2.1.Неправомірним використанням ділової репутації суб’єкта господарювання визнаються:

• неправомірне використання чужих позначень;

• неправомірне використання товару іншого виробника;

• копіювання зовнішнього вигляду виробу;

• порівняльна реклама.

Діловою репутацією вважається оцінка професійних якостей, придбана протягом тривалого часу суспільна оцінка діяльності господарюючого суб'єкта, а також його продукції (товарів, робіт, послуг). Відповідно до ст. 1 Закону України “Про банки і банківську діяльність” діловою репутацією є сукупність інформації про особу, що дає можливість зробити висновок про професійні та управлінські здібності особи її порядність та відповідність її діяльності вимогам закону. Ділову репутацію прийнято розглядати як результат сприйняття діяльності її власника оточуючими. Стосовно юридичних осіб об’єктом оцінки виступають товари, роботи, послуги, що виробляються суб’єктом господарювання. В процесі здійснення діяльності суб’єктами господарювання вони вступають в різні відносини, результат яких має безпосередній вплив на формування ділової репутації та її оцінку. Зокрема, І. Коваль виділяє три групи таких відносин.

- Відносини зі споживачами (покупцями) товарів робіт послуг. Об'єктом оцінки товару за цих умов виступає якість товарів, робіт, послуг.

- Відносини з діловими партнерами, контрагентами та конкурентами. Об'єктом оцінки в цьому разі є дотримання суб'єктами господарювання правил ділового обігу, договірної дисципліни, партнерське відношення до бізнесових справ.

- Відносини суб'єкта господарювання з органами державної влади, контролюючими органами, засобами масової інформації. Об’єктом оцінки виступає дотримання суб’єктами господарювання чинного законодавства, участь в суспільних проектах та благодійницькій діяльності¹⁵⁷.Таким чином, ділову репутацію варто оцінювати виходячи з цих параметрів.

Неправомірність використання ділової репутації повинна доводитися в кожному конкретному випадку. Чинне законодавство пов’язало доведення факту недобросовісності використання ділової репутації суб’єктом господарювання з безпосереднім посяганням на конкретний об’єкт інтелектуальної власності в якому втілена певна складова ділової репутації суб’єкта господарювання. Варто зазначити, що об’єктом посягання може бути як один об’єкт, наприклад фірмове найменування, а може бути сукупність об’єктів та їх втілень.

Доведення “недобросовісності” використання ділової репутації завжди пов’язаний із встановленням факту несанкціонованого використання певного об’єкта, що є складовою ділової репутації певного суб’єкта господарювання.

Несанкціонованим є використання об’єктів без дозволу їх власників, осіб, що мають пріоритет на використання певних об’єктів (санкціонований державою шляхом реєстрації), або першими ввели певний об’єкт у оббіг (пріоритет використання).

Для кваліфікації певних дій як неправомірного використання ділової репутації суб’єкта господарювання необхідною умовою є безпосереднє введення контрафактних об’єктів у господарській оббіг. При цьому доводити наявність у власника збитків не потрібно, а наявність прибутку у порушника є лише додатковою умовою складу правопорушення, бо сам факт неправомірного використання є підставою для застосування заходів відповідальності.

Закон України "Про захист від недобросовісної конкуренції" забезпечує захист від недобросовісної конкуренції не тільки суб'єктів господарювання – підприємців, але й споживачів, заради яких, зрештою, і здійснюється підприємницька дiяльнiсть. I це є зрозумілим, оскільки саме споживач, купуючи товари та користуючись послугами, забезпечує прибуток підприємців, які виробляють товари i надають послуги. Звісно, що кожен із підприємців намагається зробити все для того, щоб споживачі знали про його існування на ринку. Для цього потрібно інвестувати кошти, час й інтелектуальну працю в зусилля із визначення свого товару, послуги або сфери підприємництва i відмежування його від інших з тим, щоб запобігти неправильному уявленню споживачів про свій товар, послугу або підприємницьку діяльність. I саме товарний знак (знак для товарів i послуг) i фірмове найменування підприємця звичайно ж є найважливішими ознаками, що iндивiдуалiзують кожного конкретного суб'єкта господарювання.

Варто відзначити, що відповідно до змін у Закон України «Про захист від недобросовісної конкуренції» від 18.12.2008 р., зокрема ст..4 Закону, істотно розширено коло об’єктів, що підлягають охороні. Відповідно Закону охороні підлягають: ім’я, комерційне (фірмове) найменування, торговельна марка (знак для товарів і послуг), рекламні матеріали, оформлення упаковки товарів і періодичних видань, інші позначення.

Для задоволення вимоги суб’єкта господарювання про захист від неправомірного використання його позначення необхідно довести: його пріоритет у позначення; порушення його прав відповідачем шляхом використання ідентичного знака або найменування; можливість змішування з його діяльністю.

Звертає на себе увагу той факт, що пріоритет визначається не як ознака надання правової охорони об’єкту інтелектуальної власності, а як ознака, що дозволяє ідентифікувати діяльність суб’єкта господарювання у цивільному та господарському оббігу, тобто необхідно довести, що правовласник раніше почав використовувати позначення або схожі на них позначення у господарській діяльності, що призвело чи може призвести до змішування з діяльністю цього суб’єкта господарювання.

Змішування може встановлюватися різними шляхами. Найбільш поширеними є такий вид змішування, коли позначення є настільки схожим з позначенням, яке охороняється, що споживачі не можуть встановити автентичний. При встановленні факту змішуваності, варто враховувати такі фактори, як ступінь вирізняльної значущості позначення, що охороняється; обсяги діяльності; ділова репутація власника; рівень інформованості споживачів, а також схожість позначень. В окремих випадках, недобросовісні конкуренти можуть створювати умови за яких споживачі та контрагенти вводяться в оману стосовно наявності тісних господарських зв'язків між компаніями яких фактично не існує, що в практичній діяльності призводить до змішуваності стосовно договірних зв'язків та інші.

