С. 189.

<3> Там же. С. 185 - 186.

Вполне нормально, что, когда это допускает закон, собственник первоначально прибегает к упрощенным способам защиты своего права, заявляя посессорный иск о защите владения. Эта ситуация характерна для правопорядков Германии, Франции, Австрии, Швейцарии, но не для современного права России, которое этой возможности не предоставляет, а устанавливает в п. 2 ст. 234 ГК РФ правила, допускающие исключительно защиту давностного владения.

Посессорный иск о защите владения не имеет ничего общего с Публициановым иском ни по юридической природе, ни по истории происхождения. Опять же важно понимать, что в развитых правопорядках, предъявляя владельческий иск, собственник стремится как можно быстрее защитить нарушенное владение. При этом в указанных правопорядках редакция действующего закона допускает признание собственника посессорным истцом, но едва ли буквальное толкование ст. 234 ГК РФ позволит собственнику скрыться под маской давностного владельца. Пункты 1 и 2 ст. 234 ГК РФ говорят об особом субъекте - давностном владельце, не являющемся собственником вещи. Следовательно, истцом в данном случае собственник признан быть не может в силу прямого указания закона. Если же собственник заявляет иск по п. 2 ст. 234 ГК РФ, то в рамках процесса он рассматривается как давностный владелец, а не как собственник вещи. Конечно, трактовать предъявление собственником иска, основанного на п. 2 ст. 234 ГК РФ, как отказ от права собственности нет никаких оснований, потому что само по себе избрание способа защиты права не может повлиять на материально-правовой статус субъекта, но усомниться в добросовестном осуществлении гражданских прав в этом случае вполне возможно.

С практической точки зрения особого внимания заслуживает рассмотрение интереса собственника в предъявлении данного иска. Действительно, чем вызвано предпочтение собственником иска давностного владельца виндикационному в современном праве России? Полагаем, что это лишено всякого смысла, поскольку круг ответчиков в данном случае уже ограничен законом - из него исключены лица, обладающие вещью в силу закона или договора. Следовательно, ответчиками могут быть лица, во владении которых вещь оказалась случайно или же в результате совершения противоправных действий в отношении собственника. Иное решение влечет за собой установление судом титульного владения имуществом ответчиком и отказ в иске. Если же речь идет о защите от незаконных владельцев, то, предъявляя иск, основанный на ст. 234 ГК РФ, собственник ограничивает себя в возможностях взыскания всех доходов, которые ответчик мог или должен был извлечь за все время владения вещью, как то было бы возможно при предъявлении иска, основанного на ст. 301 и 303 ГК РФ. Кроме того, вместо доказывания права на вещь при помощи правоустанавливающих и правоподтверждающих документов собственнику в случае предъявления иска, основанного на ст. 234 ГК РФ, придется доказывать наличие всех признаков давностного владения, что может оказаться весьма проблематичным.

В данном случае неуместны никакие аналогии с классическим римским или общим правом, где вследствие сложности и трудоемкости процесса доказывания титула - probatio diabolica - собственник предпочитал виндикационному иску использование иска Публициана. В современных условиях виндикационный иск и иск давностного владельца о защите владения будут рассматриваться в порядке одних и тех же процедур искового производства.

В свете рассмотрения вопроса о возможности выбора собственником способа защиты нарушенного права между виндикационным иском и "аналогом Публицианова иска", абстрагируясь при этом от проблемы конкуренции исков, неуклонно следующей за таким решением, важно разобраться с тем, существуют ли сегодня "аналоги римского иска Публициана" в современных правопорядках германского типа. В русскоязычной литературе можно встретить положительные ответы на данный вопрос <1>. При этом иногда проводятся прямые аналогии с германским и австрийским гражданским правом, в частности с § 1007 BGB и § 372 ABGB. Однако возражения на этот счет должны быть предпосланы прежде всего юридической природе данных требований, а не обосновываться только лишь скудостью данных судебной статистики, как это предвосхищено А.Д. Рудоквасом.

