4 Антиконкурентні дії органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю

В умовах сучасної економіки ринок сам по собі не може забезпечити повної економічної стабільності, держава зобов’язана відігравати активну роль у стабілізації економіки. Це відбувається шляхом формування відповідної державної економічної політики з ефективним використанням економічних, правових та адміністративних важелів. Саме останні є результатом діяльності органів влади, оскільки базовими елементами механізму координації системи господарства є ринок і держава. Важливе значення має проблема їхнього раціонального співвідношення, яке не є сталим і залежить від багатьох умов: рівня економічного розвитку, специфіки виробництва, менталітету нації тощо. Обидва механізми мають свої переваги та недоліки, а тому головним завданням держави є раціональний розподіл функцій між ними, оскільки надмірне адміністративне втручання може спотворювати ринкові механізми. Держава має регулювати ті сфери і процеси, які не може і координувати взагалі або ринок виконує недостатньо ефективно.

Втручання владних органів у економічні процеси є добре відомим явищем, оскільки держава завдяки використанню набору певних інструментів економічної політики може прямо чи опосередковано підтримувати окремих учасників ринку або цілі галузі, обмежуючи умови вільної конкуренції.

На жаль, саме дискримінація суб'єктів господарювання органами влади, органами місцевого самоврядування та органами адміністративно-господарського управління та контролю у вигляді антиконкурентних дій залишається одним з найпоширеніших видів порушень законодавства про захист економічної конкуренції, оскільки чиновники різного рівня використовують свою владу для надання переваг чи пільг окремим суб'єктам господарювання. Це відбувається шляхом як прийняття письмових рішень, так і усних вказівок або будь-яких інших дій або бездіяльності, які вже призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення, обмеження чи спотворення конкуренції. При наявності цієї серйозної проблеми ступінь застосування конкурентного законодавства до державних органів залишається особливою проблемою для всіх конкурентних законодавств світу.

Слід зазначити, що в законодавстві більшості країн світу порушеннями вважаються антиконкурентні узгоджені дії (в тому числі дії між конкуруючими фірмами - картелі) і зловживання монопольним (домінуючим) становищем. В країнах, які перейшли від адміністративно-командної системи до вільного ринку, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, як правило, визнаються також дії органів державної влади, місцевого самоврядування, адміністративно-господарського управління та контролю, направлені на дискримінацію суб'єктів господарювання. Введення таких норм в законодавство про захист економічної конкуренції виправдовується низьким рівнем правосвідомості у суспільстві, неможливістю для більшості громадян скористатися послугами адвоката. Цей підхід нетиповий для країн з розвинутою економікою, оскільки спори, які виникають з приводу протиправних дій органів влади, вирішуються у судах.

Панівною думкою в юридичній практиці більшості країн є те, що державний орган підпадає під дію конкурентного законодавства в тій частині, в якій він так чи інакше займається підприємницькою діяльністю, тобто пропонує або придбаває товар на ринку.

Іншим випадком є той, коли органи влади не займаються підприємницькою діяльністю, а виконують свої владні функції, тобто працюють в рамках своїх владних повноважень.

У чому ж криється причина неправомірних дій органів влади, які, будучи наділені державою владними повноваженнями щодо здійснення регулятивних, організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій, і зобов’язані регулювати діяльність на відповідних ринках виключно у межах наданих їм повноважень, все ж-таки здійснюють такі неправомірні дії?

небажанням органів влади відійти від старого стилю управління, їх намагання шляхом невиправданих адміністративних методів управління економікою досягти зміни ситуації на краще у найближчому майбутньому без врахування негативних наслідків таких дій для суспільства у більш віддаленій перспективі;

недосконалою структурою доходів місцевих бюджетів, які формувалися переважно за рахунок податку на прибуток податку та податку на додану вартість, що спонукало, з метою наповнення бюджету, встановлювати заборони на реалізацію товару з одного регіону в інший (у більшості зарубіжних країн основу місцевих бюджетів складають податок з продажу і податок на нерухоме майно);

намаганням органів влади уникнути обов’язкового погодження з органами Антимонопольного комітету рішень, що підлягають такому погодженню, зокрема, з питань цінового регулювання;

кризовими явищами у економіці;

значним поширенням практики здійснення господарської діяльності органами влади;

створенням “тіньових угруповань”, зокрема, за участю керівних працівників підприємств та службових осіб органів влади та управління;

недостатністю темпів запровадження ринкових методів регулювання економіки, про що свідчить зростання апарату управління та сталість адміністративних методів управління;

створенням підґрунтя для зловживання службовим становищем посадовими особами органів влади завдяки наявності великої кількості дозвільних процедур.

Законом України "Про захист економічної конкуренції" передбачається, що рішення, які дискримінують підприємців, а лише та їх части­на, яка впливає на конкуренцію. Це повинно сприяти концентрації зусиль органів Антимонопольного комітету саме на порушеннях конкурентного характеру. Окрім того, Законом істотно розширено коло дій державних органів, які визнаються антиконкурентними (стаття 15, 16 та 17 Закону). Як і у випадках інших порушень цього Закону, тут також встановлено принцип загальної заборони антиконкурентних дій державних органів.

Склад порушень у вигляді антиконкурентних дій органів державної влади передбачає одночасно два об'єкта – конкуренцію, що ґрунтується на рівних правах та можливостях суб'єктів господарювання, та, як наслідок, права учасників господарського обороту - суб'єктів господарювання.

Суть порушень полягає в обмеженні права чи можливості займатись вільною, на свій розсуд господарською діяльністю, порушенні принципу самостійності і рівності учасників господарського обороту, штучному створенні переваг для певних суб’єктів господарювання, що в кінцевому рахунку призводить до недопущення, усунення, обмеження чи спотворення конкуренції, стримування її розвитку.

Під спотворенням конкуренції розуміється настання (можливість настання) таких наслідків вчиненого діяння, що полягають у зміні об'єктивно існуючих факторів, що обумовлюють (визначають) стан, інтенсивність, можливості конкурувати на ринку певних суб’єктів, внаслідок чого цим суб’єктам створюються менш або більш сприятливі умови у конкуренції, в той час як для інших конкурентів ці умови залишаються незмінними і тому, в цілому, конкуренція на ринку не зазнає обмежень або може навіть ставати більш жорсткою.

Суб'єктами передбачених порушень є центральні та місцеві органи виконавчої влади, державні органи, що здійснюють регулювання суб'єктів природних монополій, ринку цінних паперів, державні органи приватизації, органи місцевого самоврядування та органи адміністративно-господарського управління та контролю, а також суб'єкти господарювання, яким зазначені органи делегували свої владні повноваження, в межах цих делегованих повноважень.

Статтею 15 Закону України “Про захист економічної конкуренції” визначено антиконкурентними діями органів державної влади, органів місцевого самоврядування та органів адміністративно-господарського управління та контролю такі дії:

1) прийняття будь-яких актів (рішень, наказів, розпоряджень, постанов тощо), надання письмових чи усних вказівок, укладення угод або будь-які інші дії чи бездіяльність органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю (колегіального органу чи посадової особи), які призвели або можуть призвести до недопущення, усунення, обмеження чи спотворення конкуренції (це визначено частиною першою статті 15 Закону, яка містить у загальному вигляді види дій органів влади, які визнаються антиконкурентними і забороняються);

2) заборона або перешкоджання створенню нових підприємств чи здійснення підприємництва в інших організаційних формах у будь-якій сфері діяльності, а також встановлення обмежень на здійснення окремих видів діяльності, на виробництво, придбання чи реалізацію певних видів товарів;

3) пряме або опосередковане примушення суб'єктів господарювання до вступу в асоціації, концерни, міжгалузеві, регіональні чи інші форми об'єднань або здійснення концентрації суб'єктів господарювання в інших формах;

4) пряме або опосередковане примушення суб'єктів господарювання до пріоритетного укладення договорів, першочергової поставки товарів певному колу споживачів чи першочергового їх придбання у певних продавців;

5) будь-яка дія, спрямована на централізований розподіл товарів, а також розподіл ринків між суб'єктами господарювання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи закупівель або за колом споживачів чи продавців;

6) встановлення заборони на реалізацію певних товарів з одного регіону країни в іншому або надання дозволу на реалізацію товарів з одного регіону в іншому в певному обсязі чи за виконання певних умов;

7) надання окремим суб'єктам господарювання або групам суб'єктів господарювання пільг чи інших переваг, які ставлять їх у привілейоване становище стосовно конкурентів, що призводить або може призвести до недопущення, усунення, обмеження чи спотворення конкуренції;

8) дія, внаслідок якої окремим суб'єктам господарювання або групам суб'єктів господарювання створюються несприятливі чи дискримінаційні умови діяльності порівняно з конкурентами;

9) дія, якою встановлюються не передбачені законами України заборони та обмеження самостійності підприємств, у тому числі щодо придбання чи реалізації товарів, ціноутворення, формування програм діяльності та розвитку, розпорядження прибутком.