Хоча вина не є необхідним елементом складу правопорушення, що аналізується, однак доказ умислу правопорушника може мати значення для підтвердження можливості змiшування з діяльністю іншого підприємця. Умисел правопорушника також має значення у визначенні виду санкції, яка застосовується. За наявності умислу порушника є можливим застосування штрафу в більшому розмірі, ніж за відсутності умислу.

Наступними складами правопорушень, що входять до цієї форми недобросовісної конкуренції, є неправомірне використання товару іншого виробника та копіювання зовнішнього вигляду виробу.

Відповідно до ст. 5 Закону “Про захист від недобросовісної конкуренції” неправомірним використанням товару іншого виробника визнається введення у господарський обіг під своїм позначенням товару іншого виробника шляхом змін чи зняття позначень виробника без дозволу уповноваженої на те особи. Це правопорушення може бути вчинено шляхом підміни менш відомим товаром більш відомого товару або товаром гіршої якості товару кращої якості. Таке правопорушення не тільки вводить в оману споживача, а й порушує добре ім’я товару i ділову репутацію виробника або постачальника товару. Така "підміна" товару є недобросовісною конкуренцією, навіть якщо при цьому не використовувалися чужий товарний знак або фірмове найменування.

При встановленні факту порушення передбаченого ст. 5 Закону України “Про захист від недобросовісної конкуренції” у формі неправомірного використання товару іншого виробника варто враховувати:

• товар, що вводиться в обіг є товаром іншого виробника;

• відповідний товар користується попитом і характеризується достатньо високою якістю;

• використання товару є неправомірним тобто товар вводиться в господарський обіг без дозволу правовласника;

• конкурент свідомо позбавляється позначень правоволодільця і має на меті використати досягнення конкурента у власних цілях;

• введення такого товару з власними позначеннями порушника в обіг буде сприяти формуванню позитивної репутації цієї особи;

• введення такого товару в обіг буде сприяти частковому відтоку споживачів у добросовісного конкурента;

• така поведінка може завдати шкоди конкуренту.

Копіюванням зовнішнього вигляду виробу (ст. 6 Закону “Про захист від недобросовісної конкуренції”) є відтворення зовнішнього вигляду виробу іншого суб'єкта господарювання і введення його у господарський обіг без однозначного зазначення виробника копії, що може призвести до змішування з діяльністю іншого суб'єкта господарювання. Не визнається неправомірним копіювання зовнішнього вигляду виробу або його частин, якщо таке копіювання обумовлено виключно їх функціональним застосуванням. Потрібно пам'ятати, що дія цієї статті не поширюється на вироби, що мають охорону як об'єкти права інтелектуальної власності.

Отже, склади правопорушень, передбачені ст. 5 i 6 Закону “Про захист від недобросовісної конкуренції”, включають дії, що вводять в оману споживачів та інших осіб щодо характеру, способу i місця виготовлення, споживчих властивостей, якості товару.

Для встановлення факту порушення у вигляді копіювання зовнішнього вигляду виробу необхідно встановити та довести:

• зовнішній вигляд виробу, що копіюється є оригінальним і вирізняє певний товар поміж інших аналогічних;

• товар зовнішній вигляд якого копіюється користується попитом;

• споживачі асоціюють відповідний зовнішній вигляд певного виробу з високою якістю товару;

• введення в обіг товару зовні схожого на відомий призведе до змішування з діяльністю конкурента, що має добру репутацію;

• надання певного зовнішнього вигляду власному виробу буде сприяти розширенню кола споживачів та надасть можливість отримати додатковий дохід.

Варто зазначити, що чинне законодавство дозволяє копіювати зовнішній вигляд виробу у разі якщо таке копіювання є функціонально необхідним. Тобто відповідний виріб буде непридатним для реалізації своєї функції.

Особливістю при кваліфікації цього порушення є те, що під дію норми ст. 6 Закону України “Про захист від недобросовісної конкуренції” копіювання зовнішнього вигляду виробу не підпадають вироби, що мають охорону як об'єкти права інтелектуальної власності. Це пояснюється передусім тим, що право інтелектуальної власності надає абсолютну охорону об'єктам, що охороняються як об'єкти права інтелектуальної власності.

Порівняльною є реклама, що містить порівняння з товарами, роботами, послугами чи діяльністю іншого суб’єкта господарювання (підприємця)(ст. 7 Закону).

Не визнається неправомірним порівняння в рекламі, якщо наведені відомості про товари, роботи, послуги підтверджені фактичними даними, є достовірними, об'єктивними, корисними для інформування споживачів.

Таким чином, порівняння в рекламі не є порушенням якщо наведенні відомості відповідають дійсності і є корисними для споживачів. Тобто при кваліфікації певної інформації як порівняльної реклами варто довести, що така інформація не підтверджена фактичними відомостями.

Порівняльна реклами може бути двох видів. Позитивна, тобто позитивне посилання на товар іншого суб’єкта господарювання і поширення здобутого високою якістю товару та іншими показниками авторитету та репутації конкурента на власну продукцію. Негативна порівняльна реклама, тобто пригортання уваги до власної продукції за рахунок поширення інформації про неіснуючі недоліки в продукції конкурента.

Проте, незалежно від виду порівняльної реклами вона є незаконною, за винятками встановленими чинним законодавством.

Відповідно до ст.1 Закону України “Про рекламу” рекламою є інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару.

Відповідно до Закону України “Про інформацію” інформацією є документовані або публічно оголошені відомості про події та явища, що відбуваються у суспільстві, державі та навколишньому природному середовищі.

Споживачами реклами є невизначене коло осіб, на яких спрямовується реклама.

