Dvorkin_R_O_pravakh_vseryez_2004

лее честным, если оно означает применение существующих норм права, а не введение новых. Однако у них нет ясности в том, что считать применением существующих норм, и проявляется это отсутствие ясности тогда, когда они ставят вопрос о том, действительно ли судьи следуют нормам, по крайней мере, в каком-то смысле, когда рассматривают совершенно новые дела? Для ответа на эти насущные вопросы правоведы должны заняться исследованием природы морального разногласия и попытаться прояснить смысл упоминаемого критиками принципа честности, дабы понять, действительно ли судебная практика отвечает этому принципу.

Однако американские правоведы не предпринимали подобных попыток. Что касается социологистов, то они не занимались следованием нормам на том основании, что это понятие является слишком неопределенным для экспериментального или количественного изучения. Сам факт, указывали они, что люди не могут прийти к согласию относительно того, что значит следовать норме, делает непригодным данное понятие для науки; если бы каждый исследователь был вынужден вкладывать свой смысл в понятия, то не было бы ни объективных данных, ни общего прогресса. Поэтому вместо того, чтобы исследовать это понятие, социологисты вроде Глендона Шуберта, Германа Притчетта и Стюарта Нагеля ставили вопросы, которые, как им казалось, были более уместными и точными, а именно: склонны ли судьи, происходящие из определенных экономических или социальных слоев, занимающиеся определенным видом юридической деятельности, принадлежащие к определенным политическим партиям и придерживающиеся определенных систем ценностей, выносить решения в пользу обвиняемых, с которыми их связывают корпоративные узы? Не образуют ли судьи Верховного Суда сплоченные группировки, когда разбирают дела, затрагивающие расовую принадлежность, интересы профсоюзов или антитрестовские меры? Эти эмпирические вопросы представлялись уместными, ибо, если социальное происхождение или прежние узы верности определяют решение судьи, то это означает, что он не следует правовым нормам.

Однако эти данные, какими бы интересными и полезными они ни были для других целей, проливают немного света на принципиальные вопросы, составляющие суть рассматриваемой проблемы. Правоведам не нужно доказывать, что судьи расходятся во мнениях и что на их решениях часто сказывается их социальное происхождение и темперамент. Их озадачивает другой вопрос: означают ли эти факты лишь то, что судьи поразному понимают природу и смысл основополагающих правовых принципов, или же это доказывает, что таких принци-

23

пов вообще не существует. Если это означает первое, то отсюда вытекает, что судьи стараются следовать нормам, как они их понимают, и, стало быть, люди, не согласные с их решениями, все же могут быть, с точки зрения закона, правы. Если же имеется в виду второе, то этот аргумент, как я уже отмечал, бессмыслен. Нет у правоведов уверенности и в том, как следует относиться к этим разногласиям: следует ли считать их достойными сожаления, или принимать как неизбежные, или приветствовать как признак развития? Не ясно им и то, как все это связано с ключевыми вопросами политических обязанностей и обеспечения правопорядка, с которыми они имеют дело. Предлагаемая социологическим подходом переформулировка рассматриваемого вопроса исключает из рассмотрения именно те аспекты, которые связаны со всеми этими вопросами.

Инструментальный подход в постреализме также предложил переформулировку данного вопроса, но в ином ключе. Генри Харт и Сакс в своих блестящих работах по судопроизводству предложили обойти концептуальные проблемы относительно норм, сформулировав вопрос следующим образом: как следует судьям приходить к своим решениям, дабы наилучшим образом обеспечить достижение целей, стоящих перед судопроизводством? Однако их надежда избежать таким образом трудностей по поводу норм не оправдалась, поскольку оказалось невозможным так сформулировать цели судопроизводства, чтобы указанные трудности не всплывали на более поздней стадии. Если мы сформулируем цель судопроизводства очень абстрактно (указав, например, что закон должен вершить справедливость или укреплять справедливое государство), то неизбежно встанет вопрос: означает ли справедливость, как полагают многие, принятие судебных решений в соответствии с уже существующими нормами? А этот вопрос, в свою очередь, предполагает анализ того, что значит следовать нормам. Если же мы попытаемся дать более конкретное или более точное определение цели (указав, например, что судопроизводство должно способствовать росту национального валового продукта), то все обсуждение потеряет смысл, поскольку нет никаких оснований предполагать, будто любая подобная цель находится исключительно в ведении права.