--------------------------------

<1> Рудоквас А.Д. Пункт 2 ст. 234 ГК РФ: Публицианов иск или владельческая защита? // Вестник ВАС РФ. 2007. N 11, 12.

С нашей точки зрения, вывод о тождественности названных способов защиты гражданских прав, а также корректность проведения соответствующих аналогий между современным и римским правом вызывает некоторые возражения.

Говоря о гражданском праве Германии, в первую очередь необходимо обратить внимание на историю возникновения притязаний, основанных на § 1007 BGB, а равно на особенности формирования данной нормы в BGB.

Действительно, еще первая комиссия по подготовке проекта BGB усмотрела необходимость включения в текст Гражданского уложения норм, регламентирующих защиту подобно римскому actio Publiciana, но с той особенностью, что в основе такого иска покоилась правовая позиция вещного характера, схожая с правом собственности. Здесь изначально не предполагалось использовать прием юридической фикции. Впрочем, об абсолютности данного требования говорить не приходится, поскольку использование этого иска не предполагалось против собственника.

Вторая комиссия и вовсе приняла решение видоизменить римскую конструкцию Публицианова иска в вытекающее из прежнего владения требование, адресованное лицу, имеющему менее выгодное правовое положение. При этом было подчеркнуто, что редакция ныне действующего § 1007 BGB представляет собой наследие не римского, а прусского права и сознательно распространяется на владельца чужой вещи (арендатор, находчик) <1>.

--------------------------------

<1> См.: Sosnitza O. Op. cit. P. 181.

Во-вторых, следует иметь в виду, что и в современной литературе назначение иска из § 1007 BGB до сих пор никем с точностью не обосновано. Из этого с неизбежностью следует ряд взаимоисключающих теорий о происхождении и назначении § 1007 BGB в современном гражданском праве Германии. Прежде всего к их числу следует отнести теорию о защите предполагаемого права, выдвинутую О. Гирке и поддержанную впоследствии Ф. Хеком, теорию о выражении и защите правового качества владения как такового, теорию защиты более обоснованного права на владение, теорию о выражении в § 1007 BGB процессуальных институтов, предложенную Вебером. При этом стоит заметить, что речь не идет о восприятии немецким правом конструкции Публицианова иска и о рассмотрении § 1007 BGB в качестве его аналога.

С уверенностью можно констатировать лишь то, что в германском праве § 1007 BGB регламентирует петиторный иск о защите титульного владения <1>, что само по себе никак не свидетельствует о его происхождении и схожести с римским иском Публициана. Нельзя забывать, что само понятие титульного владения в германском праве имеет свои особенности. В частности, под влиянием второй комиссии по составлению проекта BGB в основу требования истца по § 1007 BGB была положена особая правовая позиция вещного характера, в то время как давностный владелец признавался субъектом вещного права особого рода.

--------------------------------

<1> См.: Baur E. Op. cit. P. 70; Sosnitza O. Op. cit. P. 175.

В современной литературе осуществляется попытка "имплантации" этих взглядов в отечественное гражданское право. Однако при этом не учитывается, что регламентация давностного владения в российском праве имела свою специфику, попытка освещения которой предпринята в том числе и в настоящей работе. Кроме того, авторами этих суждений никак не обосновывается связь п. 2 ст. 234 ГК РФ и § 1007 BGB с точки зрения как догматически-исторических, так и с нормативно-правовых позиций. При этом нельзя не сказать, что отмеченная выше характеристика статуса давностного владельца сегодня не является единственно верной и неоспоримой в современной доктрине гражданского права Германии. Так, особые конструкции, сформулированные в данной связи теорией: "relativ-absolutes Recht", "relativ-dingliches Recht", "eingeschraenkt-absolut dingliches Recht", подвергаются обстоятельной критике в литературе <1>.

--------------------------------

<1> См.: Weber S. 1007 BGB - Prozessuale Regelungen im materiell-rechtlichen Gewand. Berlin, 1988. S. 60 - 75.