Особливості кваліфікації інформації як порівняльної реклами

Для кваліфікації певної рекламної інформації як порівняльної реклама необхідно встановити та довести:

• інформація, що надається є рекламною інформацією;

• рекламна інформація містить порівняння з товарами, роботами, послугами конкретного суб’єкта господарювання;

• замовник реклами (особа, що поширює інформацію) є конкурентом суб’єкта господарювання з товарами, роботами, послугами якого здійснюється порівняння;

• інформація, що міститься в рекламі не підтверджена фактичними даними;

• використовуючи порівняння в рекламній інформації суб’єкт господарювання розширить коло контрагентів (споживачів та постачальників);

поширення такої інформації може негативно вплинути на ділову активність конкурента

2.2. Створенням перешкод суб’єктам господарювання у процесі конкуренції та досягненням неправомірних переваг у конкуренції є:

• дискредитація суб’єкта господарювання;

• схилення суб’єкта господарювання до бойкоту;

• схилення постачальника до дискримінації покупця;

• підкуп працівника постачальника;

• підкуп працівника покупця;

• досягнення неправомірних переваг у конкуренції;

• . поширенням інформації, що вводить в оману

Дискредитація суб’єкта господарювання – це поширення у будь-якій формі неправдивих, неточних або неповних відомостей, пов’язаних з особою чи діяльністю суб’єкта господарювання, в тому числі щодо його товарів, які завдали або могли завдати шкоди діловій репутації суб’єкта господарювання. (ст. 8 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"). Ділова репутація – це оцінка професійних якостей, здобута протягом тривалого часу суспільна оцінка діяльності суб’єкта господарювання, а також його продукції (товарів, робіт, послуг).

Діловою репутацією вважається оцінка професійних якостей, придбана протягом тривалого часу суспільна оцінка діяльності господарюючого суб'єкта, а також його продукції (товарів, робіт, послуг).

Характерною рисою цієї неправомірної дії є те, що при вчиненні дії, яка має ознаки дискредитації особа, що її вчиняє не обов'язково отримує певні переваги чи зиск. Крім того при кваліфікації певної дії як дискредитації підприємця не обов'язково доводити наявність шкоди достатнім є можливість її завдання.

Відповідно до ст. 94 Цивільного кодексу України юридична особа має право на недоторканість її ділової репутації, відповідне право належить і фізичній особі (відповідно до ст. 299 Цивільного кодексу України). Проте, спосіб реалізації права на захист особа обирає на свій розсуд (відповідно до ст. 20 Цивільного кодексу України), тобто може використовувати як адміністративні (зокрема, шляхом звернення до антимонопольних органів), нотаріальні, судові засоби захисту так і здійснювати самозахист порушених прав.

Згідно положень ст. 8 Закону “Про захист від недобросовісної конкуренції” дискредитація здійснюється шляхом поширення відомостей про товари, роботи, послуги суб’єкта господарювання або інші складові його ділової репутації. Для визнання відповідної поведінки дискредитацією необхідно встановити, що такі відомості є неточними, неповними, недостовірними. Проте, варто враховувати, що відповідно до Науково-практичного коментарю Всесвітньої організації інтелектуальної власності щодо застосування положень Паризької конвенції про охорону прав промислової власності від 20.03.1883 р. зазначається:

п. 12.66 Згідно до ст. 10 bis (3) Паризької конвенції, будь-яка вказівка чи твердження, використання якого може ввести в оману, треба “зокрема”, розглядати як такі, що суперечать чесним звичаям.

п. 12.70. Загально визнано, що введення в оману не обмежується завідомо недостовірними заявами чи твердженнями, які можуть створити недостовірне враження у споживача. Достатньо того, що вказівка (як це передбачено в ст. 10 bis (3)3 Паризької конвенції) може ввести в оману. Навіть заяви, які є правдивими, можуть розглядатися як неправдиві.

п. 12.78. Повідомлення, що вводе в оману не обов’язково повинно носити стверджуючий характер: напівправда завжди одночасно і напівнедостовірність.

п. 12. 91. “… будь-які, навіть правдиві зауваження, здатні дискредитувати конкурента, підпадають під пряму заборону, як акт дискредитації конкурента, підпадають під пряму заборону, як акт дискредитації або є порушенням про чесні торгові звичаї. Таким чином, любі зауваження на адресу конкурентів, навіть якщо вони вірні по суті, розглядаються як акт недобросовісної конкуренції при умові, що такі “нападки” стають надмірними.”

При встановленні факту дискредитації варто встановити:

1. по-перше це поширення відомостей. Під поширенням відомостей розуміється повідомлення їх будь-якій третій особі, декілька особам, або невизначеному колу осіб. Це може бути публікація їх у пресі, повідомлення по радіо, на телебаченні, в інших засобах масової інформації, у публічних виступах, заявах, як усних так і письмових і таке інше.

2. по-друге ці відомості повинні бути неправдиві, неточні або неповні, тобто не відповідати дійсності (неправдивий характер) або бути викладеними неправдиво, неточно чи неповно. Зверніть увагу, що неправдиві відомості навмисно спотворюють дійсний стан конкурента; неточні – вибірково встановлюють ті чи інші факти; неповні – повністю не відображають стан справ конкурента. Але якщо ці відомості хоча і негативно характеризують підприємця, але відповідають дійсності, крім випадків надмірного перекручення відомостей при якому правдива інформація створює невірне уявлення у конкурентів та споживачів.

3. по-третє поширення неправдивих, неточних чи неповних відомостей завдали або могли завдати шкоду ділової репутації.

Обов’язковою умовою складу правопорушення є необхідність доведення факту наявності у суб’єкта господарювання збитків, або хоча б можливості їх завдання. Відповідно до ст.22 Цивільного кодексу України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її прав має право на їх відшкодування. Варто враховувати, що збитками є:

• Витрати, яких особа зазнала у зв’язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки).

• Доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушено.

Варто зазначити, що збитки не обов’язково повинні бути завдані, достатньо якщо існує реальна можливість їх завдання. При встановленні факту дискредитації необхідно довести, що збитки яких було завдано або може бути завдано є наслідком саме дискредитації. Доказом може служити документальні підтвердження факту розірвання договорів, що є наслідком дискредитації, а також негативна динаміка реалізації продукції суб’єкта господарювання за відсутності інших негативних факторів впливу (таких як сезонні спади реалізації сезонної продукції), або відмова від укладання договорів і ін.

Крім того, у разі наявності достатніх підстав суб’єкт господарювання, права якого були порушені, має право вимагати відшкодування моральної шкоди, яка може полягати у приниженні честі, гідності, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи (п.4 ч.2 ст.23 ЦК). Моральна шкода відшкодовується за рішенням суду.