Варто підкреслити, що дії, визначені частиною другою статті 15, передбачають лише окремі конкретні види, а не вичерпний перелік дій органів влади, які визнаються антиконкурентними і забороняються, а тому цей перелік при практичному застосуванні може бути доповнений іншими випадками, які відповідають ознакам заборонених дій. Законом встановлений принцип заборони таких дій органів влади, які в цілому підпадають під загальне визначення порушення і при цьому можуть мати вплив на конкуренцію. Таким чином, в результаті накопичення суттєвого досвіду припинення антиконкурентних дій органів влади Законом не тільки уточнено формулювання цього виду порушень, а й суттєво розширено коло дій органів влади, що дасть змогу запобігти багатьом порушенням.

Стаття 15 охоплює більш широке коло діянь органів влади, які можуть призвести до передбачених частиною першою цієї статті наслідків, а саме: недопущення, усунення, обмеження, спотворення конкуренції. При цьому варто звернути увагу на те, що це не всі рішення органів влади, які дискримінують підприємців, а лише та їх частина, яка впливає на конкуренцію.

Слід зазначити, що до таких наслідків призводять безпосередньо ці діяння (надання письмових чи усних вказівок, укладення угод чи будь-які інші дії чи бездіяльність), на відміну від дій цих органів, які полягають у схиленні чи наданні рекомендацій, що схиляють інші органи, суб'єктів господарювання до вчинення порушень.

Крім того, законом передбачено додаткову ознаку (наслідки) протиправного діяння – “що завдало чи може завдати шкоди іншим суб'єктам господарювання, покупцям, продавцям”. Це дуже важливо, особливо з огляду на те, що дія, яка вже завдала шкоди, має бути якнайшвидше відмінена, оскільки багато суб'єктів господарювання, права яких порушені подібними діями місцевих органів влади і які нерідко зазнали конкретних матеріальних втрат, продовжують зазнавати збитків і не тільки під час розгляду органами Комітету їхніх заяв, і й деякий час навіть після прийняття відповідного рішення органів Комітету; а дія, яка ще не настала, але може завдати шкоди в майбутньому, має бути попереджена органами Комітету, що дає змогу запобігти вчиненню порушень і не призвести як до спотворення конкуренції, так і до завдання шкоди суб'єктам господарювання.

Окрім цього, в законодавче поле була введена принципово нова стаття, яка з’явилася також внаслідок досвіду роботи органів Комітету, і яка суттєво скоротила коло дій державних органів, які можуть призвести до порушення. Це стаття 16 Закону, згідно з якою визнається окремим видом порушення делегування окремих владних повноважень об'єднанням, підприємствам та іншим суб'єктам господарювання, якщо це призводить або може призвести до недопущення, усунення, обмеження чи спотворення конкуренції.

Практика застосування конкурентного законодавства засвідчила необхідність приділення серйозної уваги таким фактам, коли органи влади не своїми власними діями, а опосередковано вплива­ють на спотворення конкуренції у підпорядкованих їм сферах суспільного життя

Необхідність делегування державою окремих владних повноважень суб’єктам господарювання обумовлена тим, що у разі, якщо певне питання потребує державного регулювання, однак вимагає неефективних витрат, чи відповідні суб’єкти входять до єдиної міжнародної системи, яка вимагає здійснення певних повноважень недержавними інституціями, повноваження можуть бути передані галузевим асоціаціям, концернам, іншим об’єднанням чи окремим суб’єктам господарювання.

Слід зазначити, що з роками таких прикладів стає не менше, при цьому така практика залишається не тільки звичною для України, а й продовжує поширюватись. Зважаючи на відсутність чіткого правового регулювання цих відносин, частішають випадки, коли таке делегування надає суттєвих переваг окремим суб’єктам, посилює їх ринкову владу, оскільки суб'єкти господарювання, яким владні структури делегували свої повноваження, виконують їх на госпрозрахунковій основі, і, маючи виключні права, зловживають ними. Це проявляється у встановленні завищених цін, розширеного переліку необхідних документів, нав’язуванні додаткових послуг тощо.

Окрім того, такі неправомірні дії органів влади сприяють створенню нових монопольних структур, які в своїх інтересах і в інтересах чиновників, які за них "потурбувались", досить активно і, часто, без­карно зловживають таким своїм становищем, вимагаючи надто великої плати за свої послуги. Це лягає важким тягарем на плечі підприємців, споживачів, простих громадян, які користуються по­слугами таких структур.

Отже, господарська діяльність органів влади є також важливим чинником, який спотворює конкуренцію. До господарської діяльності належать не тільки платні послуги, які надають суб’єкти господарювання внаслідок делегованих їм владних повноважень, а й послуги, які надають державні органи самостійно. Ці послуги безпосередньо випливають із владних повноважень державних органів або є супутніми під час виконання ними своїх владних функцій., що дозволяє нав’язувати підприємцям не завжди потрібні їм роботи. Характерною рисою зазначених послуг, що відрізняє їх від інших видів діяльності органів державної влади, місцевого самоврядування, адміністративно-господарського управління та контролю є те, що фінансування такої діяльності здійснюється безпосередніми споживачами послуг.

З правової точки зору адміністративні послуги складають сферу публічних послуг, оскільки це - діяльність щодо задоволення певних потреб особи, яка здійснюється за зверненням цієї особи. На відміну від послуг приватного сектору, який намагається максимально розширити асортимент послуг, номенклатура публічних послуг має ґрунтуватися на принципі - держава робить тільки те, що не може або не повинен робити приватний сектор. Але, як свідчить практика, на сьогодні більшість із видів діяльності, передбачених у затверджених переліках платних послуг, не є адміністративними послугами, оскільки вони належать або до загальних обов'язків усіх адміністративних органів (надання інформації, текстів нормативних актів, консультування тощо), або взагалі не пов'язані з реалізацією владних повноважень (ксерокопіювання, ламінування тощо).

Реалізація завдань, визначеними Заходами щодо реалізації Основних напрямів конкурентної політики на 1999-2000 роки, затвердженими Указом Президента “Про Основні напрями конкурентної політики на 1999-2000 роки та заходи щодо їх реалізації”, зокрема, передбачала припинення неправомірного здійснення органами виконавчої влади госпрозрахункової діяльності (управлінські послуги повинні бути платними тільки у випадку, коли громадянин має вибір – чи користуватися цією послугою, чи ні, створення на базі госпрозрахункових підрозділів державних органів відповідних підприємств, з їх подальшою приватизацією чи без такої, виключення можливості нав’язування супутніх послуг, пов’язаних із виконанням державних функцій) як шляхом недопущення делегування повноважень органів виконавчої влади суб'єктам господарювання, за винятком випадків, визначених законодавством, відкликання раніше неправомірно наданих таких повноважень, так і шляхом оптимізації обсягів господарської діяльності органів виконавчої влади шляхом. Для цього необхідно було здійснити:

- визначення вичерпних переліків платних послуг, що можуть надавати органи виконавчої влади, удосконалення порядку їх надання;

- поступове звуження сфери надання органами виконавчої влади послуг, що надаються суб'єктами господарювання, підконтрольними цим органам, і встановлення, починаючи з 2004 року, заборони надання таких послуг органами виконавчої влади;

- недопущення нав'язування супутніх послуг, пов'язаних із виконанням функцій державного управління, та підміни виконання обов'язків органів державної влади наданням платних послуг;

- запровадження механізму регулювання цін і тарифів на послуги органів виконавчої влади.

Однак, за час дії Указів не було жодного випадку добровільного припинення госпрозрахункової діяльності державними органами та не створено жодного самостійного підприємства на базі госпрозрахункових підрозділів.