Мы можем утверждать (подобно некоторым авторам), что право было бы экономически более эффективным, если бы судьям при принятии решений было позволено учитывать экономические последствия своих решений; однако это не даст ответа на вопросы: справедливо ли судьям поступать так, можем ли мы считать экономические нормы частью существующего права, или имеют ли решения, принятые с учетом экономических последствий, больший или меньший моральный вес?

24

Предположим, например, что по убеждению судьи отмена старой нормы и введение новой, более выгодной для автомобильной промышленности, будет иметь следствием процветание последней, а то, что выгодно для автомобильной промышленности, будет выгодно и для всей экономики. Является ли это достаточным основанием для изменения нормы? Мы не можем решать такого рода вопросы, просто анализируя взаимосвязь между целями и средствами.

Таким образом, разнообразные формы профессионального подхода в юриспруденции потерпели неудачу по одной и той же причине. В них не учитывался тот ключевой факт, что суть правоведческих вопросов составляют вопросы, касающиеся моральных принципов, а не фактов и стратегии. Именно эти вопросы они и предали забвению, настаивая на традиционном подходе к праву. Однако, чтобы успешно решать свои задачи, юриспруденция должна четко сформулировать эти вопросы и решать их как вопросы моральной теории.

Этим простым обстоятельством объясняется значение и успех профессора Г. Л. Харта. Харт занимается философией морали; у него тонкое чутье на принципиальные вопросы и удивительная способность их ясно излагать. Например, в своей первой книге «Понятие права» он поднимает вопрос о том, не указывает ли тот факт, как судья следует нормам, на очевидную связь между этой проблемой и морально-этическим вопросом о том, когда одному человеку надлежит возлагать обязанность на другого. Он проанализировал те нормы, которым принято следовать в нашем обществе при выдвижении или критике доводов относительно моральных обязанностей, и утверждал, что судьи в своих рассуждениях о юридических обязанностях во многом следуют тем же самым нормам. В другой книге под названием «Причинность в праве» Харт и его соавтор Э. М. Оноре разбирают концептуальные трудности, связанные с понятием вины, которые я упоминал ранее, но, в отличии от своих предшественников, предпринимают попытку прояснить не только сугубо юридическое, но и обыденное значение этого понятия. Подобно коллегам Харта из Оксфордской философской школы, в частности подобно Дж. Л. Остину, они провели исследование обыденного языка и на его основе продемонстрировали, каким образом члены нашего языкового сообщества имеют обыкновение приписывать вину и ответственность друг другу, а затем с помощью этих общепринятых оценок разъяснили, например, правовую норму, в полной мере возлагающую ответственность на человека, нанесшего телесные повреждения страдающему гемофилией.

Они отметили тот факт, что в обыденном языке проводится различие между необычными обстоятельствами, имевшими ме-

25

сто в момент совершения человеком действия, и невероятным стечением обстоятельств, наступившим впоследствии. Так, например, различаются случаи, когда неосторожный водитель наносит незначительные телесные повреждения человеку, страдающему гемофилией, и тот умирает, и когда неосторожный водитель наносит незначительные телесные повреждения человеку, который умирает из-за заражения крови, возникшего по недосмотру врача. В первом случае большинство людей сочли бы, что неосторожность водителя стала причиной смерти и он виновен в ней; однако во втором случае они не стали бы этого утверждать. Это различение, в свою очередь, отражает общепринятое представление о причинности: для обыкновенного человека существует различие между действием, которое служит причиной и оказывает влияние на уже сложившуюся ситуацию, и сопутствующими обстоятельствами (например, болезнью крови), которые составляют часть сложившейся ситуации, а не являются независимыми причинами. Но более поздние события, как например, халатные действия врача, представляют собой вторжения, нарушающие имеющуюся цепочку причин и следствий. Таким образом, правовая норма трактуется как продолжение общепринятых представлений о морали и причинности.