Схиленням до бойкоту суб'єкта господарювання є спонукання його конкурентом іншої особи, безпосередньо або через іншу особу, до відмови від установлення договірних зв'язків із цим суб'єктом господарювання, до невиконання (розірвання) або виконання неналежним чином договірних зобов'язань перед цим суб'єктом господарювання. Під схиленням розуміють різні заходи спонукання конкурентом іншої особи яка перебуває в договірних або намагається набути такі зв’язки з конкурентом до відмови у встановленні таких зв’язків (схилення до бойкоту), до розірвання вже існуючих зв’язків (схилення до дискримінації покупця (замовника) або до розірвання договору). Спонукання до дезорганізації господарської діяльності конкурента завжди умисне його метою є отримання максимального прибутку за рахунок конкурента. Недобросовісний конкурент може застосовувати різні заходи впливу контрагентів конкурента , зокрема шляхом надання їм переваг у постачанні товарів або наданні винагород які можуть мати майновий характер, або створювати уявлення про ненадійність конкурента ін. Наслідком таких дій є отримання додаткової клієнтури та розширення обсягів реалізації власної продукції за рахунок дезорганізації діяльності конкурента. Бойкот виявляється в повній або частковій відмові від підтримки ділових стосунків з суб’єктом господарювання (відмові купувати чи продавати товар) або у встановленні таких цін та тарифів на свої товари чи послуги, за яких суб’єкт господарювання відмовиться від них з власної ініціативи. Проте, варто враховувати, що за відсутності необхідних конкуренту зв’язків, а таким чином і товарів може призвести до припинення діяльності конкурента або навіть стійкої неплатоспроможності суб’єкта господарювання і як наслідок для його банкрутства. При встановленні факту схилення до бойкоту суб’єкта господарювання варто встановити:

- чи відбулася відмова у встановленні господарських зв’язків чи ні;

- відмова стала наслідком активних дій конкурента або посередника, який пов’язаний з конкурентом суб’єкта господарювання (причому зв’язок між посередником та конкурентом можна встановити);

- такі дії здійснювалися з конкурентним наміром;

- відмова від встановлення договірних зв’язків призвела до дезорганізації діяльності конкурента внаслідок неможливості придбати певний товар чи реалізувати його.

Зміни, яких зазнав Закон України «Про захист від недобросовісної конкуренції» визначив, що вчиняти порушення передбачені главою ІІІ може як безпосередньо контрагент, що співпрацює з суб’єктом господарювання чиї права порушуються так і особи які пов’язані з цією особою. Цей аспект регулювання підприємницьких відносин дуже важливий тому, що з розвитком ринкових відносин суб’єкти господарювання все частіше вдаються до різних схем організації та здійснення діяльності завдяки використанню, яких безпосередню або фактичну участь окремого суб’єкта господарювання виявити неможливе як і встановити корисну чи будь-яку іншу мету дій спрямованих на дезорганізацію діяльності конкретного суб’єкта господарювання. Саме тому, визнання того факту, що дія може вчинятися не тільки конкурентом але і іншими особами дозволяє більш ефективно захистити інтереси конкурента чиї права порушені. Одночасно з цим посилання в ст. 1 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» до термінів, що містяться в ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» дає нам підстави при виявленні фактів недобросовісної конкуренції, що зчиняються особами які не є конкурентами але діють в їх інтересах чи з ними спільно заходів юридичної відповідальності, що застосовується за недобросовісну конкуренцію тому, що в такому разі ці особи виступають у якості пов’язаних осіб тобто осіб, що своїми діями підтверджують наявність відносин контролю між ними і конкурентами особи, яка постраждала від недобросовісної конкуренції.

Схиленням постачальника до дискримінації покупця (замовника) визнається (ст. 11) спонукання постачальника конкурентом покупця (замовника), безпосередньо або через іншу особу, до застосування постачальником до покупця (замовника) невигідних умов у господарській діяльності порівняно з цим чи іншими конкурентами покупця (замовника).

В даному прояві недобросовісної конкуренції важливим є те, що невигідні умови, які пропонуються вичиняються „без достатніх на те підстав”, тобто інспіруються конкурентом покупця з метою дезорганізації його діяльності. Схилення постачальника до надання конкуренту покупця переваг перед покупцем не буде правопорушенням, якщо для такого надання переваг будуть достатні підстави.

Закон не визначає в чому полягає саме невигідність умов договору для контрагента, проте достатнім є застосування тільки до одного суб’єкта господарювання за умови, що до інших ці умови не поширюються, тобто не обов’язково щоб саме постачальник здобував якісь привілеї внаслідок цих їх можуть здобувати інші особи, зокрема і ті, що пов’язані з постачальником відносинами контролю, але в будь-якому разі отримає перевагу конкурент покупця чи замовника при цьому постачальник діє свідомо по суті дискримінуючи покупця в порівняні з іншими контрагентами. Здійснюючи різні види діяльності суб’єкт господарювання не повинен порушувати правилам, торгові та інші чесні звичаї у підприємницькій діяльності.

Про це ж свідчить і тлумачення слова „дискримінація” – „несправедливе або незаконне обмеження у правах, позбавлення рівноправності”.

Схилення до дискримінації може приймати різні форми, зокрема в ст. 11 Закону України “Про захист від недобросовісної конкуренції” передбачається, що дискримінація полягає в наданні певних переваг конкуренту покупця. Ці переваги можуть полягати у праві переважного придбання товару або отриманні додаткового обслуговання чи наданні додаткових знижок інших засобів зацікавлення у підтримці господарських зв’язків. Варто враховувати, що для кваліфікації правопорушення як схилення постачальника до дискримінації покупця замовника варто довести сам факт дискримінації, а також умисний характер поведінки конкурента, що своїми діями чи через посередника ставить покупця конкурента у невигідне становище в порівнянні з покупцем недобросовісного підприємця

Підкупом працівника, посадової особи постачальника (ст. 13) Підкуп працівника, посадової особи постачальника - це надання або пропонування йому конкурентом покупця (замовника), безпосередньо або через іншу особу, матеріальних чи інших вигод за неналежне виконання або невиконання працівником, посадовою особою постачальника службових обов'язків, що випливають з укладеного або пов'язані з укладенням між постачальником і покупцем (замовником) договору поставки товарів, виконання робіт, надання послуг, іншого договору або за неукладення договору.