В-третьих, нельзя не отметить, что § 1007 BGB распространяет свое действие на защиту исключительно движимых вещей <1>, и притом прежним владельцем, добросовестно приобретшим владение. В силу буквального смысла закона здесь имеется в виду защита владельца, который добросовестно приобрел владение, но в данной норме ничего не сказано о сохранении добросовестности владения как условия последующей защиты владения.

--------------------------------

<1> Следует указать, что в послевоенное время судебными решениями допускалось применение данного иска в отношении недвижимости, но и это аргументировалось исключительными условиями существования общества. В настоящее время ссылки на практику тех лет считаются недопустимыми.

В-четвертых, нельзя не отметить крайне расплывчатую, а порой и нелестную характеристику данного требования в юридической литературе. Так, Бомер ограничился указанием на то, что норма § 1007 BGB выполняет важную социальную задачу <1>. При этом автором даже не была указана соответствующая социальная необходимость, не говоря уже о правовой значимости данной нормы. Виднейший цивилист П. Эртманн не без иронии охарактеризовал § 1007 BGB "учеными опытами" и "любовью к антиквариату" <2>. Несколько более сдержанным оказался Гедеманн, отметив лишь то, что § 1007 BGB образует теоретическую надконструкцию <3>.

--------------------------------

<1> См.: Boehmer G. Einfuehrung in das Buergerliche Recht. Tuebingen, 1965. S. 228.

<2> См.: Oertmann P. Buchbesprechung: Rudolf Henle, Das Recht auf Besitz (1007 BGB), Neue Juristische Wochenschrift, 1929.

<3> См.: Hedemann J. Sachenrecht des buergerlichen Gesetzbuches. Berlin; Leipzig, 1924. S. 34.

В-пятых, сегодня в германском праве не существует категорий квиритской и бонитарной собственности, деления исков на цивильные и преторские, при разрешении споров о защите владения не используются приемы юридических фикций, которые сопровождали Публицианов иск в римском праве.

Перечисленные выше обстоятельства не могут не свидетельствовать об особом месте § 1007 BGB в системе исковой защиты гражданских прав.

Сомнительна возможность и эффективность использования собственником механизма § 1007 BGB вместо виндикационного иска. Справедливости ради следует напомнить, что при подготовке проекта BGB перед разработчиками стояла весьма непростая задача обхода probatio diabolica. Предполагалось, что в BGB должен быть предусмотрен особый, облегченный способ защиты абсолютного права собственности. При этом подчеркивалось, что спор по поводу вещи между лицами, ни один из которых не является ее собственником, есть правовая нелепица <1>. Существование данной нормы должно было облегчить только собственнику возможность защиты его права; эти же преимущества предполагалось предоставить и давностному владельцу, но уже в порядке исключения. Отсюда, собственно, и убеждение Флюгера о том, что иск по § 1007 BGB сначала вытеснит виндикационный, а затем и вовсе сделает его ненужным <2>. Жизнь показала, что этим пророчествам не было суждено сбыться, не говоря уже о том, что соответствующие мнения были высказаны более века назад - в период кодификации гражданского права Германии, и потому едва ли актуальны сегодня.

--------------------------------

<1> См.: Johow. Op. cit. P. 957.

<2> См.: Pflueger H.H. Die Verfolgung beweglicher Sachen nach dem Entwurf des buergerliches Gesetzbuchs // Jherings Jahrbuecher fuer die Dogmatik des buergerlichen Rechts. 1896. Bd. 35. S. 451.

Незначительная практическая востребованность, скудная практика применения § 1007 BGB <1> сами по себе ставят под сомнение эффективность использования собственником в современных условиях данного иска взамен виндикационному или владельческому, по которым существует обширная правоприменительная практика, подходы к которой получают должное освещение на страницах юридической литературы.

--------------------------------

<1> Ср.: Herberger/Martinek/Ruessman/Weth. Juris Praxiskommentar BGB. Bd. 3, Sachenrecht, 5. Aufl. 2010. S. 675.