Однако Харт не довольствуется этим простым объяснением, демонстрирующим, как право вбирает в себя моральные оценки обыкновенных людей. Для него этот вид анализа — лишь необходимая предварительная стадия перед критической оценкой как самого права, так и общепринятой морали, на которой это право основывается. До тех пор, пока мы не уясним, какие моральные обычаи или оценки отражает право, мы не можем критиковать его с пониманием дела; но как только мы это уясним, сразу встанет вопрос, разумны ли эти обычаи или оценки, правильны ли они и согласуются ли с другими принципами, которым призвано служить право.

Самая недавняя книга Харта «Наказание и ответственность» — прекрасный образец такого критического анализа. Она представляет собой переиздание ряда его статей по правоведческим вопросам в уголовном праве. В большинстве этих статей обсуждается вопрос о том, следует ли освобождать человека от ответственности за преступное деяние по причине его психического состояния. Следует ли его освобождать от ответственности (или следует ли смягчать ему наказание), если совершенное им было результатом несчастного случая, если он действовал скорее неосторожно, нежели преднамеренно, или если он был психически нездоров? Как правило, в подобных случаях закон допускает освобождение от ответственности или, по крайней мере, смягчение наказания, однако некоторые из современных критиков считают такие меры ошибочными.

26

Если бы целью уголовного права было возмездие и кара, говорят они, то совершенно очевидно, что эти оправдания психическим состоянием имели бы смысл, ибо нельзя получить удовлетворение от мести тому, кто действовал по ошибке или был психически нездоров. Но если цель права состоит в том, чтобы предотвратить ущерб от дальнейших действий преступника и на его примере удержать других от подобных преступлений, то такие оправдания будут иметь обратный эффект. Мы могли бы предотвратить больше ущерба, если бы отправили за решетку водителя, постоянно создающего аварии, нежели человека, убившего отца ради наследства; мы значительно повысили бы сдерживающую силу закона, если бы не признавали никаких вообще оправданий психическим состоянием, не оставляя у потенциальных преступников никакой надежды на то, что они смогут выдать себя за душевнобольных в случае задержания. Поэтому критики утверждают, что право должно жестко ограничивать возможность подобных оправданий, обосновывая это тем, что эти оправдания повышают затраты на судебные разбирательства и юридическое образование, что ими злоупотребляют и что представляется неясным их назначение в цивилизованной системе уголовного права.

Харт с этим не согласен. В ответ он сначала напоминает нам о том, что ошибочно предполагать, будто уголовное право (или любое другое право) имеет ряд целей, которые являются главными в том смысле, что все статьи этого права должны согласовываться с ними. Безусловно, цель уголовного права состоит в предупреждении преступности, однако, следуя этой цели, мы должны подчиняться принципам, которые могут ограничивать эффективность уголовного права при достижении этой цели; было бы несправедливо наказывать невиновного человека как заложника, даже если бы это действительно способствовало снижению преступности. Мы должны понимать оправдания психическим состоянием именно в этом ключе, поэтому тот факт, что они могут препятствовать предупреждению преступности, не является решающим доводом. Однако это лишь негативный аспект, оставляющий открытым вопрос о том, действительно ли обоснованы оправдания психическим состоянием или же их необходимо изменить. Харт подходит к этому вопросу так, как я уже описал; он начинает с рассмотрения того, отражают ли оправдания психическим состоянием какой-либо неписаный моральный закон, или какую-либо общую цель или стратегию общества.

