978-5-906000-08-8

Научная школа уголовного процесса и криминалистики СПбГУ Уголовнаая юстиция XXI века (к 15-летию применения УПК РФ)

Аналогичным путем в некоторых ситуациях стала складываться и правоприменительная практика.

Хотим отметить, что мы выступаем категорически против применения таких принудительных действий как обыск и выемка до возбуждения уголовного дела. Закон должен быть четким и не допускать двойного толкования. Действующая редакция закона допускает возможность злоупотребления своим правом следователями и дознавателями. А

наличие вышеуказанных рекомендаций одного из органов дознания тому яркое подтверждение.

Еще одной новеллой, о которой в последнее время в юридической науке ведется бурная дискуссия, стала возможность на стадии предварительной проверки получать образцы для сравнительного исследования, а также назначение и производство судебных экспертиз. Несмотря на то, что ФЗ-23 от 04.03.2013 г. ввел новую редакцию части 1 ст. 144

УПК РФ, в ней все равно остается некорректное сочетание с положениями из предыдущей редакции. А именно: в начале предложения указано, что при проверке сообщения о преступлении дознаватель, орган дознания, следователь, руководитель следственного органа вправе назначать судебную экспертизу, принимать участие в ее производстве и получать заключение эксперта в разумный срок, а в конце предложения осталась формулировка предыдущей редакции: в праве требовать исследований документов,

предметов, трупов, привлекать к участию в этих действиях специалистов. От кого требовать исследования, чем такие исследования отличаются от экспертных исследований остается не ясным и усложняет правоприменение.

В указанной норме говорится о разумности сроков получения заключения эксперта.

Но конкретные временные ограничения не указаны. Более того, необходимо отметить, что если ранее, до внесения изменений от 4 марта 2013 г., сроки проверки сообщения о преступлении ограничивались 3 сутками по общему правилу, с возможностью продления до 10 суток и 30 суток при необходимости производства документальных проверок,

ревизий, исследований документов, предметов, трупов (а в редакции 2007 г. только для проведения документальных проверок и ревизий), то новая редакция ч. 3 ст. 144 УПК РФ устанавливает, что при необходимости производства документальных проверок, ревизий,

судебных экспертиз, исследований документов, предметов, трупов, а также проведения оперативно-розыскных мероприятий руководитель следственного органа по ходатайству следователя, а прокурор по ходатайству дознавателя вправе продлить этот срок до 30 суток. Таким образом, получается, что фактически сроки проверки сообщения о любом преступлении могут быть легко продлены до 30 суток, поскольку назначение

– 61 –

Научная школа уголовного процесса и криминалистики СПбГУ Уголовнаая юстиция XXI века (к 15-летию применения УПК РФ)

судебных экспертиз и проведение оперативно-розыскных мероприятий возможны в рамках любой категории уголовного дела. И если еще о производстве конкретной судебной экспертизы участвующие лица могут быть извещены, то извещать о производстве негласных оперативно-розыскных мероприятий их, конечно же, никто не будет, а значит они лишаются возможности реагировать на затягивание сроков проведение доследственной проверки.

Правда в статью 144 УПК РФ вносится отдельная часть 1.1., которая закрепляет, что лицам, участвующим в производстве процессуальных действий при проверке сообщения о преступлении, разъясняются их права и обязанности, предусмотренные УПК РФ, и

обеспечивается возможность осуществления этих прав в той части, в которой производимые процессуальные действия и принимаемые процессуальные решения затрагивают их интересы, в том числе права не свидетельствовать против самого себя,

своего супруга (своей супруги) и других близких родственников, круг которых определен пунктом 4 статьи 5 УПК РФ, пользоваться услугами адвоката, а также приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, органа дознания, следователя,

руководителя следственного органа в порядке, установленном главой 16 УПК РФ. К

сожалению, в этой статье не указано право участвующих лиц на информацию, на ознакомление с конкретными материалами проверки, а именно в этом состоят наибольшие трудности на практике. Не ознакомившись с конкретными материалами, участвующие лица лишаются возможности мотивированно обжаловать действия (бездействия), решения соответствующих должностных лиц.