До працівника постачальника прирівнюється й інша особа, яка згідно з своїми повноваженнями приймає рішення від імені постачальника про поставку товару, виконання робіт, надання послуг, впливає на прийняття такого рішення або якимось чином пов'язана з ним.

Підкупом працівника покупця (замовника) визнається (ст. 14) Підкуп працівника, посадової особи покупця (замовника) – це надання або пропонування йому конкурентом постачальника, безпосередньо або через іншу особу, матеріальних чи інших вигод за неналежне виконання або невиконання працівником, посадовою особою покупця (замовника) службових обов’язків, що випливають з укладеного або пов’язані з укладенням між постачальником і покупцем (замовником) договору поставки товарів, виконання робіт, надання послуг, іншого договору або за неукладення договору.

Підкуп це умисні дії особи спрямовані на отримання певного бажаного результату за рахунок надання грошової або іншої допомоги особі від якої залежить прийняття бажаного рішення. Підкуп працівника постачальника чи працівника покупця полягає в тому, що особі, яка уповноважена укладати правочини від імені постачальника чи покупця, суб'єктом господарювання надається винагорода або інші матеріальні або нематеріальні блага з метою з метою неналежного виконання зобов’язань з боку цього працівника щодо виконання укладеного з конкурентом договору. Внаслідок цього, конкурент особи, що вчиняє підкуп зазнає збитків або не отримує прогнозованих прибутків.

Особливості кваліфікації дій як підкуп працівника постачальника чи покупця або осіб, що можуть діяти від їх імені. При кваліфікації правопорушень як підкупу працівника постачальника чи покупця варто враховувати:

- Правопорушення вчинюється особою, що перебуває з в трудових відносинах або в прирівняних до них, або має можливість приймати рішення від імені постачальника або покупця;

- Правопорушення полягає у невиконанні чи неналежному виконанні трудових обов’язків працівником, або інших, зокрема і представницьких функцій або реалізації прав, що підтверджують наявність відносин контролю між окремими суб’єктами господарювання чи між ними і фізичними особами;

- Працівник діє умисно з корисливих мотивів;

- Невиконання своїх обов’язків працівником пов’язано з отриманою ним винагородою від конкурента постачальника чи покупця або від особи, що діяла в інтересах конкурента;

- Дії працівника покупця чи постачальника призводять до завдання шкоди роботодавцеві (скорочення кола споживачів, відмова від зобов’язань за договорами) або можуть негативно вплинути на його ділову активність;

- Перевагу в конкуренції одержує конкурент постачальника чи покупця або пов’язані з ним особи

Досягненням неправомірних переваг у конкуренції (ст. 15) Досягненням неправомірних переваг у конкуренції є отримання таких відносно іншого суб'єкта господарювання шляхом порушення чинного законодавства, яке підтверджено рішенням органу державної влади, органу місцевого самоврядування, наділеного відповідною компетенцією.

.Неправомірними можуть вважатися переваги, які здобуває суб’єкт господарювання в конкуренції внаслідок обмеження чи порушення прав конкурентів або такі, що здобуваються без достатніх підстав.

Під терміном “державний орган” розуміють: суди, господарські суди, рішення органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління і контролю, на які законодавством покладені функції контролю за додержанням законодавства в певній сфері та прийняття рішень про встановлення факту порушення. Особливістю кваліфікації цього правопорушення полягає в тому, що суб’єкт господарювання намагається утримати переваги, які він здобув незаконно. Незаконність таких переваг підтверджується рішенням відповідного державного органу, який встановив факт неправомірної діяльності, а в окремих випадках навіть застосував певні засоби відповідальності. Проте, суб’єкт господарювання не тільки не припинив порушення але і продовжує його вчинення внаслідок чого отримує незаконні переваги за умови, що такі переваги не можуть бути здобуті іншим чином.

Багаторічна практика застосування конкурентного законодавства виявила, що істотною прогалиною правового захисту економічної конкуренції в Україні була відсутність дієвого механізму припинення дій та поширення відомостей щодо суб’єктів господарювання їх діяльності, що не відповідають дійсності або вводять в оману суб’єктів господарювання та споживачів. Саме тому доповнення глави ІІІ Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» ст.. 15-1 має дуже суттєве значення, а також відповідає міжнародно-правовим зобов’язанням України Поширенням інформації, що вводить в оману, є повідомлення суб'єктом господарювання, безпосередньо або через іншу особу, одній, кільком особам або невизначеному колу осіб, у тому числі в рекламі, неповних, неточних, неправдивих відомостей, зокрема внаслідок обраного способу їх викладення, замовчування окремих фактів чи нечіткості формулювань, що вплинули або можуть вплинути на наміри цих осіб щодо придбання (замовлення) чи реалізації (продажу, поставки, виконання, надання) товарів, робіт, послуг цього суб'єкта господарювання. Зокрема, інформацією, що вводить в оману, є, відомості, які:

- містять неповні, неточні або неправдиві дані про походження товару, виробника, продавця, спосіб виготовлення, джерела та спосіб придбання, реалізації, кількість, споживчі властивості, якість, комплектність, придатність до застосування, стандарти, характеристики, особливості реалізації товарів, робіт, послуг, ціну і знижки на них, а також про істотні умови договору;

- містять неповні, неточні або неправдиві дані про фінансовий стан чи господарську діяльність суб'єкта господарювання;

- приписують повноваження та права, яких не мають, або відносини, в яких не перебувають;

- містять посилання на обсяги виробництва, придбання, продажу чи поставки товарів, виконання робіт, надання послуг, яких фактично не було на день поширення інформації.