Чому ж саме здійснення органами влади госпрозрахункової діяльності є тим важливим чинником, який призводить до порушень законодавства про захист економічної конкуренції, адже органи влади виконують свої владні функції, і як саме органи влади в цій частині підпадають під дію законодавства про захист економічної конкуренції?

У конкурентному праві України як суб'єкти господарювання розглядаються усі без винятку особи, які здійснюють діяльність з виробництва, реалізації чи придбання товарів. Не є винятком органи державної влади, органи місцевого самоврядування, адміністративно-господарського управління та контролю, які монопольно здійснюють деякі види господарської діяльності.

При придбанні товарів (послуг, робіт) для власних потреб, тобто без мети перепродажу органи влади, органи місцевого самоврядування, як правило, не набувають ознак суб’єкта господарювання. Придбання товарів для перепродажу чи розподілу з реалізацією за межі органу влади, як юридичної особи визнається господарською діяльністю органу влади, а орган влади визнається суб’єктом господарювання при здійсненні придбання цих товарів, які перепродає, і, отже, зобов’язаний виконувати вимоги законодавства про захист економічної конкуренції, передбачені для суб’єктів господарювання.

Всього в Україні органи влади здійснюють близько 100 видів господарської діяльності, яка включає надання платних інформаційних, консультативних, експертних та інших послуг фізичним та юридичним особам та населенню.

Практика здійснення органами Антимонопольного комітету України контролю за додержанням законодавства про захист економічної конкуренції підтверджує висновки про необхідність обмеження владно-господарського дуалізму органів влади як чинника, що сприяє неправомірному обмеженню конкуренції і вчиненню значної кількості порушень законодавства. Слід зазначити, що кожне порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вчинене органом влади чи його посадовою особою, є неправомірним обмеженням прав і свобод суб'єктів господарювання, які діють на ринку, а це є передумовою повного усунення або часткового обмеження конкуренції на товарних ринках та їх монополізації.

Слід зазначити, що на більшості ринків послуг органи влади через природні економічні, соціальні, політичні умови є монополістами, отже, можуть зловживати своїм монопольним становищем. Це проявляється у наступному:

державні функції делегуються органами влади “своїм” суб'єктам господарювання, які так чи інакше залежать від цих державних органів і слугують їх владним інтересам;

самостійне розширення органами влади сфери господарської діяльності шляхом створення знов-таки “своїх” госпрозрахункових підрозділів та надання їм певних пільг, у той же час послугами цих госпрозрахункових підрозділів підприємців змушують користуватися під час реєстрації підприємств, отриманні ліцензій, дозволів тощо;

поширення практики нав’язування підприємцям непотрібних їм супутніх послуг за додаткову плату, самочинне розширення кола платних послуг та встановлення необґрунтовано високих тарифів на них, прийняття власних неправомірних владних рішень, норми яких зобов’язують суб'єктів господарювання користуватися послугами органів влади.

Складається ситуація, коли учасники ринку підпадають під подвійний тиск таких “госпрозрахункових “ відомств: з одного боку – як конкуренти, з іншого – як об’єкти контролю, що призводить до усунення з ринку “не своїх” суб'єктів господарювання та монополізації відповідних товарних ринків. У кінцевому підсумку цей тиск перетворюється на додатковий і досить істотний, а іноді і непереборний бар’єр вступу на ринок для підприємців, а відтак знову ж-таки призводить до монополізації відповідних товарних ринків.

Слід зазначити, що створення штучної монополії є найнебезпечнішими наслідками таких дій, оскільки прояви монопольної діяльності з боку органів влади є більш серйозною загрозою для конкуренції у порівнянні з монопольною діяльністю суб'єктів господарювання.

Отже, наявна система платних послуг, пов’язаних із здійсненням функцій держави, призводить до часткового обмеження або повного усунення конкуренції на ринках, де державними органами здійснюється господарська діяльність; створення штучної монополії; можливості вчинення антиконкурентних дій з боку державних органів щодо підприємців, нав’язування їм додаткових платних послуг та штучного стримування розвитку підприємництва.

Відповідно до статті 17 забороняються дії чи бездіяльність органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю (колегіального органу чи посадової особи), що полягають у схиленні суб'єктів господарювання, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю до порушень законодавства про захист економічної конкуренції, створенні умов для вчинення таких порушень чи їх легітимації.

Схиленням до порушень законодавства про захист економічної конкуренції є дії зазначених у статті суб'єктів, що передбачають будь-який вплив на суб'єктів господарювання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю для того, щоб вони вчинили діяння, які визначені як порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Такий вплив може бути у формі примушування, тиску, погроз, підмови, підкупу тощо, а іноді такі дії полягають у наданні рекомендацій, що схиляють до порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Під легітимацією розуміється підтвердження або визначення законності (правомірності) діянь, які визнаються Законом як порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Зокрема, легітимація може мати місце при затвердженні запропонованих суб'єктом господарювання цін чи порядку їх формування, які неможливо б було встановити за умов існування значної конкуренції на ринку.

До речі, Суд Європейського Співтовариства розробив принцип, у відповідності з яким органи державної влади не можуть вживати заходів та виконувати дії, які спонукають підприємців до порушення конкурентного законодавства, створюють умови для порушень, або ж легітимують ці порушення через затвердження результатів (порушення) - наприклад, узгоджених тарифів авіаперевезень рішенням державного органу. Тому і владні дії повинні бути охопленими сферою застосування закону, тому це знайшло відображення у статті 17 Закону.

Антиконкурентними діями органів влади визнається також укладення між зазначеними органами, а також між цими органами та суб'єктами господарювання угод, надання цими органами повноважень фізичним чи юридичним особам для провадження відповідних дій, що спричиняють спотворення конкуренції.

Слід зазначити, що антиконкурентні дії органів влади можуть здійснюватися ними безпосередньо або у складі об’єднань органів влади чи в інший спосіб окремою посадовою особою, групою посадових осіб чи уповноваженим працівником органу влади як у вигляді прийняття будь-яких актів (рішень, наказів, розпоряджень, постанов тощо), надання письмових чи усних вказівок; укладення угод; в інший спосіб; чи у вигляді бездіяльності органів влади.

Здійснення антиконкурентних дій органів влади у вигляді узгоджених дій із суб'єктами господарювання також визнається порушенням стосовно органів влади та кваліфікується відповідно до статей 15, 17 Закону. Окрім того, у випадку визнання органів влади суб’єктами господарювання на задіяному учасниками узгоджених дій ринку – ще й відповідно до статті 6 Закону, яка визначає узгоджені дії суб'єктів господарювання. При цьому, якщо дія органу влади стосується всіх учасників ринку, тобто навіть без дискримінації їх між собою, антиконкурентні наслідки, принаймні на регіональних ринках, не зменшуються, а зростають, що посилює ступінь втручання органу влади у ринкові процеси та спотворення конкуренції.

Як зазначалося раніше, формулювання порушень у вигляді антиконкурентних дій органів влади Законом “Про захист економічної конкуренції” дещо уточнено: тепер це не всі рішення, які дискримінують підприємців, а лише та їх частина, яка впливає на конкуренцію.

Враховуючи зазначене, для того, аби чіткіше уявити суть антиконкурентних дій органів влади, спробуємо їх кваліфікувати за їх наслідками для конкуренції та/або підприємців. Ця кваліфікація може виглядати наступним чином:

1. За об’єктом впливу - як такі, що впливають:

- саме на конкуренцію на певному товарному ринку (ринку) через встановлення контролю або загальний вплив на основні умови його функціонування, зокрема, на: кількість, вид чи склад учасників ринку; “правила гри”; територіальні чи товарні межі ринку, в т.ч. розподіл ринку за різними ознаками; обсяг ринку; цінові та нецінові умови товарів на ринку; встановлення штучних бар’єрів вступу на ринок чи виходу з нього; встановлення централізованого розподілу товарів; рух інвестицій тощо.

- на окремий суб’єкт господарювання чи групу суб’єктів господарювання в частині обмеження прав та можливостей, в тому числі в рівності їх прав та можливостей на здійснення правомірних самостійних дій в господарській діяльності щодо вступу на ринок чи виходу з нього або здобуття завдяки власним досягненням конкурентних переваг над іншими суб’єктами господарювання, що впливає або може вплинути на конкуренцію на одному чи декількох товарних ринках.