Вызывает также много вопросов и новая ч. 1.2. ст. 144 УПК РФ, согласно которой полученные в ходе проверки сообщения о преступлении сведения могут быть использованы в качестве доказательств при условии соблюдения положений статей 75 и 89 настоящего Кодекса. Если после возбуждения уголовного дела стороной защиты или потерпевшим будет заявлено ходатайство о производстве дополнительной либо повторной судебной экспертизы, то такое ходатайство подлежит удовлетворению. Если внесенные 4 марта 2013

г. в УПК РФ изменения направлены на расширение возможностей так называемой доследственной проверки, на предание доказательственного значения собранным в ходе ее данным, то не понятно зачем законодатель тут же говорит, что подлежит удовлетворение ходатайство о дополнительной либо повторной судебной экспертизе. Получается, что мы все равно не доверяем действиям, проводимым на стадии возбуждения уголовного дела?

Кроме того, приведенная норма является еще одной возможностью затягивать процессуальные сроки.

– 62 –

Научная школа уголовного процесса и криминалистики СПбГУ Уголовнаая юстиция XXI века (к 15-летию применения УПК РФ)

Давно назрела необходимость системного реформирования стадии возбуждения уголовного дела. Однако в действительности все складывается хаотично, и изменения, внесенные 308-ФЗ от 22.10.2014 г., являются тому подтверждением.

Развитию этой тенденции потворствует и Пленум Верховного Суда РФ. Так в п. 9 постановления от 1 июня 2017 г. №19 «О практике рассмотрения судами ходатайств о производстве следственных действий, связанных с ограничением конституционных прав граждан (статья 165 УПК РФ)» он указал, что «согласно положениям пункта 7 части 2 статьи 29 УПК РФ, части 3 статьи 183 УПК РФ, статьи 13 Федерального закона от 21 ноября 2011 года N 323-ФЗ "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации" (далее

- Федеральный закон N 323-ФЗ) и статьи 9 Закона Российской Федерации от 2 июля 1992 года N 3185-I "О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании" судебное решение требуется на выемку медицинских документов, содержащих сведения, составляющие охраняемую законом врачебную тайну. Вместе с тем судам необходимо учитывать, что в соответствии с пунктом 3 части 4 статьи 13 Федерального закона N 323-

ФЗ при отсутствии согласия гражданина или его законного представителя отдельные сведения, составляющие врачебную тайну (например, о факте обращения гражданина за медицинской, в том числе психиатрической, помощью, нахождении на медицинском учете), могут быть представлены медицинской организацией без судебного решения по запросу следователя или дознавателя в связи с проведением проверки сообщения о преступлении (выделено нами – В.Г., М.Г.) в порядке, установленном статьей 144 УПК РФ, либо расследованием уголовного дела».

Данное постановление является еще одним примером, когда Пленум Верховного Суда РФ занимается не разъяснением и толкованием, а несвойственным ему нормотворчеством. Если внимательно посмотреть на цитируемый им пункт 3 части 4 статьи 13 Федерального закона «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации», то мы не видим ни слова о доследственной проверке. Данный пункт говорит о допущении предоставления сведений, составляющих врачебную тайну, без согласия гражданина или его законного представителя «по запросу органов дознания и следствия, суда в связи с проведением расследования или судебным разбирательством (выделено нами – В.Г., М.Г.)». На каком основании Верховный Суд РФ расширил полномочия следственных органов на стадию возбуждения уголовного дела, которые существенным образом ограничивают конституционное право человека и гражданина, предусмотренное ст. 23 Конституции РФ (право на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную

– 63 –

Научная школа уголовного процесса и криминалистики СПбГУ Уголовнаая юстиция XXI века (к 15-летию применения УПК РФ)

тайну), не понятно. Тем более, что согласно части 3 статьи 55 Конституции РФ права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены только федеральным законом.