2.3. Неправомірним збиранням, розголошенням та використанням комерційної таємниці є:

• неправомірне збирання комерційної таємниці;

• розголошення комерційної таємниці;

• схилення до розголошення комерційної таємниці;

• неправомірне використання комерційної таємниці.

У ст. 505 Цивільного кодексу України дається визначення поняття комерційної таємниці: це – інформація, яка є секретною в тому розумінні, що вона в цілому чи в певній формі та сукупності її складових є невідомою та не є легкодоступною для осіб, які звичайно мають справу з видом інформації, до якого вона належить, у зв'язку з цим має комерційну цінність та була предметом адекватних до існуючих обставин заходів щодо збереження її секретності, вжитих особою, яка законно контролює цю інформацію.

Комерційна таємниця – це інформація щодо технічної, організаційної, комерційної діяльності підприємства, розголошення якої може завдати шкоди його інтересам. Тобто відомості, пов'язані з виробництвом, технологією, управлінням, фінансовою та іншою діяльністю суб'єкта господарювання, що не є державною таємницею, розголошення яких може завдати шкоди інтересам суб'єкта господарювання, можуть бути визнані його комерційною таємницею. Склад і обсяг відомостей, що становлять комерційну таємницю, спосіб їх захисту визначаються суб'єктом господарювання відповідно до закону.

Неправомірним збиранням відомостей, що становлять комерційну таємницю (ст.16), вважається добування протиправним способом зазначених відомостей, якщо це завдало чи могло завдати шкоди суб'єкту господарювання. Неправомірним вважається збирання комерційної таємниці незалежно від того, яким способом здійснювалися протиправні дії: крадіжка документів, підслуховування розмов, одержання таких відомостей від осіб, що володіють ними, за плату тощо. Але обов'язковим є встановлення факту заподіяння шкоди підприємцю або можливості заподіяння. Шкода може бути як позитивна (витрати, затрати на зниження шкідливих наслідків такого правопорушення), так i у вигляді неодержаних доходів (збитки від зниження реалізації продукції або від зниження попиту на послуги).

Розголошення комерційної таємниці (ст. 17) пов’язане з ознайомленням іншої особи без згоди особи, уповноваженої на те, з відомостями, що відповідно до чинного законодавства України становлять комерційну таємницю, особою, якій ці відомості були довірені у встановленому порядку або стали відомі у зв’язку з виконанням службових або інших обов’язків, якщо це завдало чи могло завдати шкоди суб’єкту господарювання.

Під розголошенням слід розуміти як незаконне ознайомлення інших осіб із відомостями, що є комерційною таємницею, так i створення особою, який ці вiдомостi стали вiдомi (у зв'язку з професійною або іншою діяльністю i яка повинна зберігати їх у таємниці), умов, сприятливих ознайомленню із ними сторонніх осіб. До таких осіб належать працівники правоохоронних органів, банківських установ, податкових органів, органів влади та управління, а також інші особи, які відповідно до законодавства мають право знайомитися із відомостями, що становлять комерційну таємницю, або мають доступ до таких відомостей за характером професійних або інших обов’язків, що вони виконують їх. Засоби розголошення комерційної таємниці (повідомлення іншим особам, у засобах масової інформації або іншим чином) значення не мають.

Необхідно пам'ятати, кваліфікуючи дії суб’єктів господарювання як розголошення, схилення до розголошення, неправомірне збирання та використання комерційної таємниці, що не усякі підприємницькі відносини обов'язково є конфіденційними i не будь-яка інформація, розкрита у конфiденцiйних відносинах, обов'язково становить комерційну таємницю.

Постановою Кабінету Міністрів України "Про перелік відомостей, що не становлять комерційної таємниці" вiд 9 серпня 1993 р. № 611 регламентовано, що комерційну таємницю не становлять: установчі документи, документи, що дозволяють займатися підприємницькою чи господарською діяльністю та її окремими видами; інформація за всіма встановленими формами державної звітності; дані, необхідні для перевірки обчислення і сплати податків та інших обов'язкових платежів; відомості про чисельність і склад працюючих, їхню заробітну плату в цілому та за професіями й посадами, а також наявність вільних робочих місць; документи про сплату податків і обов'язкових платежів; інформація про забруднення навколишнього природного середовища, недотримання безпечних умов праці, реалізацію продукції, що завдає шкоди здоров'ю, а також інші порушення законодавства України та розміри заподіяних при цьому збитків; документи про платоспроможність; відомості про участь посадових осіб підприємства в кооперативах, малих підприємствах, спілках, об'єднаннях та інших організаціях, які займаються підприємницькою діяльністю; відомості, що відповідно до чинного законодавства підлягають оголошенню.

Підприємства зобов'язані подавати перелічені у цій постанові відомості органам державної виконавчої влади, контролюючим і правоохоронним органам, іншим юридичним особам відповідно до чинного законодавства, за їх вимогою.

Необхідними критеріями інформації для віднесення її до комерційної таємниці з метою її захисту законодавством є такі: інформація, не досить відома громадськості; власник iнформацiї здатний одержувати прибуток із використання цієї iнформацiї; iнформацiя є корисною; власник iнформацiї вживає заходів для захисту iнформацiї.

Схиленням до розголошення комерційної таємниці (ст. 18) є спонукання особи, якій були довірені у встановленому порядку або стали відомі у зв'язку з виконанням відповідних обов'язків відомості, що відповідно до закону становлять комерційну таємницю, до розкриття цих відомостей, якщо це завдало чи могло завдати шкоди суб'єкту господарювання. Неправомірним використанням комерційної таємниці є впровадження у виробництво або врахування під час планування чи здійснення підприємницької діяльності без дозволу уповноваженої на те особи неправомірно здобутих відомостей, що становлять відповідно до закону комерційну таємницю.

За неправомірне збирання, розголошення або використання відомостей, що є комерційною таємницею, винні особи несуть відповідальність, встановлену законом.