Це, зокрема, дії щодо: заборони (обмеження, перешкоджання) або примушення (схилення) до створення нових підприємств; здійснення окремих видів діяльності або встановлення різних умов діяльності, створюючи штучні перешкоди чи надаючи переваги; обмеження вступу на ринок чи виходу з нього або усунення з ринку; обмеження чи перешкоджання доступу на загальних засадах до обмежених ресурсів; примушення суб’єктів господарювання до спільної діяльності чи перешкоджання їй, спотворення конкурентних засад державних продажів чи закупівель товарів тощо.

- на конкретний вид діяльності чи коло видів діяльності суб’єктів господарювання;

- на конкретний товар (продукцію, послугу, види робіт, документи, що підтверджують зобов’язання та права);

- на домогосподарства ( кінцевий споживач, пересічний громадянин).

2. За видом впливу - як такі, що призводять або можуть (в недалекому часі) призвести до:

- недопущення конкуренції, зокрема, шляхом обмеження ринку чи участі в конкурсних процедурах одним учасником або заборони конкуренції;

- усунення конкуренції, зокрема, шляхом надання виключного права на здійснення будь-якої господарської діяльності чи надання робіт (послуг);

- обмеження конкуренції, зокрема, шляхом встановлення адміністративних бар’єрів;

- спотворення конкуренції, зокрема, встановленням різних “правил гри” для різних учасників ринку або для різних територій.

3. За антиконкурентними наслідками (ефектом) - як такі, що:

- призводять до монополізації одного чи кількох товарних ринків;

- мають суттєві антиконкурентні наслідки (ефект) на всьому ринку чи в значній його частині;

- мають помітні антиконкурентні наслідки (ефект) на всьому ринку чи в значній його частині;

- не мають помітних антиконкурентних наслідків (ефекту).

Як бачимо, ця класифікація дає змогу більш детальніше оцінити очікувані антиконкурентні наслідки (ефект): монополізація, суттєвий чи помітний ефект, незначний (неістотний, непомітний), недопущення чи усунення конкуренції; спотворення конкуренції; обмеження конкуренції; а також значущості збитків, нанесених окремим особам чи суспільству, розповсюдженості та тривалості дій. Розуміння цих наслідків даватиме змогу органам влади не допускати введення норм у свої рішення, які можуть містити ознаки порушення законодавства, а працівникам Комітету це дозволить ефективно прийняти рішення щодо антиконкурентних дій органу влади, зокрема: уточнити причини виникнення порушення та умови, що їм сприяли, включаючи аналіз нормативної бази щодо повноважень органу влади на здійснення дій; оцінити можливу причину дій органу влади в частині прийняття антиконкурентного рішення (уточнити інші дії, пов’язані з дією органу влади: технічні, фінансові, організаційні заходи, здійснені в розвиток чи на забезпечення виконання основних дій), можливість вжиття заходів для усунення наслідків порушень та їх переліку, і що найголовніше - можливість швидкого усунення порушення, адже поки порушення продовжує відбуватися в часі, це продовжує спотворювати конкуренцію.

Практика застосування статті 15 Закону показала, що під дію цієї статті може підпадати широкий спектр дій органів влади, оскільки будь-які їх регуляторні рішення щодо підприємницької діяльності вже самі по собі є певним обмеженням підприємницької діяльності.

З метою з’ясування різниці між регуляторними діями органів влади, які спрямовані на вдосконалення економічних відносин та тими регуляторними діями органів влади, які призводять до порушень у вигляді антиконкурентних дій, звернемось до детального аналізу кола дій органів влади з наведенням деяких прикладів таких порушень та їх кваліфікації.

Отже, згідно з частиною першою статті 15 закону порушенням законодавства є антиконкурентні дії органів влади у вигляді прийняття письмових чи усних рішень, дії чи бездіяльності, і якою визначено такі порушення, а саме:

- дії, які призвели (можуть призвести) до недопущення конкуренції;

- дії, які призвели (можуть призвести) до усунення конкуренції;

- дії, які призвели (можуть призвести) до обмеження конкуренції;

- дії, які призвели (можуть призвести) до спотворення конкуренції.

Так, Великобілозерська сільська Рада відмовила ПП “Лонас” у розміщенні аптечного закладу на території с. Велика Білозерка, мотивуючи це лише вимогами постанови Кабінету Міністрів України від 19 січня 1994 року № 40 “Про затвердження нормативів мінімального забезпечення населення державними та комунальними закладами охорони здоров’я, що здійснюють реалізацію лікарських засобів”.

З’ясувавши, що цим актом законодавства органу влади не надано право обмежувати кількість аптечних закладів на відповідній території, територіальним відділенням визнано це обґрунтування безпідставним, а дії Ради - антиконкурентними, які передбачені частиною першою, а також абзацом другим частини другої статті 15 Закону шляхом прийняття рішення, яке призвело до обмеження конкуренції та встановлення обмежень на реалізацію лікарських засобів в межах с. Велика Білозерка.

В результаті дослідження стану ринку роздрібної реалізації лікарських засобів, територіальні межі якого включають с. Велика Білозерка., було з’ясовано, що на ринку вже діють дві аптеки з часткою на ринку в 91,32 відсотка та 8,68 відсотка, а тому усунення конкуренції не відбулося. Але враховуючи специфіку зазначеного ринку, а саме: незначні територіальні межі (село) та об’єктивно обмежені обсяги ринку з боку попиту, якщо село не стоїть на транзитних транспортних шляхах, можуть існувати обставини, за якими гіпотетично органи влади вправі встановлювати обмеження на кількість учасників ринку з боку пропозиції.

Такими обставинами можуть бути недоцільність існування необмеженої кількості аптек з точки зору економічної ефективності їх існування: можливе повернення витрат з належною прибутковістю. До речі, у світовій практиці аналогом є недоцільність існування необмеженої кількості таксомоторів в місті (в Лос-Анджелесі за визначеним обсягом ринку таксомоторних перевезень пасажирів станом на 1995 рік існувало обмеження на 1000 таксомоторів).

Проте вимоги щодо обмеження потужностей пропозиції на ринку повинні вживатися з як прозорими умовами діяльності підприємців, так і з конкурентними засадами вступу на ринок з обмеженими потужностями, а також з існуванням реального конкурентного тиску на цьому ринку чи суміжному за територією чи товаром ринках.¹¹⁸

Тут об’єктом впливу є рішення Ради, а об’єктом захисту - конкуренція і вид діяльності, оскільки існує відмова при наявності ліцензії на реалізацію та виконання інших вимог для здійснення такої діяльності.

Абзац другий частини другої визначає наступні види порушень::

- заборона створенню нових підприємств у будь-якій сфері діяльності;

- заборона здійснення підприємництва в інших організаційних формах у будь-якій сфері діяльності;

- перешкоджання створенню нових підприємств у будь-якій сфері діяльності;

- перешкоджання здійснення підприємництва в інших організаційних формах у будь-якій сфері діяльності;

- встановлення обмежень на здійснення окремих видів діяльності;

- встановлення обмежень на виробництво певних видів товарів;

- встановлення обмежень на придбання певних видів товарів;

- встановлення обмежень на реалізацію певних видів товарів.

Управління охорони здоров’я Хмельницької обласної державної адміністрації необґрунтовано запровадило наказом від 27.09.02 № 129 вимогу отримання суб’єктами господарювання згоди головних спеціалістів, головних лікарів районів, начальників міських управлінь охорони здоров’я як умови одержання суб’єктами господарювання довідок про стан матеріально-технічної бази суб’єкта господарської діяльності, наявність у нього нормативно-правових документів, необхідних для провадження господарської діяльності з медичної практики, переробки донорської крові та її компонентів, виготовлення з них препаратів. Дії обласної державної адміністрації щодо встановлення цієї вимоги визнано порушенням законодавства у вигляді антиконкурентних дій органу влади шляхом перешкоджання створенню нових підприємств чи здійснення підприємництва у сфері діяльності з медичної практики.¹¹⁹

Ще одним з таких обмежень є введення умовного порядку реалізації продукції. Запорізька обласна державна адміністрація, прийнявши “Програму заходів щодо стимулювання виробництва і розвитку зерна в області на 2001 – 2004 роки”, затверджену розпорядженням, встановила порядок реалізації зерна за межі області і купівлі-продажу його комерційно-господарськими суб'єктами в межах області тільки за контрактами, зареєстрованими на Запорізькій товарній біржі “Гілея”.¹²⁰

При прийнятті такого рішення місцевий орган влади намагався застосувати рішучі економічні та організаційні заходи на покращення ситуації на ринку зерна, зокрема, на підвищення пропозицій зерна, на справедливий розподіл обмеженого в цій ситуації доходу в ланцюжку створення вартості від зерна до постачання на прилавок продовольчих товарів широкого вжитку. Але встановлення зазначеної вимоги призвело до порушення у вигляді встановлення обмежень на реалізацію певних видів товарів.