В п.10 указанного постановления указывается, что «выемка предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах в банках и иных кредитных организациях, производится на основании судебного решения. В соответствии с частью 4

статьи 26 Федерального закона от 2 декабря 1990 года N 395-1 "О банках и банковской деятельности" справки по счетам и вкладам физических лиц (выделено нами – В.Г., М.Г.)

могут быть выданы кредитной организацией без судебного решения по согласованным с руководителем следственного органа запросам следователя по уголовным делам,

находящимся в его производстве». Цитируя данное положение закона, Пленум Верховного Суда РФ не разъясняет процессуальный статус данных физических лиц, в отношении которых может быть применено такое принудительное следственное действие как выемка.

Исходя из буквального понимание данного пункта постановления, это могут быть не только подозреваемые, обвиняемые, потерпевшие, но и свидетели, которые совершенно случайно попали расследуемого уголовного дела, да и вообще кто угодно. Единственное за что беспокоится Верховные Суд РФ в данном постановлении – это снижение нагрузки на судей,

и никакая защита конституционных прав граждан на личную, банковскую, врачебную тайну его не интересует.

Безмерно расширяя набор действий при проверке сообщений о преступлении,

законодатель (а вслед за ним и Верховный Суд РФ) лишает данную стадию основной задачи: защита лиц от необоснованного применения принудительных мер уголовного судопроизводства до возбуждения уголовного дела. И тем самым продолжает стирать границы между стадиями возбуждения уголовного дела и предварительного расследования.

– 64 –

Научная школа уголовного процесса и криминалистики СПбГУ Уголовнаая юстиция XXI века (к 15-летию применения УПК РФ)

Т.Н. Долгих, кандидат юридических наук, судья Калининградского областного суда

АНАЛИЗ ИНСТИТУТА ОПЕРАТИВНОГО СУДЕБНОГО КОНТРОЛЯ С ПОЗИЦИИ ИЗМЕНЕНИЯ ПОДХОДА К ОПРЕДЕЛЕНИЮ ПРЕДМЕТА ЖАЛОБЫ, ПОДАННОЙ В ПОРЯДКЕ СТ. 125 УПК РФ

В статье рассматриваются различные подходы к определению предмета жалобы,

поданной в порядке ст. 125 УПК РФ, как среди ученых-процессуалистов, практикующих юристов, так и судей с иллюстрацией конкретными решениями Конституционного Суда РФ, Верховного Суда РФ, областных и районных судов субъектов РФ. Обозначены основные тенденции в определении предмета жалобы, проанализированы его трансформация с момента принятия УПК РФ, а также оставшиеся неразрешенными пробелы законодательного регулирования. Внесено предложение о предмете судебного контроля на досудебных стадиях, к которому относились бы решения и действия должностных лиц, ведущих расследование, уже обжалованные прокурору и, признанные законными.

Ключевые слова: судебный контроль, обжалование действий следователя,

дознавателя, предмет жалобы, поданной в порядке ст. 125 УПК РФ.

T.N. Dolgikh

candidate of legal Sciences,

the judge, Kaliningrad regional court

CHANGING OF PROMPT JUDICIAL CONTROL IN CONTEXT OF SUBJECT OF

A COMPLAINT UNDER ARTICLE 125 OF THE CPC RF

The article discusses various approaches to the definition of the subject of the complaint, filed pursuant to article 125 of the code of criminal procedure, as among scientists-processualists, practicing lawyers, and judges with an illustration of specific decisions of the constitutional Court of the Russian Federation, of the Supreme Court, regional and district courts of the subjects of the Russian Federation. Identified the main trends in determining the subject of the complaint, and analyzed its transformation since the adoption of the code of criminal procedure, as well as the remaining unresolved gaps in the legislative regulation. There is a proposal subject to judicial control at the pre-trial stages, which would apply to decisions and actions of the officials leading the investigation, has already appealed to the Prosecutor and recognized as legitimate.

– 65 –

Научная школа уголовного процесса и криминалистики СПбГУ Уголовнаая юстиция XXI века (к 15-летию применения УПК РФ)

Key words: judicial control, appeal against actions of the investigator, the subject of a complaint filed in accordance with article 125 of the code.