3. Система захисту від недобросовісної конкуренції Відповідно до ст. 3, 7, 27 Закону України “Про захист від недобросовісної конкуренції», ст. 40 Господарського кодексу України та ст. 8 Закону України “Про Антимонопольний комітет України”, державний контроль за дотриманням конкурентного законодавства, захист інтересів підприємців та споживачів від його порушень здійснюються Антимонопольним комітетом України відповідно до його повноважень, визначених законом. У межах своєї компетенції Антимонопольний комітет України виявляє та припиняє прояви недобросовісної конкуренції, розглядає справи про припинення порушень у формі недобросовісної конкуренції та застосовує заходи відповідальності за їх вчинення.

Дуже важливо захистити від недобросовісної конкуренції не лише споживачів, але й саму конкуренцію. Необхідно, аби покарання та засоби захисту самі по собі негативно не впливали на конкуренцію. Наприклад, важливим є не вимагати оголошення для споживачів інформації в обсязі більшому, ніж це необхідно для попередження ошукування. Надмірні вимоги оголошення інформації можуть призвести до ситуації, коли у продавця не буде бажання надавати навіть правдиву інформацію, яка буде дійсно корисною для споживачів.

Відповідно до ст. 28 Закону України “Про захист від недобросовісної конкуренції” особи, права яких порушені діями, визначеними як недобросовісна конкуренція, можуть протягом шести місяців із дня, коли вони дізнались або повинні були дізнатися про порушення своїх прав, звернутися до Антимонопольного комітету України, його територіальних відділень із заявою про захист своїх прав.

Закінчення строку звернення із заявою є підставою для відмови у прийнятті заяви, якщо орган Антимонопольного комітету України не визнає поважними причини пропуску строку звернення із заявою.

Таким чином, необхідною умовою для початку розгляду справи про недобросовісну конкуренцію є вчасно подана до антимонопольних органів, належним чином оформлена заява зацікавлених осіб.

Варто звернути увагу на те, що відповідно до ст. 20 Цивільного кодексу України спосіб захисту порушених прав обирається особою самостійно, тобто особа у разі порушення власних прав має звернутися безпосередньо до суду.

Особливістю розгляду справ Антимонопольним комітетом України про недобросовісну конкуренцію є відсутність необхідності визначення монопольного становища сторін. З метою припинення, усунення та попередження проявів недобросовісної конкуренції антимонопольні органи надають суб’єктам господарювання рекомендації, проводять роз’яснювальну роботу.

Слід відзначити, що досвід роботи із заявами та зверненнями стосовно випадків недобросовісної конкуренції в Антимонопольному комітеті України свідчить, що значну складність становить забезпечення доказами встановлення факту порушення.

Основним доказом незаконності недобросовісних дій є їх невідповідність правилам, торговельним та іншим чесним звичаям у підприємницький діяльності. Професійні правила і торговельні звичаї у різних сферах економіки можуть бути різними. Тут немає однакових стандартів для всіх. По суті заходи захисту від недобросовісної конкуренції можуть діяти лише в тих сферах економічної діяльності, які прийняли правила професійної етики чи вважають «добрими (чесними)» відповідні торговельні звичаї.

Експертизу на подібність до ступеня змішування виконують спеціалізовані організації.

Вчинення дій, визначених як недобросовісна конкуренція, тягне за собою накладання Антимонопольним комітетом України штрафів, передбачених Законом, а також адміністративну, цивільну та кримінальну відповідальність у випадках, передбачених законодавством.

Відповідальність за недобросовісну конкуренцію включає:

• накладання штрафів на суб’єктів господарювання;

• адміністративну відповідальність громадян;

• відшкодування збитків;

• вилучення товарів.

Вчинення суб'єктами господарювання дій, юридичними особами визначених як недобросовісна конкуренція, тягне за собою накладання на них Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями штрафів у розмірі до пяти відсотків виручки від реалізації товарів, виконання робіт, надання послуг суб'єкта господарювання за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. Якщо доходу (виручки) немає або відповідач на вимогу органів

Антимонопольного комітету України, голови його територіального відділення не надав відомостей про розмір доходу (виручки), штраф, передбачений частиною першою цієї статті, накладається у розмірі до десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Доход (виручка) суб'єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) визначається як сумарна вартість доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) усіх юридичних та фізичних осіб, що входять до групи, яка визнається суб'єктом господарювання.

У разі, коли декілька юридичних та/або фізичних осіб - суб'єктів господарювання, які входять до групи, що визнається суб'єктом господарювання, вчинили діяння (дії, бездіяльність), які призвели до порушення законодавства про захист економічної конкуренції зазначеним суб'єктом господарювання, та/або мають права, без яких вчинення порушення було б неможливим, та/або отримали чи можуть отримати переваги у конкуренції чи інші вигоди, штраф накладається на суб'єкт господарювання в особі юридичних та/або фізичних осіб, які вчинили наведені діяння (дії, бездіяльність) або отримали чи можуть отримати наведені вигоди. Під вигодою вважається, зокрема, можливість впливати на діяльність інших юридичних та/або фізичних осіб - суб'єктів господарювання, одержання частини їх прибутку.

У разі потреби розмір доходу (виручки) може бути визначений органами Антимонопольного комітету України на підставі адміністративної інформації, отриманої з інших джерел.

Рішення про накладення штрафів у розмірах понад одну тисячу неоподатковуваних мінімумів доходів громадян приймаються виключно Антимонопольним комітетом України, адміністративною колегією Антимонопольного комітету України на їх засіданнях.

.У разі, якщо суб'єкт господарювання працював менше одного року, розмір штрафу обчислюється від доходу (виручки) суб'єкта господарювання за весь час до прийняття рішення про накладення штрафу.

Адміністративну відповідальність за недобросовісну конкуренцію передбачено ст. 164-3 Кодексу про адміністративні правопорушення. Відповідно до цієї статті: незаконне копіювання форми, упаковки, зовнішнього оформлення, а так само імітація, копiювання, пряме відтворення товару іншого підприємця, самовільне використання його імені – тягне за собою накладення штрафу від 30 до 44 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян із конфіскацією виготовленої продукції, знарядь виробництва i сировини чи без такої; умисне поширення неправдивих або неточних відомостей, які можуть завдати шкоди діловій репутації або майновим інтересам iншого підприємця, тягне за собою накладення штрафу від 5 до 9 неоподатковуваних мiнiмумiв доходів громадян; отримання, використання, розголошення комерційної таємниці, а також конфіденційної інформації з метою заподіяння шкоди діловій репутації або майну іншого підприємця, тягне за собою накладення штрафу від 9 до 18 неоподатковуваних мiнiмумiв доходів громадян.