Австрийским гражданским правом (§ 372 ABGB) предусмотрен самостоятельный порядок защиты титульного владения, который не следовало бы отождествлять с нормой § 1007 BGB или расценивать как копию римского иска Публициана. Впрочем, нельзя не отметить, что в литературе происхождение § 372 ABGB иногда связывается с иском Публициана, но этими же комментаторами одновременно определяется его преимущественное распространение на недвижимые вещи, где спор идет исключительно о лучшем титуле владения <1>, а не о защите беститульного, незаконного, пусть даже и добросовестного владения петиторным иском. Игнорирование этих особенностей при квалификации иска не представляется возможным, поскольку даже буквальное прочтение § 372 ABGB позволяет говорить лишь о защите "лучшего" титульного владения.

--------------------------------

<1> См.: Schwimann M. Op. cit. P. 178 - 183.

Еще один немаловажный вопрос, требующий уяснения для определения природы иска, состоит в том, используется ли в норме § 372 ABGB прием юридической фикции, как это было бы характерно для actio Publiciana в Риме, и в чем его значение? Содержанием § 372 ABGB законодатель предполагает, что лицо, имеющее недостаточные доказательства приобретения права собственности, при условии предъявления суду доказательств действительного титула и беспорочного способа его получения считается подлинным собственником вещи в отношении любого лица, претендующего на владение, но не сумевшего показать более сильный титул своего владения. В данном случае отсутствует уверенность в юридическом вымысле чего-то несуществующего, что было бы характерно для фикции: ведь собственник, утративший документы о своем праве при пожаре, не может вследствие этих обстоятельств лишиться права собственности. Здесь возникают сложности лишь с доказыванием. Австрийский законодатель предупреждает возникновение таких ситуаций, делая предположение о существовании лучшего права, когда истец в состоянии доказать титул и законность владения. Следовательно, характер и значение § 372 ABGB свидетельствуют об использовании презумпции, но не фикции как способа гражданско-правового регулирования. Иная ситуация была бы характерна для римского права, где при разрешении actio Publiciana претором предписывалось считать собственником давностного владельца, который до истечения соответствующих сроков таковым не являлся. Использование приема юридической фикции в данном случае допускало давностного владельца к петиторному иску о защите владения как более эффективному способу защиты нарушенного владения в сравнении с посессорным требованием. Параграф 372 ABGB не исключает случаев противопоставления двух титулов владения с выяснением конкретного объема прав на вещь на стороне истца и ответчика. Иными словами, незаконное владение не возводится здесь в ранг законного, поскольку содержание § 372 ABGB изначально предполагает спор, в котором правовое основание владения и способ его приобретения подлежат обязательному рассмотрению судом.

Изложенное позволяет считать, что в современном гражданском праве Австрии (§ 372 ABGB) и Германии (§ 1007 BGB) существуют особые средства защиты титульного владения, сравнение которых с римским правом может осуществляться не по содержанию норм права и особенностям способа защиты, а только в контексте развития идеи о защите владения, что не дает оснований говорить о них как о преемниках прямых аналогах actio Publiciana.

Построение гипотез о существовании того или иного явления в объективной действительности не относится к предмету науки гражданского права, в него входит исследование сущностных характеристик известных правовых понятий и категорий. Тем более что в современном гражданском праве России не существует самостоятельного института защиты беститульного владения. Следовательно, в контексте обозначенной проблемы важны не общие рассуждения о признаках посессорной защиты владения в тех или иных нормах права, взятых в отдельности, а содержательный анализ всего юридического института, в рамках которого иску управомоченного субъекта дается посессорная или петиторная характеристика. Необходимость краткого очерка особенностей института приобретательной давности в России видится и в том, что при защите давностного владельца в порядке ст. 234 ГК РФ суду необходимо будет представить достаточные и убедительные доказательства существования всех требований, предъявляемых законом к статусу давностного владельца.