Вопросы, связанные с осуществлением судебного контроля вызывают оживленные споры и являются предметом многих дискуссий и научных публикаций, как правило,

направленных на расширение возможности обжалования в суд решений органов предварительного расследования.

Последующий судебный контроль (в досудебном производстве выражающийся в судебном рассмотрении жалоб участников уголовного судопроизводства на действие и

(или) бездействие следователя, дознавателя, прокурора) до вступления УПК РФ в действие был известен российскому уголовному судопроизводству [8, c. 122-124]. Его прототип -

право на обжалование в суд срока содержания под стражей, появился в 1992 году, а позже Постановлением Конституционного Суда РФ была подтверждена правомерность обжалования в суд действий (бездействия) и решений дознавателя, органа дознания,

следователя и прокурора [26], поскольку ст.ст. 45, 52 Конституции РФ закрепляют право на судебную защиту и обжалование в суд любого решения и действия (или бездействия)

любого государственного органа и должностного лица.

Таким образом, поворотным моментом стали положения Конституции РФ, с

принятием которой суду были предоставлены практически надзорные полномочия в досудебном производстве.

Представляется, что это было тесно связано с распространенным мнением о крайне низкой эффективности прокурорского надзора за органами дознания и следствия.

Понимание объективного характера этой тенденции, видимо, лежало в основе принятия решения о возможности судебного обжалования постановления дознавателя, следователя,

прокурора об отказе в возбуждении уголовного дела, о прекращении уголовного дела, а

равно иных их решений и действий (бездействия), которые способны причинить ущерб конституционным правам и свободам участников уголовного судопроизводства либо затруднить доступ граждан к правосудию [7], ставшего одним из достижений в области соблюдения прав человека в уголовном судопроизводстве России.

Однако, учитывая, что институту судебного обжалования фактически посвящена одна ст. 125 УПК РФ из гл. 16 этого же кодекса, имеющиеся пробелы в его регулировании,

в том числе, в определении границ контроля и предмета обжалования, мы подошли к своеобразной черте, отграничивающей свободу органов предварительного расследования распоряжаться своими процессуальными правами по ведению следствия от возможности

– 66 –

Научная школа уголовного процесса и криминалистики СПбГУ Уголовнаая юстиция XXI века (к 15-летию применения УПК РФ)

восстановления прав участников уголовного судопроизводства, нарушенных в ходе предварительного расследования.

Судебный контроль стал более доступным, более упорядоченным, однако,

имеющиеся подходы к определению предмета обжалования не безупречны. Обозначим только основные тенденции в определении предмета жалобы, подаваемой в порядке ст. 125

УПК РФ, проследим их трансформацию с момента принятия УПК РФ, а также оставшиеся неразрешенными пробелы законодательного регулирования.

Конституционный Суд РФ в указанном выше Постановлении от 23 марта 1999 года сформулировал общую правовую позицию, согласно которой в ходе предварительного расследования могут быть обжалованы в суд действия и решения следователя, органа дознания, лица, производящего дознание, и прокурора, если они нарушают конституционные права и свободы, которые не могут быть восстановлены в полном объеме при рассмотрении судом уголовного дела, и если проверка их законности и обоснованности не связана с предрешением вопросов, затрагивающих существо уголовного дела (решения о производстве обыска, наложении ареста на имущество, продлении срока предварительного следствия, приостановлении производства по делу).

В этом же Постановлении, помимо изложенного, сформулированы основные столпы, на которых базируются критерии для определения предмета обжалования:

-необходимость обеспечения возможности незамедлительного обращения в ходе расследования с жалобой в суд, если действия и решения органов расследования не только затрагивают собственно уголовно - процессуальные отношения, но и порождают последствия, выходящие за их рамки, существенно ограничивая при этом конституционные права и свободы личности и когда отложение проверки законности и обоснованности таких действий до стадии судебного разбирательства может причинить ущерб, восполнение которого в дальнейшем окажется неосуществимым;

-суд при проверке в период предварительного расследования тех или иных процессуальных актов не должен предрешать вопросы, которые впоследствии могут стать предметом судебного разбирательства по уголовному делу;

-возможность осуществления судебного контроля после завершения стадии предварительного расследования.