Збитки, заподіяні внаслідок недобросовісної конкуренції, підлягають відшкодуванню за позовами заінтересованих осіб у порядку, визначеному цивільним законодавством України. При цьому слід враховувати, що про відшкодування збитків може йтися тільки тоді, коли є всі необхідні підстави для застосування заходів майнової відповідальності. При цьому важливо довести, що обсяг збитків, які стягуються, виник через допущене правопорушення.

Вилучення товарів із неправомірно використаним позначенням та копій виробів іншого суб'єкта господарювання У разі визнання вчинення порушень, передбачених статтями 4 і 6 Закону, органи Антимонопольного комітету України або особи, права яких порушені, мають право звернутися до суду із позовом про влучення відповідних товарів з неправомірно використаним позначенням, копій виробів іншого суб'єкта господарювання і у виробника, і у продавця.Порядок використання вилучених товарів визначається Кабінетом Міністрів України.

Рішення про вилучення товарів з неправомірно використаним позначенням та копій виробів іншого суб'єкта господарювання приймається у разі, якщо можливість змішування з діяльністю іншого суб'єкта господарювання не може бути усунена в інший спосіб.

У разі встановлення факту дискредитації суб'єкта господарювання органи Антимонопольного комітету України мають право прийняти рішення про офіційне спростування за рахунок порушника поширених ним неправдивих, неточних або неповних відомостей у строк і спосіб, визначені законодавством або цим рішенням.

Справи про недобросовісну конкуренцію розглядаються Антимонопольним комітетом України та його територіальними відділеннями у порядку, визначеному Законом України “Про захист від недобросовісної конкуренції”, Законом України “Про захист економічної конкуренції”, Законом України “Про Антимонопольний комітет України” та іншими актами законодавства України.

У процесі розгляду справи органи Антимонопольного комітету України можуть прийняти попереднє рішення за умов та у порядку, передбачених статтею 47 Закону України "Про захист економічної конкуренції". У процесі розгляду справи органи Антимонопольного комітету України за поданою суб'єктом господарювання заявою про вжиття заходів для відвернення негативних та непоправних наслідків для суб'єктів господарювання внаслідок порушення законодавства про захист економічної конкуренції можуть прийняти попереднє рішення про:

- заборону особі (відповідачу), в діях якої вбачаються ознаки порушення, вчиняти певні дії, в тому числі про блокування цінних паперів;

- обов'язкове вчинення певних дій, якщо невідкладне вчинення цих дій є необхідним виходячи із законних прав та інтересів інших осіб.

Попереднє рішення може бути оскаржене в порядку, визначеному у п'ятнадцятиденний строк з дня його одержання. Цей строк не може бути поновлено.

Антимонопольний комітет України, його територіальні відділення у справах про недобросовісну конкуренцію приймають обов'язкові для виконання рішення про:

• визнання факту недобросовісної конкуренції;

• припинення недобросовісної конкуренції;

• офіційне спростування за рахунок порушника поширених ним

• неправдивих, неточних або неповних відомостей;

• накладання штрафів;

• закриття провадження у справі.

У разі надходження від заявника клопотання про відмову від заяви про захист своїх прав органи Антимонопольного комітету України можуть прийняти рішення про закриття провадження у справі.

У рішенні вказуються результати розгляду справи по суті, наводяться мотиви рішення, зазначаються дії, які сторони повинні виконати або від яких утриматися, та строк виконання рішення. У резолютивній частині рішення про накладення штрафу зазначається розмір штрафу.

Абзац 1 п.1 ст.251 Господарського кодексу України визначає, що ухилення від виконання або несвоєчасне виконання рішень Антимонопольного комітету України чи його територіальних відділень про припинення порушень конкурентного законодавства тягне за собою застосування Антимонопольним комітетом України штрафних санкцій до порушників.

Кримінальну відповідальність за недобросовісну конкуренцію передбачено ст. 229 та 231 Кримінального кодексу України. Так, незаконне використання знака для товарів і послуг, фірмового найменування, кваліфікованого зазначення походження товару або інше умисне порушення права на ці об'єкти, якщо це завдало матеріальної шкоди у великому розмірі, караються штрафом від 200 до 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до 2 років, або позбавленням волі на той самий строк із конфіскацією відповідної продукції та знарядь і матеріалів, які спеціально використовувалися для її виготовлення. Ті самі дії, якщо вони вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, або завдали матеріальної шкоди в особливо великому розмірі, караються штрафом від 1000 до 2000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до 2 років, або позбавленням волі на строк від 2 до 5 років із конфіскацією відповідної продукції та знарядь і матеріалів, які спеціально використовувалися для її виготовлення. Матеріальна шкода вважається завданою у великому розмірі, якщо її розмір у 200 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, а завданою в особливо великому розмірі, – якщо її розмір у 1000 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Ст. 231 Кримінального кодексу України передбачає, що умисні дії, спрямовані на отримання відомостей, які становлять комерційну таємницю, з метою розголошення чи іншого використання цих відомостей (комерційне шпигунство), а також незаконне використання таких відомостей, якщо це спричинило істотну шкоду суб'єкту господарювання, караються штрафом від 200 до 1000 неоподатковуваних мiнiмумiв доходів громадян або обмеженням волі на строк до 5 років, або позбавленням волі на строк до 3 років. Умисне розголошення комерційної таємниці без згоди її власника особою, якій ця таємниця відома у зв'язку з професійною або зі службовою діяльністю, якщо воно вчинено з корисливих чи з інших особистих мотивів i завдало істотної шкоди суб'єкту господарської діяльності, карається штрафом від 200 до 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян із позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною дiяльнiстю на строк до 3 років або виправними роботами на строк до 2 років, або позбавленням волі на той самий строк.