Как известно, впервые давностное владение в России было прямо предусмотрено Псковской судной грамотой <1>. Однако с уничтожением политико-правовой самостоятельности Пскова давность владения исчезла из гражданского законодательства и затем появилась в нем в прежнем значении в Своде законов 1832 года. Принимая во внимание этот факт, ряд видных дореволюционных цивилистов делали весьма обоснованный, с нашей точки зрения, вывод, согласно которому русскому праву несвойственна давность владения, так же как и национальной доктрине не в полной мере ясна сама правовая идея этого института <2>. В эпоху советской кодификации гражданского законодательства институт приобретательной давности также не был востребован законодателем, но наукой полностью забыт все же не был <3>. И только в связи с принятием Закона от 24 декабря 1990 года N 443-1 "О собственности в РСФСР" давность владения вновь вошла в законодательные источники гражданского права, получив свое последующее отражение в Основах гражданского законодательства 1991 года, а затем и в ныне действующем ГК РФ.

--------------------------------

<1> Правда, существует и другая точка зрения, согласно которой давность владения появилась на заре Древнерусского государства как "владение долговременное", значение которого проявлялось при распределении областей между князьями. К такому выводу посредством систематического толкования древних текстов пришел проф. К.А. Неволин (см.: Неволин К.А. Указ. соч. Т. 2. С. 38). Вместе с тем серьезные сомнения относительно истинности этих суждений вызывает то, что нигде в дошедшем до нас законодательстве напрямую такого срока не установлено, что само по себе является существенной посылкой для критической оценки данной позиции.

<2> См.: Энгельман И. О давности по русскому гражданскому праву. СПб., 1868. С. 69; Бутовский А.Н. Давность владения. СПб., 1911. С. 2.

<3> Правда, особенности советской системы права не могли не сказаться и на восприятии идеи давности владения. Так, Ю.К. Толстой предлагал особое содержание этого института, которое должно проявляться, во-первых, в невозможности приобретения давностью владения объектов государственной и социалистической собственности, во-вторых, в максимальном обеспечении интересов государства путем предоставления ему возможности истребовать задавненное имущество всегда, когда в нем оно заинтересовано (см.: Толстой Ю.К. Содержание и гражданско-правовая защита права собственности в СССР. С. 205). Своеобразную точку зрения выражал проф. С.И. Вильнянский, по мнению которого институт приобретательной давности должен быть укреплением права собственности на "мою вещь", если у меня доказательств моего права нет (см.: Вильнянский С.И. Нужна ли нам приобретательная давность? // Правоведение. 1960. N 3. С. 124). Обнаруживаются и более радикальные точки зрения. Так, С.И. Меерзон считал, что институт приобретательной давности как способ приобретения права собственности имеет своим основанием присвоение чужого труда, а следовательно, противоречит социалистической системе права и коммунистической морали в целом (см.: Меерзон С.И. К вопросу о приобретательной давности: Автореф. дис. ... к.ю.н. Харьков, 1950).

Анализ данных обстоятельств позволяет провести некие общие параллели в становлении и развитии институтов приобретательной давности и посессорной защиты владения в истории гражданского права России. Обращают на себя внимание скудость и противоречивость правовой регламентации, отсутствие устоявшихся традиций правоприменения данных институтов гражданского права в российской действительности.

В силу действующего закона - п. 2 ст. 234 ГК РФ - положение давностного владельца защищено иском против любого, кроме собственника или титульного владельца вещи. При определении природы этого иска следует исходить из того, что защитой в данном случае пользуется никак не любой владелец, а именно узукапиент. Нормой права установлены ограничения субъектов пассивной легитимации по иску давностного владельца, следовательно, разрешение спора ориентировано на установление оснований к владению, что подразумевает петиторную характеристику. Однако при этом не стоит уравнивать защиту давностного владения с защитой титульного владения, как это иногда делается в литературе <1>. Такие выводы чреваты суждениями о возможности предъявления давностным владельцем виндикационного и негаторного исков по российскому праву. В действительности природа исков давностного владельца в равной степени далека как от посессорного иска о защите владения, так и от виндикационного и негаторного исков о защите права собственности. Истории права известно, что давностный владелец традиционно защищался Публициановым иском, российский аналог которого и регламентирован п. 2 ст. 234 ГК РФ.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (под ред. О.Н. Садикова) включен в информационный банк согласно публикации - КОНТРАКТ, ИНФРА-М, 2005 (3-е издание, исправленное, переработанное и дополненное).