Вначале Харт разбирает высказываемое некоторыми теоретиками уголовного права, например, профессором Джеромом Холлом, предположение о том, что цель оправданий психическим состоянием — это гарантировать, чтобы закон наказывал

27

как преступников только тех мужчин и женщин, которые заслуживают наказания и с точки зрения общепринятых моральных норм. Это привлекательное мнение кажется, на первый взгляд, правдоподобным. В повседневной жизни мы не виним человека, причинившего кому-либо ущерб, если он действовал неумышленно или по неосторожности (кроме, возможно, тех случаев, когда он был также и легкомысленным); не виним мы его и тогда, когда считаем, что он страдает расстройством психики. Поэтому вполне можно предположить, что судьи и законодатели могли бы привнести эти установки в уголовное право в виде доктрины о том, что при вышеназванных условиях людей не следует наказывать, даже если бы это способствовало эффективности уголовного права.

Однако Харт отвергает эту теорию на том основании, что существует немало правонарушений (например, в Англии несоблюдение транспортных правил на железных дорогах), которые сами по себе не считаются наказуемыми с моральной точки зрения. По его мнению, существование такого рода правонарушений доказывает, что у права нет такой общей цели, чтобы признавать человека виновным только за действия, заслуживающие порицания, а это означает, что в этом не может состоять смысл оправданий психическим состоянием.

Но Харт не прав, отвергая таким образом теорию наказуемости; думаю, он смешивает две причины, по которым нарушение закона может быть предосудительным с моральной точки зрения. Так, нарушение закона может быть предосудительным потому, что предосудительно само осуждаемое законом действие (например убийство). Или же нарушение закона может быть предосудительным в тех случаях, когда осуждаемое законом действие предосудительно не само по себе, а потому что его запрещает закон; английские железнодорожные законы — один из таких случаев. Возможно, есть основания сомневаться в разумности или справедливости национализации Англией своих железных дорог; все же это, видимо, не отменяет того, что как только закон принят, каждый несет моральное обязательство подчиняться ему.

Разумеется, отсюда не следует, что человек несет моральную ответственность всякий раз, как совершает действие, запрещенное законом. Он может не заслуживать порицания, поскольку закон является настолько несправедливым, что утрачивает свою силу обычная моральная обязанность подчиняться такому закону. Этот довод был выдвинут некоторыми гражданами, отказывающимися нести воинскую повинность. (Есть основания утверждать, что статья о надлежащей правовой процедуре и другие статьи Конституции США имеют целью оградить человека от наказания в этом случае.) Или же

28

человек может не заслуживать порицания по той причине, что совершил свое действие случайно или неумышленно, или же по той причине, что был психически болен и потому не несет ответственности за свое поведение. Согласно аргументу профессора Холла, который Харт слишком поспешно отверг, цель оправданий психическим состоянием и заключается в том, чтобы оградить человека от наказания в таких случаях.

Даже если Холл прав, все же остаются важные вопросы, которые мы обязаны поставить, а именно: действительно ли наши общепринятые установки относительно вины и наказания имеют отношение к праву. Те, кто ставит под сомнение важность оправданий психическим состоянием, утверждают, что поскольку цель уголовного права состоит в исправлении и сдерживании, а не в наказании, то эти общепринятые установки не имеют к праву никакого отношения, а потому следует отвергнуть оправдания психическим состоянием. Они доводят эту мысль до конца, предлагая вместо «наказания» говорить о «лечении». Если человек совершил преступление, утверждают они, то решение вопроса о том, как обществу следует лечить его — следует ли заключить его в тюрьму, поместить ли в больницу или отпустить на волю, — должно зависеть от того, какая из этих мер лучше всего поможет предупредить повторное совершение преступления. При таком подходе вопрос о том, заслужил ли он моральное порицание за совершенное им, только вносит путаницу, поскольку лечение может быть необязательным, даже если он заслужил, и желательным, даже если он не заслужил. Мы должны установить, служат ли оправдания психическим состоянием какой-либо цели, значимой с точки зрения этого пересмотренного понятия уголовного права.