Абзац третій частини другої визначає два види порушень:

- пряме або опосередковане примушення суб'єктів господарювання до вступу в асоціації, концерни, міжгалузеві, регіональні чи інші форми об'єднань суб'єктів господарювання;

- здійснення концентрації суб'єктів господарювання в інших формах.

Мінекономіки нормативним актом (до речі, не погодженим з Комітетом) встановило вимоги щодо обов’язкового маркування штриховими кодами майже усіх, за невеликим виключенням, товарів. Законодавством встановлений такий перелік товарів та право суб'єктів господарювання на добровільне застосування штрихових кодів для товарів в порядку, передбаченому законодавством, яким, зокрема, передбачено членство Асоціації “ЄАН-України”, оскільки ця Асоціація визнана організацією, що надає відповідні коди в Україні.

Встановлення вимоги щодо обов’язкового маркування штриховими кодами майже усіх товарів кваліфікувалися Комітетом як антиконкурентні дії у вигляді опосередкованого примушення суб'єктів господарювання до вступу в Асоціацію¹²¹.

При розгляді цієї справи було встановлено, що антиконкурентні дії органів влади вплинули на суб'єктів господарювання (підприємства) в частині обмеження прав та можливостей. Окрім того, також існували факти протидії суб'єктів господарювання зазначеним діям органу влади, що й було доказом доведення примушення цих суб'єктів до вступу в Асоціацію.

Абзац четвертий частини другої визначає три види порушень:

- пряме або опосередковане примушення суб'єктів господарювання до пріоритетного укладення договорів;

- пряме або опосередковане примушення суб'єктів господарювання до першочергової поставки товарів певному колу споживачів;

- пряме або опосередковане примушення суб'єктів господарювання до першочергового придбання товарів у певних продавців.

Це порушення є досить розповсюдженим, особливо дискримінація суб'єктів господарювання шляхом їхнього примусу до пріоритетного укладання договорів, як у випадку закріплення Львівською обласною державною адміністрацією споживачів газу за визначеними обласною адміністрацією фірмами-постачальниками з наведенням конкретних обсягів постачання, що випливало з протоколу наради з питань газозабезпечення промислових підприємств області. ¹²²

Тут об’єктом впливу є конкуренція на певному товарному ринку через загальний вплив на основні умови його функціонування, зокрема, на розподіл та обсяг ринку за різними ознаками, а також на групу суб’єктів господарювання в частині обмеження прав та можливостей.

Інший приклад. Чернігівська міська рада розпорядженням “Про використання платіжних карток при отриманні заробітної плати” зобов’язала бюджетні установи та підприємства комунальної власності запровадити систему безготівкових розрахунків фізичних осіб з використанням національних платіжних карток через акціонерний комерційний банк (АКБ) “Демарк”. Згідно з розпорядженням працівники вищезазначених установ та підприємств зобов’язані отримувати заробітну плату, соціальні виплати та здійснювати розрахунки за комунальні послуги лише у відділеннях АКБ “Демарк”, хоча послуги по безготівковим розрахункам фізичних осіб з використанням платіжних карток в м. Чернігові надають 12 банків (філій). ¹²³

Такі дії Чернігівської міської ради були визнані, зокрема, порушенням у вигляді примушення суб’єктів господарювання до пріоритетного укладання договорів.

Абзац п’ятий частини другої визначає такі види порушень:

- будь-яка дія, спрямована на централізований розподіл товарів;

- розподіл ринків між суб'єктами господарювання за територіальним принципом;

- розподіл ринків між суб'єктами господарювання за асортиментом товарів;

- розподіл ринків між суб'єктами господарювання за обсягом їх реалізації;

- розподіл ринків між суб'єктами господарювання за обсягом їх закупівель;

- розподіл ринків між суб'єктами господарювання за колом споживачів;

- розподіл ринків між суб'єктами господарювання за колом продавців.

Державним комітетом природних ресурсів України видано накази “Про реорганізацію топографо-геодезичних підприємств Держкомприродресурсів” та “Про внесення змін до наказу Держкомприродресурсів від 30.06.2004 № 70”, відповідно до яких Держкомприродресурсів призначив конкретних суб'єктів господарювання відповідальними за виконання топографо-геодезичних та картографічних робіт у визначених регіонах, а отже, розподілив ринки топографо-геодезичних та картографічних робіт між суб'єктами господарювання, які йому підпорядковані, за територіальним принципом, що призвело до порушення законодавства про захист економічної конкуренції.¹²⁴

Абзац шостий частини другої визначає такі види порушень:

- встановлення заборони на реалізацію певних товарів з одного регіону країни в іншому;

- надання дозволу на реалізацію товарів з одного регіону в іншому в певному обсязі;

- надання дозволу на реалізацію товарів з одного регіону в іншому за виконання певних умов.

Слід зазначити, що обмеження вивезення продукції за межі “довірених” їм територій, тобто, за регіональні межі, є характерним бажанням місцевих органів влади. Так, рішенням Чернівецької обласної Ради “Про заборону вивозу за межі області лісоматеріалів неопрацьованих” від 16 червня 2000 року обмеження стосувалися вивозу лісу-кругляку, а в розпорядженні Хмельницької обласної державної адміністрації від 17 січня 2001 року “Про забезпечення підприємств м’ясної і молочної промисловості області сільськогосподарською сировиною” під подібне обмеження підпадали молоко і м’ясо. ¹²⁵

Як бачимо, ці дії органів влади спрямовані на відновлення нарядної системи відпуску продукції, мотивуючи це необхідністю вжиття заходів щодо захисту споживчого ринку.

Абзац сьомий частини другої визначає наступні порушення:

- надання окремим суб'єктам господарювання (групам суб'єктів господарювання) пільг, які ставлять їх у привілейоване становище стосовно конкурентів, що призводить до недопущення, усунення, обмеження чи спотворення конкуренції;

- надання окремим суб'єктам господарювання (групам суб'єктів господарювання) інших переваг, які ставлять їх у привілейоване становище стосовно конкурентів, що призводить до недопущення, усунення, обмеження чи спотворення конкуренції;

- надання окремим суб'єктам господарювання (групам суб'єктів господарювання) пільг, які ставлять їх у привілейоване становище стосовно конкурентів, що може призвести до недопущення, усунення, обмеження чи спотворення конкуренції;

- надання окремим суб'єктам господарювання (групам суб'єктів господарювання) інших переваг, які ставлять їх у привілейоване становище стосовно конкурентів, що може призвести до недопущення, усунення, обмеження чи спотворення конкуренції.

Тернопільська міська рада внесла зміни до Положення про порядок оплати за тимчасове користування місцями розташування спеціальних конструкцій для зовнішньої реклами у м. Тернополі, встановивши при цьому різні коефіцієнти для обчислення розміру цієї оплати до розповсюджувачів зовнішньої реклами в залежності від їх місця реєстрації: для розповсюджувачів, зареєстрованих у м. Тернополі та Тернопільській області, коефіцієнт було встановлено вдвічі менший, ніж для розповсюджувачів з інших областей України.¹²⁶

Зазначені дії містять ознаки порушення у вигляді надання окремим групам суб'єктів господарювання пільг, чи інших переваг, які ставлять їх у привілейоване становище стосовно конкурентів, оскільки могли призвести до недопущення, усунення, обмеження чи спотворення конкуренції.