<1> См.: Постатейный комментарий к части первой ГК РФ / Под ред. О.Н. Садикова. М., 1999. С. 457; Коновалов А.В. Указ. соч. С. 174.

И без того сложная ситуация обостряется еще и трудностями правоприменения. Тем более что в настоящее время в арбитражной практике обнаруживаются существенные трудности применения механизма приобретательной давности и владельческой защиты по правилам ст. 234 ГК РФ.

В первую очередь следует указать, что в большинстве споров о признании права по приобретательной давности суды отказывают в удовлетворении заявленных требований. Причинами отказа, как правило, являются отсутствие (недоказанность) одного из элементов юридического состава, необходимого для приобретения права собственности по ст. 234 ГК РФ (несоблюдение какого-либо из обязательных требований к факту владения - порок владения), либо отсутствие факта истечения установленного законом срока приобретательной давности.

Более того, при рассмотрении немногочисленной судебной практики можно обнаружить, что сами участники гражданских правоотношений не спешат прибегать к сложным механизмам защиты по ст. 234 ГК РФ, что уже получило должную оценку в литературе <1>.

--------------------------------

<1> См.: Скловский К.И. Владеть имеем право // Бизнес-адвокат. 2001. N 12.

Анализ арбитражной практики, материалы которой свидетельствуют о незначительной востребованности правового инструментария защиты давностного владельца по правилам ст. 234 ГК РФ, также приводит к выводу о недопустимых формах использования данного правового средства при разрешении экономических конфликтов участников оборота. Так, в мотивировочной части соответствующих судебных актов по данной категории дел можно встретить широкое разнообразие мнений о правовой природе притязаний давностного владельца. К примеру, в одном случае суд указал, что п. 2 ст. 234 ГК РФ обоснованно используется стороной в качестве доказательства заинтересованности в предъявлении иска о признании недействительной сделки <1>, в другом случае право давностного владельца на истребование имущества связывается с правами титульного владельца по ст. 305 ГК РФ <2>, в третьем случае иск давностного владельца без стеснения квалифицируется судом как виндикационный <3>, в четвертом суд установил, что основанием для применения п. 2 ст. 234 ГК РФ при рассмотрении конкретного спора является факт нарушения или оспаривания права владения, выразившийся в посягательстве на вещь, которой владеет давностный владелец, и факт наличия подлежащего судебной защите нарушенного права, что в итоге дает основания к защите предполагаемого права собственности <4>.

--------------------------------

<1> См.: Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 13.10.2004 по делу N А11-7780/2003-К1-1/325 // СПС "КонсультантПлюс".

<2> См.: Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 03.11.2005 по делу N А10-6116/04-Ф02-5315/05-С2. Правовой механизм п. 2 ст. 234 и ст. 305 ГК РФ объединен в единое целое в деле о выселении (Постановление ФАС Дальневосточного округа от 29.05.2007 по делу N Ф03-А73/07-1/1068 // СПС "КонсультантПлюс").

<3> См.: Постановление ФАС Центрального округа от 23.06.2004 по делу N А35-7612/03-С26 // СПС "КонсультантПлюс".

<4> См.: Постановление ФАС Московского округа от 31.07.2007 по делу N КГ-А40/7369-07 // СПС "КонсультантПлюс".

Как представляется, проблематика защиты владения по действующему праву не может исчерпываться спорами вокруг юридической природы п. 2 ст. 234 ГК РФ. В тексте Гражданского кодекса обнаруживается ряд статей, регламентирующих содержание тех или иных институтов, но оставляющих управомоченных лиц без каких-либо определенных правовых средств к защите их имущественного положения. Причем прежде всего это относится к движимым вещам.