Принятые им решения позволили распространить практику обжалования в порядке ст. 125 УПК РФ и на прекращение уголовного дела [25], отказ в возбуждении уголовного дела [26], возбуждение уголовного дела [21].

– 67 –

Научная школа уголовного процесса и криминалистики СПбГУ Уголовнаая юстиция XXI века (к 15-летию применения УПК РФ)

Исходя из диспозиции ч. 1 ст. 125 УПК РФ предметом обжалования в суд являются два вида решений и действий (бездействия) органов предварительного расследования – это постановление об отказе в возбуждении уголовного дела, постановление о прекращении уголовного дела и другие решения, возможность обжалования которых прямо предусмотрена в УПК РФ (ч. 5 ст. 144 УПК РФ и др.) и - это такие действия (бездействие) и решения дознавателя, следователя и прокурора, которые способны причинить ущерб конституционным правам и свободам участников уголовного судопроизводства либо затруднить доступ граждан к правосудию.

Казалось бы, вот и законодательно установленные пределы судебного обжалования, осталось только однозначно понять каждое из условий, указанных во второй группе.

Между тем "способность" причинить ущерб конституционным правам и свободам, указывает только на возможную угрозу нарушения прав и свобод, а понятие "затруднение доступа граждан к правосудию" законом не определено, наполняется содержанием в зависимости от конкретных условий, изложенных в конкретной жалобе и каждым правоприменителем понимается по-своему, что не способствует формированию правовой определенности и, очевидно, не является достаточным для регулирования столь важного, системообразующего института восстановления нарушенных прав.

Пункт 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2009 №1 "О практике рассмотрения судами жалоб в порядке статьи 125 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации" к затрудняющим доступ граждан к правосудию относит такие действия (бездействие) либо решения должностных лиц, ограничивающие права граждан на участие в досудебном производстве по уголовному делу, которые создают гражданину препятствие для дальнейшего обращения за судебной защитой нарушенного права: отказ в признании лица потерпевшим, отказ в приеме сообщения о преступлении либо бездействие при проверке этих сообщений, постановление о приостановлении предварительного расследования и другие.

Конституция РФ предусматривает достаточно широкий перечень прав и свобод человека и гражданина, непосредственно или косвенно реализуемых в сфере уголовного судопроизводства, что приводит многих ученых-процессуалистов к выводу о том, что в суд могут быть обжалованы любые действия и решения дознавателя, следователя и прокурора, если заявитель полагает, что они затрагивают его конституционные права и свободы, и приведет необходимые доводы в обоснование этого утверждения [12; 1; 18].

До 2009 г. официальное толкование вышеуказанной нормы права отсутствовало, в результате чего единой практики по определению предмета рассмотрения жалоб в порядке

– 68 –

Научная школа уголовного процесса и криминалистики СПбГУ Уголовнаая юстиция XXI века (к 15-летию применения УПК РФ)

ст. 125 УПК РФ не сложилось. Не решил в полном объеме эти вопросы и Пленум ВС РФ, призванный восполнить возникающие на практике пробелы [27].

Складывалась ситуация когда многие суды, принимая абсолютно все жалобы и заявления граждан к своему рассмотрению, часто выносили положительные решения, при этом иногда практически блокировали расследование уголовного дела, что не давало органам предварительного следствия выполнить необходимые действия по собиранию и проверке доказательств, чему в значительной степени служило мнение о принципиальной невозможности ограничения предмета судебного контроля за актами предварительного расследования путем закрепления в законе перечня подлежащих обжалованию действий и решений органов расследования [15; 30].

Разногласия имеются и в позиции ученых процессуалистов.

Несмотря на указанное выше определение Конституционного Суда РФ от 27 декабря 2002 года Ф.Н. Багаутдинов считает, что следовало бы законодательно закрепить правило о невозможности судебного обжалования постановления о возбуждении уголовного дела либо ограничить такое право, определив его точные рамки и пределы [6].