Слід зазначити, що найбільша кількість порушень щодо надання окремим суб'єктам господарювання пільг та переваг, які ставлять їх у привілейоване становище щодо інших суб'єктів господарювання, відбувається при проведенні конкурсів на перевезення пасажирів. Так, зокрема, Чернігівською облдержадміністрацією на Державне підприємство “Чернігівське обласне автотранспортне управління“ було покладено проведення конкурсів на перевезення пасажирів на приміських і міжміських внутріобласних маршрутах, укладення договорів на перевезення пасажирів з перевізниками і контроль за виконанням цих договорів. Однак, при проведенні зазначених конкурсів облавтоуправління допустило численні порушення встановлених законодавством вимог, а саме: не проводилися конкурси на маршрутах, що обслуговувались автотранспортними підприємствами області та ПП “Надія“ (м. Городня). Враховуючи, що на них припадає 57 відсотків приміських та міжміських внутріобласних маршрутів, це спотворювало ринкові засади формування та функціонування пасажирських автоперевезень ринку в області.

Райдержадміністраціями без проведення конкурсу з усіма автотранспортними підприємствами області (АТП) на 2000, 2001, 2002 роки були укладені договори на перевезення пасажирів, якими передбачена компенсація збитків від перевезення пільгових категорій пасажирів на міських та приміських маршрутах за рахунок місцевих бюджетів чи субвенцій. Це надало автотранспортним підприємствам переваги відносно інших суб'єктів господарювання.

При цьому облавтоуправління як відповідальний організатор конкурсів, не публікувало в пресі інформацію про їх проведення. Оголошення про проведення конкурсів з їхніми умовами окремим перевізникам також не надсилались. Внаслідок цього конкурси фактично проводились безальтернативно, для кожного з претендентів окремо. Не були розроблені і затверджені критерії, що повинні враховуватися при визначенні переможців конкурсу на перевезення пасажирів.

В порушення нормативних вимог облавтоуправління укладало договори з приватними перевізниками та видавало їм дозволи на перевезення на міжобласних і міжнародних пасажирських маршрутах на основі протоколів конкурсів, проведених ним, не Укравтотрансом як замовником таких перевезень. Така практика ставила цих перевізників в привілейоване становище порівняно з тими, які брали участь у конкурсах Укравтотрансу. Окрім того, автогосподарство УМВС, як претендента, облавтоуправлінням було звільнено від сплати за участь у конкурсі на приміський маршрут.

Таким чином, Державне підприємство “Чернігівське обласне автотранспортне управління” вчинило порушення конкурентного законодавства у вигляді надання окремим суб'єктам господарювання пільг та переваг, які ставлять їх у привілейоване становище щодо інших суб'єктів господарювання та здійснення дій, внаслідок яких окремим суб'єктам господарювання створюються дискримінаційні умови діяльності порівняно з конкурентами. ¹²⁷

Абзац восьмий частини другої визначає наступні види порушень:

- дія, внаслідок якої окремим суб'єктам господарювання (групам суб'єктів господарювання) створюються несприятливі умови діяльності порівняно з конкурентами;

- дія, внаслідок якої окремим суб'єктам господарювання (групам суб'єктів господарювання) створюються дискримінаційні умови діяльності порівняно з конкурентами.

Вінницька міськрада прийняла рішення про затвердження порядку визначення плати за земельні ділянки, які перебувають у державній та комунальній власності. Пунктом 2.2 цього Порядку був визначений мінімальний розмір орендної плати за такі земельні ділянки в розмірі 1 відсотка від їх грошової оцінки. При цьому пунктом 2.6 цього Порядку плата за надання в оренду іноземним державам, іноземним юридичним та фізичним особам, а також спільним підприємствам встановлюється в розмірі 8 відсотків від їх грошової оцінки. Тобто, норма пункту 2.6 Порядку містить дискримінаційні ознаки відносно окремих груп орендаторів, хоча законодавством не передбачено такої диференціації.¹²⁸

Зазначені дії кваліфікувалися як антиконкурентні дії органу влади шляхом створення окремим суб'єктам господарювання або групам суб'єктів господарювання несприятливих чи дискримінаційних умов діяльності порівняно з конкурентами.

Важливим моментом при прийнятті такого рішення є те, що в принципі не кожна диференціація є дискримінаційною. Наприклад, за умов доцільності освоєння земельних ділянок зі створенням бажаної для міста соціальної інфраструктури ця норма не вважалася б дискримінаційною, зокрема:

- дія, якою встановлюються не передбачені законами України заборони (обмеження) самостійності підприємств;

- дія, якою встановлюються не передбачені законами України заборони (обмеження) самостійності підприємств щодо придбання товарів;

- дія, якою встановлюються не передбачені законами України заборони (обмеження) самостійності підприємств щодо реалізації товарів;

- дія, якою встановлюються не передбачені законами України заборони (обмеження) самостійності підприємств щодо ціноутворення;

- дія, якою встановлюються не передбачені законами України заборони (обмеження) самостійності підприємств щодо формування програм діяльності та розвитку;

- дія, якою встановлюються не передбачені законами України заборони (обмеження) самостійності підприємств щодо розпорядження прибутком.

Міністерство транспорту України пунктом 1.8 Правил обслуговування залізничних під’їзних колій ввело непрозоре та неоднозначне в трактуванні положення: підприємства, які мають склади та площадки біля колій залізниць, забезпечують компенсацію на поточне утримання цих колій з прирівненням цих колій до під’їзних колій, які належать підприємствам.

Ці дії можуть мати суттєві антиконкурентні наслідки у вигляді спотворення конкуренції у різних галузях, зокрема, внаслідок негативного впливу на конкурентоспроможність вітчизняних виробників, і кваліфікуються за ознаками порушення абзацу дев’ятого частини другої статті 15 у вигляді встановлення не передбачених законами України обмежень самостійності підприємств, а також статті 17 у вигляді схилення суб'єктів господарювання, а саме залізниць до порушень законодавства про захист економічної конкуренції, створенні умов для вчинення таких порушень та їх легітимації. ¹²⁹

Зрозуміло, що Міністерство транспорту ввело цю норму виключно для поліпшення діяльності залізниць, зокрема, шляхом введення компенсації на поточне утримання зазначених колій, керуючись відомчим інтересом та наданими повноваженнями щодо забезпечення впровадження державної політики в галузі залізничного транспорту. Але при цьому до повноважень Міністерства транспорту не належить діяльність щодо обмеження самостійності підприємств, оскільки це не передбачено чинним законодавством про підприємства, про підприємництво, про власність.

Стаття 16 передбачає два види порушень:

1. заборона делегування окремих владних повноважень об'єднанням, підприємствам та іншим суб'єктам господарювання, якщо це призводить до недопущення, усунення, обмеження чи спотворення конкуренції;

2) заборона делегування окремих владних повноважень об'єднанням, підприємствам та іншим суб'єктам господарювання, якщо це може призвести до недопущення, усунення, обмеження чи спотворення конкуренції.

Державним департаментом автомобільного транспорту Міністерства транспорту України було прийнято наказ № 1 “Про базові автотранспортні підприємства”, яким затверджені Рекомендації по організації співробітництва з базовими автотранспортними підприємствами (АТП) у сфері приміських автобусних перевезень та Заходи з організації співробітництва з базовими автотранспортними підприємствами. Цим наказом голові райдержадміністрації разом з начальником облавтоуправління було запропоновано забезпечити виконання Заходів, а саме: визначення базових АТП, якими перевізникам регіону повинні були надаватися послуги з паркування автобусів, їх технічного обслуговування та контролю технічного стану перед виїздом на маршрути, медичного огляду водіїв перед виїздом на лінію, а також виконання функцій диспетчерсько-організаційного центру організації приміських автобусних перевезень у районі, тобто, дії щодо організації пасажирських перевезень на автобусних маршрутах загального користування.

На виконання цього наказу Золочівська райдержадміністрація визначила в Золочівському районі базовим АТП ВАТ “Восток”, яке повинно було виконувати зазначені вище функції, зокрема, щодо диспетчерсько-організаційного центру організації приміських автобусних перевезень у районі.