Речь идет о случаях, когда лицо, в сфере хозяйственного господства которого находится вещь, изначально знает, что она ему не принадлежит, однако может стать собственником этой вещи в силу прямого указания закона. Таковы, например, правила о приобретении в собственность движимых вещей, от которых собственник отказался, - ст. 226 ГК РФ, находки - ст. 228 ГК РФ, безнадзорных животных - ст. 231 ГК РФ, ценностей, охватываемых понятием "клад", - ст. 233 ГК РФ, а также при владении имуществом безвестно отсутствующего гражданина - ст. 43 ГК РФ.

При этом примечательным является то, что в отношении находки и безнадзорных животных лицо, обнаружившее и хранящее находку либо же содержащее безнадзорных животных, в период до приобретения права собственности, не являясь собственником, строго говоря, даже не является юридическим владельцем вещи в римском значении данного термина, поскольку здесь отсутствует воля к владению в своем интересе - animus possidendi. Осмысление данных положений приводит к необходимости разрешения ряда вопросов. Так, например, вправе ли находчик защищать свое еще не возникшее право собственности и каким образом? Может ли находчик в случае утери вещи защищаться от другого находчика и каким образом? Может ли владение находчика или лица, которое потенциально может стать собственником бесхозяйных вещей, считаться титульным? Думается, на этот вопрос следует дать отрицательный ответ, поскольку само понятие законного владения предполагает, что оно не противоречит предписаниям закона и получено владельцем по воле его предшественника - собственника или законного владельца вещи по соответствующему основанию.

При данном понимании вопроса очевидно, что в случае с находкой такой правопреемственности между предыдущим и нынешним владельцами вещи нет и, значит, не может быть и титульного владения. Соответственно этому владение находчика является незаконным в тот период времени, пока он не приобрел право собственности на найденную вещь в порядке, установленном действующим законодательством.

Принятие находчиком мер по содержанию вещи предполагает его знание о том, что вещь принадлежит на праве собственности другому лицу, что исключает добросовестность как в смысле ст. 234 ГК РФ, так и в смысле ст. 302 ГК РФ. Таким образом, хотя находчик и имеет право приобрести право собственности на найденную вещь в порядке, установленном ст. 228 ГК РФ, каким образом может находчик защитить свое имущественное положение? Безусловно, нет смысла говорить о защите против лиц, управомоченных на получение вещи, - против них находчик бессилен, имея лишь право требовать возмещения расходов, связанных с находкой (ст. 229 ГК РФ). Следовательно, оставаясь незаконным недобросовестным владельцем, находчик не в силах защитить свое владение даже от третьих лиц. Кроме того, не являясь титульным владельцем, находчик не может считаться надлежаще управомоченным истцом по ст. 305 ГК РФ.

Как и совершение находки, бесхозяйность вещи является основанием для приобретения права собственности в порядке, установленном ГК РФ. Аналогичным образом действующая редакция ГК РФ не предоставляет такому владельцу каких-либо особенных возможностей по обращению к специальным средствам защиты для отражения посягательств третьих лиц на вещь.

Аналогичная ситуация возникает с кладом, установлению правового режима которого посвящена ст. 233 ГК РФ. Буквальное толкование положений российского гражданского законодательства о кладе позволяет сделать вывод о том, что ценности, охватываемые этим понятием, поступают непосредственно в собственность лиц, которые могут в соответствии с законом приобрести на них это право. Однако лица, являющиеся собственниками имущества, где клад был сокрыт, и лица, его нашедшие, могут не совпадать, и здесь возможны самые разные ситуации, при которых, к примеру, лицо, обнаружившее клад, но не способное к приобретению на него права сособственности в силу имевшего место соглашения с собственником имущества, где клад и был обнаружен, будет вынуждено защищать клад от посягательств третьих лиц.

Представляется вполне очевидным, что приведенные случаи обладания вещами находчиком и давностным владельцем образуют незаконное (беститульное) владение, а потому для защиты нарушенных интересов механизм петиторной защиты владения не пригоден, а отсутствие в данном случае специального института посессорной защиты владения образует существенный пробел в праве.