В одной из своих ранних статей «Юридическая ответственность и оправдывающие обстоятельства», переизданной в его недавней книге, Харт высказывает следующее предположение. Благодаря оправданиям психическим состоянием человек имеет больше возможностей самостоятельно решать свою судьбу, ибо в этом случае сокращается число ситуаций, при которых закон будет препятствовать его свободе и которые он не мог предвидеть, когда сознательно совершал свои действия. Если бы эти оправдания были отменены, нам пришлось бы мириться с тем, что из-за несчастного случая или неосторожности мы можем отправиться в тюрьму или же оказаться втянутыми в долгий, дорогостоящий и унизительный судебный процесс. Благодаря этим оправданиям мы можем рассчитывать на то, что, как правило, нас будут привлекать к ответственности только за действия, совершая которые мы осознавали, что можем понести за них наказание. Это имеет то дополнительное преимущество, что наказанные, по крайней мере, получают

29

удовлетворение от того, что осуществили принятое ими решение нарушить закон.

Однако это слабый довод, если он исчерпывается ссылкой на возросшую личную безопасность, которую предоставляют оправдания психическим состоянием, ибо эта возросшая безопасность минимальна. В конце концов, общество принимает великое множество решений, которые подвергают нашу безопасность большому риску, например, решение о поощрении коммерческой конкуренции, о разрешении пользоваться автомобилями и о ведении войн. Подобные решения значительно повышают вероятность того, что отдельным людям будет нанесен ущерб, который они не могли предвидеть и который не был следствием их собственных сознательных действий; но тем не менее общество принимает такие решения и идет на такой риск во имя эффективности, прибыли или национального интереса. Если бы, как готов признать Харт, отмена оправданий психическим состоянием повысила эффективность уголовного права в предупреждении преступности, тогда возросли бы личная безопасность рядового гражданина и его способность решать свою судьбу, причем в такой мере, что это, по-видимому, перевесило бы увеличившийся риск оказаться привлеченным к ответственности за несчастный случай.

Думаю, Харту больше удалось другое, более общее, обоснование оправданий психическим состоянием в статье «Наказание и освобождение от ответственности», где он пишет: «Человеческое общество — это общество личностей, а для личности ни она сама, ни другие люди — это не просто масса тел, совершающих движения, которые иногда наносят кому-то вред и которые необходимо поэтому предотвращать и изменять. Напротив, люди прочитывают в движениях друг друга стоящие за ними намерения...» В таком же духе он высказывается и в другом месте, указывая, что, если отказаться от этих оправданий, то в глазах закона человек будет средством, а не целью.

Этими положениями устанавливается связь между правовыми доктринами и широким кругом неписанных моральных законов. В них подчеркивается тот принцип, что правительство должно относится к своим гражданам как к достойным уважения — именно такого отношения взрослые члены общества требуют друг от друга. Правительство может лишать человека свободы ради его собственного или общего блага, но поводом для этого может служить только поведение этого человека, которое правительство должно оценивать с учетом тех же аспектов, которые учитывает и он сам, то есть с учетом его намерений, мотивации и способностей. Люди, как правило, осознают, что действуют так, как сами решили, однако этого не происходит, когда имеет место несчастный случай, когда дей-

30

ствие совершается под принуждением, давлением или из-за болезни. Каждый из нас проводит это различение не только в отношении себя, но и при оценке поведения других людей, к которым мы испытываем хоть какое-то уважение. Как заметил Холмс, даже собака понимает, когда ее пинают, а когда об нее просто спотыкаются.