Авторы Концепции судебной реформы в РФ полагали необходимым считать предметом судебного обжалования разногласие между следователем и прокурором, между обвинением и защитой по поводу направления следствия и содержания важнейших процессуальных решений [14], а А.Н. Артамонов, напротив такие действия предметом не считает [2].

Представляется, что более четкое ограничение пределов судебного контроля необходимо и возможно путем закрепления в законе перечня не подлежащих обжалованию действий и решений органов расследования, которым и воспользовался Верховный Суд РФ при принятии указанного выше Пленума.

С целью унифицирования судебной практики Пленум ВС РФ 24 мая 2016 года принял Постановление № 23 «О внесении изменений в отдельные постановления Пленума ВС РФ по уголовным делам» которым более подробно раскрыл перечень действий (бездействия), способных причинить ущерб конституционным правам и свободам участников уголовного судопроизводства, а также не подлежащих обжалованию в порядке ст. 125 УПК РФ, однако не все заслуживающие внимания предложения практикующих юристов нашли в нем отражение.

Так предлагалось дополнить предмет обжалования действиями по производству выплат, возврату имущества в порядке института реабилитации (ст. 137 УПК РФ); решениями, принимаемыми по результатам рассмотрения сообщения о преступлении (ч. 2

– 69 –

Научная школа уголовного процесса и криминалистики СПбГУ Уголовнаая юстиция XXI века (к 15-летию применения УПК РФ)

ст. 145 УПК РФ); явным затягиванием содержащимся под стражей обвиняемым и (или) его защитником времени ознакомления с материалами уголовного дела (ч. 3ст. 217 УПК РФ);

отказом в удовлетворении заявленного ходатайства при ознакомлении с материалами уголовного дела (ч. 3 ст. 219 УПК РФ); производством осмотра жилища, обыска и выемки в жилище, личного обыска, а также наложением ареста на имущество, указанное в ч. 1 ст. 104.1 УК РФ, выемкой предмета залога в ломбарде, в случаях, не терпящих отлагательства,

без получения судебного решения, при условии, что названные действия не были предметом последующей судебной проверки, реализуемой по правилам ч. 5 ст. 165 УПК РФ [34].

Не соглашался Ярцев Р.В. и с формулировкой о том, что "не подлежат удовлетворению жалобы на отказ дознавателя и следователя в удовлетворении ходатайств участников уголовного судопроизводства о проведении конкретного следственного действия", так как такого рода указания могут быть восприняты как безусловное указание,

заранее определяющее судьбу подобных жалоб, что не соответствует сути правосудия.

О возможности обжалования таких действий высказываются и Лупинская П.,

Воскобитова Л., Рогова С. [17].

При этом не следует сбрасывать со счетов ч. 4 ст. 159 УПК РФ, согласно которой постановление об отказе в удовлетворении ходатайства может быть обжаловано в порядке, установленном гл. 16 УПК РФ.

Нет единого мнения и об обжаловании действий органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность.

В п. 4 названного Постановления Пленум Верховного Суда РФ разъяснил, что по смыслу ч. 3 ст. 5 Федерального закона от 12 августа 1995 г. "Об оперативно-розыскной деятельности" в порядке ст. 125 УПК РФ могут быть также обжалованы решения и действия должностных лиц, органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность по выявлению, пресечению преступлений, а также проверке поступивших заявлений и иных сообщений о совершенном или готовящемся преступлении в порядке выполнения поручения следователя, руководителя следственного органа и органа дознания.

Следует ли из этого, что законность оперативно-розыскных мероприятий,

проведенных вне рамок поручения указанных должностных лиц, не может быть обжалована в порядке ст. 125 УПК РФ? Неизбежен вопрос и об отраслевой подсудности жалоб на такие действия – УПК РФ или КАС РФ.

Научно-консультативный совет при Нижегородском областном суде пришел к выводу о том, что если такие действия были проведены в стадии принятия решения о

– 70 –