Поряд з цим, відповідно до статей 7 та 11 Закону України “Про автомобільний транспорт”, повноваження щодо організації пасажирських перевезень на автобусних маршрутах загального користування надані, зокрема, місцевим державним адміністраціям та органам місцевого самоврядування в межах делегованих цим законом повноважень та у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Отже, дії Золочівської райдержадміністрації, які полягають у виконанні зазначеного наказу, зокрема, в частині надання базовим АТП функцій диспетчерсько-організаційного центру з організації приміських автобусних перевезень у районі, які відповідно до Закону України “Про автомобільний транспорт” віднесені до повноважень органів влади, містять ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді делегування окремих владних повноважень суб'єктам господарювання, що при певних обставинах може призвести до обмеження конкуренції. ¹³⁰

Стаття 17 передбачає три види порушень:

заборона дій чи бездіяльності органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю (колегіального органу чи посадової особи), що полягають у схиленні суб'єктів господарювання, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю до порушень законодавства про захист економічної конкуренції, створенні умов для вчинення таких порушень чи їх легітимації.

Національна комісія регулювання електроенергетики (надалі – НКРЕ) своєю постановою затвердила Тимчасову методику розрахунку роздрібного тарифу на передачу електроенергії місцевими (локальними) електромережами та тарифу на постачання електроенергії, яка не містить чіткого визначення того, що слід розуміти під термінами “інші витрати” та “інші потреби”. Внаслідок цього обленерго формує, а НКРЕ затверджує тарифи на свої товари (роботи, послуги) включаючи такі “витрати”, як, зокрема, накладені на них штрафи, пеню, неустойку, оплату путівок тощо, і які досягають 50 відсотків від загальної суми “інших операційних витрат”. Подібна ситуація спостерігається також при розробці і затвердженні тарифів на транспортування природного та нафтового газу, постачання природного газу за нерегульованим тарифом.

Ці дії НКРЕ не тільки створюють умови для вчинення порушень суб’єктами природних монополій в частині ущемлення інтересів споживачів, а й мають суттєвий негативний на конкуренцію на багатьох ринках товарів між імпортерами та вітчизняними суб'єктами господарювання, для яких зазначені виробничі фактори (електроенергія, газ) мають питому вагу в структурі витрат, а тому містять ознаки порушення статті 17 за кваліфікаціями: створення умов для вчинення порушень суб’єктами природних монополій законодавства про захист економічної конкуренції (при затвердженні методик); в частині ущемлення інтересів споживачів та спотворення конкуренції на багатьох ринках; легітимація таких порушень (при затвердженні тарифів), а також бездіяльність щодо зміни таких умов після неодноразової критики зазначених дій НКРЕ іншими органами влади, об’єднаннями підприємств тощо.¹³¹

Як свідчить практика діяльності органів Комітету, у структурному відношенні порушень майже половина всіх виявлених і припинених порушень припадає на порушення шляхом обмеження прав суб'єктів господарювання щодо набуття та реалізації товарів та встановлення заборон чи обмежень відносно окремих суб'єктів господарювання або груп суб'єктів господарювання. Велику частку становлять порушення у вигляді надання окремим суб'єктам господарювання пільг та інших переваг, які ставлять їх у привілейоване становище стосовно конкурентів, що призводить або може призвести до недопущення, усунення, обмеження чи спотворення конкуренції та встановлення заборони на реалізацію певних товарів з одного регіону країни в іншому або надання дозволу на реалізацію товарів з одного регіону в іншому в певному обсязі чи за виконання певних умов.

Загальною рисою всіх цих рішень є те, що вони, будучи спрямованими на регулювання діяльності галузі чи регіону, спотворюють конкуренцію, перешкоджають правильному функціонуванню ринкових механізмів, оскільки норми цих рішень є дискримінаційними. Тому вони кваліфікуються як антиконкурентні дії органів влади, і повинні, у разі можливості, запобігатися, або ж каратися відповідними санкціями, коли вже здійснені.

Таким чином, Закон “Про захист економічної конкуренції” визначив свою чітку позицію, заборонивши антиконкурентні дії органів влади, місцевого самоврядування, адміністративно-господарського управління та контролю відповідно до статті 15, поширивши заборону на дії, які перешкоджають або спотворюють конкуренцію, з боку третіх сторін – об’єднань, підприємств та інших суб'єктів господарювання, яким делеговані повноваження органів влади (стаття 16), або суб'єктів господарювання чи органів влади, яких примусили до порушення Закону (стаття 17).

За січень-жовтень 2008 року органами Антимонопольного комітету України припинено 502 порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних дій органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління і контролю (у 2007 році – 639 порушень)¹³².

5. Обмежувальна та дискримінаційна діяльність суб’єктів господарювання, об’єднань

Набрання чинності Законом України “Про захист економічної конкуренції” поставило на порядок денний необхідність теоретичного обґрунтування та усвідомлення нових категорій правопорушень, зокрема, передбачених ст. 18-22 (розділ ІV) Закону України “Про захист економічної конкуренції.”

Варто зазначити, що Законом визначаються чотири взаємопов'язані але окремі склади антимонопольних правопорушень:

• обмежувальна діяльність суб'єктів господарювання та об'єднань,

• неправомірне використання ринкового становища,

• дискримінаційна діяльність суб'єктів господарювання стосовно конкурентів,

• обмежувальна діяльність об'єднань.

Відповідно до змісту ст. 18 Закону України “Про захист економічної конкуренції” обмежувальною є діяльність суб'єктів господарювання, об'єднань спрямована на схилення інших суб'єктів господарювання до вчинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції чи сприяння вчиненню таких порушень. Крім того суб’єктам господарювання, об'єднанням забороняється примушувати інших суб'єктів господарювання:

Об’єктом правопорушення є конкуренція та свобода вибору моделі здійснення підприємницької діяльності, що закріплена в ст.42 Господарського кодексу України.

Об'єктивна сторона передбачає два варіанта поведінки ( дій) правопорушника: схилення до порушення законодавства чи примушення до порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Схилення інших суб'єктів господарювання до вчинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції є дією, що у часі передує наявному чи можливому порушенню законодавства про захист економічної конкуренції і полягає у спонуканні, переконанні іншої особи у доцільності та необхідності порушити вимоги законодавства. Схилення може здійснюватися шляхом погрози настання несприятливих наслідків у разі відмови чи, навпаки, отримання вигоди у разі згоди, або із застосуванням як засобу тиску авторитету державного органу, підмови, підкупу тощо. При цьому, важливо, що особа, яку схиляють, залишає за собою самостійність у прийнятті рішення про вчинення або не вчинення протиправного діяння. Закон не вимагає, щоб правопорушення, до якого схиляють суб’єкта господарювання, державний орган, було реалізовано в дійсності. Необхідно, проте, щоб дії, до яких схиляють суб’єкта господарювання, однозначно можна було кваліфікувати як такі, що мають ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

При цьому, як і у випадку схилення до порушень законодавства про захист економічної конкуренції з боку органів влади, можливі форми такого схилення не деталізуються.

Другий варіант поведінки, передбачений частиною другою статті 18, виступає у формі примушення інших суб'єктів господарювання до вчинення певних діянь. Під примушенням слід розуміти дії суб'єктів господарювання, об'єднань, що полягають у такому впливі на суб'єкта господарювання, його посадових осіб, працівників, інших осіб, який змушує їх проти свого бажання вчиняти певні дії, що мають безпосередній вплив на здійснення господарської діяльності цього суб'єкта господарювання.

Не є примушенням пропонування пільг, компенсацій, хабарів, які не обмежують можливості вільного вибору поведінки. Не є примушуванням дії між суб'єктами господарювання пов'язаними відносинами контролю, оскільки такі дії розглядаються як порушення, вчинене єдиним суб'єктом господарювання.

Частина друга статті 18 містить вичерпний перелік діянь, примушення до яких з боку суб'єкта господарювання, є правопорушенням.

Такими діяннями є:

• антиконкурентні узгоджені дії суб'єктів господарювання, передбачені статтею 6 Закону;

• узгоджені дії суб'єктів господарювання які, хоч і не визнаються антиконкурентними, але можуть мати негативний вплив на конкуренцію, а саме:

• узгоджені дії малих та середніх підприємців;

• узгоджені дії стосовно постачання та використання товарів;

• узгоджені дії стосовно прав інтелектуальної власності;

• узгоджені дії, які можуть бути дозволені Антимонопольним комітетом України, Кабінетом Міністрів України з мотивів істотного позитивного ефекту для суспільних інтересів;

• концентрація суб'єктів господарювання.