Уголовное право могло бы быть более эффективным, если бы не учитывало столь непростое различие и отправляло людей в тюрьму или на принудительное лечение всякий раз, когда представлялось вероятным, что это снизит преступность в будущем. Однако, согласно сформулированному Хартом принципу, при таком подходе была бы нарушена грань между отношением к другому как к такому же человеку, что и все остальные, и отношением к нему как к источнику выгоды для когото еще — при существующих в нашем обществе обычаях и нормах ничто не может быть более серьезным оскорблением. Это оскорбление не станет меньше, назови мы судопроизводство наказанием или лечением. Действительно, иногда мы лишаем человека свободы и отправляем его на лечение, так как считаем, что он не отвечает за собственное поведение. Мы поступаем так в соответствии с гражданскими законами о принудительном помещении в психиатрическую лечебницу и, как правило, после того, как человек признан невиновным в совершении тяжкого преступления по состоянию невменяемости. Однако мы должны признать, что такими мерами мы идем на компромисс с принципом; мы должны лечить человека вопреки его желанию только тогда, когда он представляет реальную опасность, а не всякий раз, когда по нашим расчетам это, вероятно, снизит преступность.

Несомненно, такой способ аргументации поднимает гораздо больше вопросов, чем решает. Некоторые философы, основываясь на данных современной физиологии и психологии, полагают, что феноменологическое различие между выбором и принуждением не имеет смысла. По их мнению, любое поведение человека детерминируется факторами, не подвластными его контролю, так что ощущаемая нами свобода выбора всего лишь иллюзия. Однако научные данные в пользу такого вывода далеки от того, чтобы их считать неопровержимыми. Кроме того, даже те, кто находит их весомыми, вынуждены решать, какой должна быть позиция закона до тех пор, пока они окончательно не доказаны (если они вообще будут или могут быть доказаны). Если бы мы, к примеру, приняли ту точку зрения, что любое человеческое поведение детерминировано, разве отсюда вытекало бы, что нам следует полностью отказаться от той идеи, что люди обладают правами, которые правительство морально обязано уважать? Если же мы не пойдем так дале-

31

ко — то ли потому, что научные данные не являются неопровержимыми, то ли потому, что мы в любом случае неохотно отказываемся от понятия прав, — разве будет логичным отвергнуть оправдания психическим состоянием во имя науки? Если, с другой стороны, мы сохраним эти оправдания и примем в качестве их основы предполагаемое данным аргументом феноменологическое различие между действием по собственному выбору и действием не по собственному выбору, то как это повлияет на наш подход к трудным случаям, например, к случаю психопата? Контролирует ли психопат самого себя, как этого требуют общепринятые нормы поведения, или же в его случае требуется учреждение по реабилитации психических больных, что и объясняет путаницу в этом вопросе? Здесь нет возможности рассматривать эти вопросы (часть из которых обсуждает Харт), и я упоминаю их лишь для того, чтобы показать, что юриспруденция, признающая важность соображений принципа, не может останавливаться на простой фиксации связи между правовой и социальной практикой, но должна перейти к анализу и критике социальной практики с позиции независимых критериев согласованности и осмысленности.

Оправдания психическим состоянием не единственный спорный аспект уголовных процессуальных норм, которые касаются, например, допросов, признаний и превентивного заключения в тюрьму, и обеспечивают защиту предполагаемого преступника в ущерб эффективности полицейского расследования. Имеет смысл подчеркнуть важность более философского подхода к этим вопросам, чем предлагали пока правоведыпреподаватели. До сих пор свою позицию либералы формулировали главным образом в инструментальном ключе. По их убеждению, целями уголовного права надлежит считать защиту индивидуальной свободы наряду с предупреждением преступности, а процессуальные гарантии как раз и устанавливают баланс между этими двумя целями. Однако при такой постановке вопроса предполагается, что баланс между этими целями установлен правильно; но у кого-то вполне может возникнуть вопрос, почему бы большинству законопослушных граждан не попытаться сместить этот баланс в сторону своей собственной защиты.

Этот вопрос ставит либерала в затруднительное положение. Он мог бы в ответ сказать, что ценит свободу других выше, чем усиление собственной безопасности, но он вынужден был бы признать, что такой позиции придерживается меньшинство. Он мог бы утверждать, что в конечном счете большинство лишь выиграет от расширения свободы за счет снижения безопасности, но этот довод, столь популярный среди либералов, совершенно ошибочен. Уголовное право представляет

32