Слід зазначити, що вчинення узгоджених дій, передбачених статтями 7, 8, 9 та 10 Закону, а також концентрації суб'єктів господарювання за доброю волею всіх їхніх учасників, не є правопорушенням. Правопорушенням є лише примушення інших суб'єктів господарювання до таких дій.

Правопорушення, передбачене статтею 18 Закону, має спеціальний суб'єкт – суб’єкт господарювання чи об'єднання.

Суб'єктом господарювання є юридична особа незалежно від організаційно-правової форми та форми власності чи фізична особа, що здійснює діяльність з виробництва, реалізації, придбання товарів, іншу господарську діяльність, у тому числі яка здійснює контроль над іншою юридичною чи фізичною особою; група суб'єктів господарювання, якщо один або декілька з них здійснюють контроль над іншими. Суб'єктами господарювання визнаються також органи державної влади, органи місцевого самоврядування, а також органи адміністративно-господарського управління та контролю в частині їх діяльності з виробництва, реалізації, придбання товарів чи іншої господарської діяльності. Об'єднанням є об'єднання юридичних та (або) фізичних осіб, у тому числі об'єднання підприємств, а також громадські організації. Об'єднанням підприємств, відповідно до ст. 118 Господарського кодексу України, є господарська організація, утворена у складі двох або більше підприємств з метою координації їх виробничої, наукової та іншої діяльності для вирішення спільних економічних та соціальних завдань. Об'єднання підприємств утворюються підприємствами на добровільних засадах або за рішенням органів, які відповідно до цього Кодексу та інших законів мають право утворювати об'єднання підприємств. В об'єднання підприємств можуть входити підприємства, утворені за законодавством інших держав, а підприємства України можуть входити в об'єднання підприємств, утворені на території інших держав. Об'єднання підприємств утворюються на невизначений строк або як тимчасові об'єднання. Об'єднання підприємств є юридичною особою.

Громадською організацією, відповідно до ст.3 Закону України „Про об’єднання громадян” є об'єднання громадян для задоволення та захисту своїх законних соціальних, економічних, творчих, вікових, національно-культурних, спортивних та інших спільних інтересів.

Суб'єктивна сторона цього правопорушення передбачає прямий умисел і як правило спеціальну мету.

Наприклад, Ф-ка міська асоціація поліграфістів розповсюдила листи, в яких було проінформовано підприємців, що надають послуги з ксерокопіювання, щодо проведення більшістю підприємців міста акції одночасного підвищення ціни на ксерокопію формату А4 до 30 копійок за одну копію.

Крім того, Голова Асоціації звернувся до мешканців міста з повідомленням про підвищення цін на послуги з ксерокопіювання та обґрунтуванням необхідності підвищення вартості копіювальних робіт і закликом до суб'єктів господарювання приєднатися до акції з підвищення ціни. Водночас, за допомогою міського або мобільного зв'язку підприємців додатково було повідомлено про дату конкретного підвищення ціни на ці послуги.

Чеки, отримані в місцях надання копіювальних послуг, підтвердили факт підвищення ціни, яка була ініційована Асоціацією та підтримана 37 суб'єктами господарювання.

Як свідчать пояснення підприємців стосовно причин підвищення ними цін на послуги з ксерокопіювання, вони погодилися з доводами Асоціації щодо підвищення цін.

Такі дії Асоціації поліграфістів щодо організації та практичній реалізації комплексу заходів інформаційного впливу стосовно суб’єктів господарювання є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді схиленні інших суб'єктів господарювання до антиконкурентних узгоджених дій стосовно встановлення цін.

Неправомірним використанням суб'єктом господарювання ринкового становища, відповідно до змісту ст. 19 Закону є дії суб'єктів господарювання, які отримали дозвіл відповідних органів Антимонопольного комітету України на узгоджені дії відповідно до частини першої статті 10 Закону, суб'єктам господарювання, узгоджені дії яких дозволені згідно із статтями 7, 8 і 9 Закону, спрямовані на встановлення щодо господарської діяльності суб'єктів господарювання обмежень, які, як правило, не застосовуються до інших суб'єктів господарювання, або застосовувати без об'єктивно виправданих причин різний підхід до різних суб'єктів господарювання.

Крім того, суб'єктам господарювання, які відповідно до частини третьої статті 10 Закону отримали дозвіл Кабінету Міністрів України на узгоджені дії незалежно від наявності в них монопольного становища, забороняється вчиняти дії, що вважаються зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку, відповідно до статті 13 Закону.

Неправомірним вважаються також дії суб'єктів господарювання, які отримали дозвіл Антимонопольного комітету України спрямовані на схилення інших суб'єктів господарювання до надання будь-яким суб'єктам господарювання без об'єктивних причин переважних умов у господарській діяльності та ін.

Вчинення антимонопольного правопорушення передбаченого ст. 19 Закону України «Про захист економічної конкуренції» здійснюється суб'єктами господарювання, які мають спеціальні дозволи на вчинення дій, що забороняються (за звичайних умов) антимонопольним законодавством або обмежуються ним. Метою вчинення цього правопорушення є бажання суб'єкта господарювання утримати власне привілейоване становище на ринку і встановити контроль за діяльністю інших суб'єктів господарювання.

Таким чином, неправомірне використання суб'єктом господарювання ринкового становища може бути вчинено лише умисно.

Наприклад, підприємство "Д-міськтепломережа" направило до БТІ листа з проханням не видавати приватному підприємцю документи на відчуження приміщення до погашення заборгованості за опалення даного приміщення. БТІ, враховуючи дане прохання, затримало видачу цих документів.

Оскільки наявність у власника приміщення заборгованості по комунальним платежам не є законною підставою для затримання чи відмови у видачі документів, підприємство "Д-міськтепломережа" не мало законних підстав спонукати іншого суб'єкта господарювання затримувати виконання або не виконання послуги споживачам, що мали заборгованість .

Крім того Підприємством "Д-міськтепломережа" з БТІ були укладені договори, згідно з якими БТІ зобов’язувалося контролювати заборгованість населення та підприємств за послуги перед видачею довідок характеристик на відчуження нерухомого майна, а підприємство "Д-міськтепломережа" сплачувати послуги по прийманню довідок та перевірці даних по заборгованості.

Дії підприємства "Д-міськтепломережа" призвели до вчинення БТІ порушень законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді зловживання монопольним становищем і були визнані порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим частиною 1 ст.19 Закону.

Стаття 20 Закону України “Про захист економічної конкуренції” встановлює заборону щодо дискримінації суб’єктів господарювання. Зокрема, суб'єктам господарювання, що мають значно більший ринковий вплив порівняно з малими або середніми підприємцями, які є їх конкурентами, забороняється створення перешкод у господарській діяльності малим або середнім підприємцям. Як і положення ст. 7 Закону положення ст. 20 спрямовані на захист інтересів малих і середніх підприємців.

Крім того, чинним законодавством об'єднанням забороняється відмовляти суб'єктові господарювання у прийнятті до такого об'єднання, яка ставить його у невигідне становище в конкуренції, якщо така відмова є необґрунтованою і невиправданою (ч.1 ст. 21 Закону України «Про захист економічної конкуренції»). Зокрема, збороняється відмовляти у прийнятті в об'єднання, якщо виконуються такі умови:

об'єднання може об'єднати всіх учасників певного ринку чи території;

об'єднання створюється чи діє для досягнення цілей, що не передбачають отримання прибутку;

створення та діяльність об'єднання не призводить до економічної концентрації та антиконкурентних узгоджених дій.

На нашу думку, положення ст. 18-21 Закону мають превентивний та загальнорегулятивний характер, і спрямовані передусім на визначення меж дозвільної поведінки суб'єктів господарювання та об'єднань, шляхом встановлення заборони на ті дії, які можуть призвести до обмеження чи усунення конкуренції, а також неправомірного використання ринкового середовища.

Характеризуючи склад правопорушення необхідно зазначити, що законодавець визначив об'єктивну сторону зазначених правопорушень, а наявність прямої заборони лише вказує на небезпечність такої діяльності з боку суб'єктів господарювання для розвитку конкуренції. Варто також зазначити, що всі правопорушення розділу ІV Закону можуть бути вчиненні лише умисно.

Вважаємо, що напрацювання практики припинення цієї категорії правопорушень антимонопольними органами надасть можливість в здійснити більш докладний аналіз положень розділу ІV Закону України «Про захист економічної конкуренції».