25. Правовой обычай как источник права: понятие, статус, виды. Проблема нормативного значения практики. Обыкновения в деятельности органов публичной власти.

Правовой обычай - обычай, который в силу многократного применения приобрел общеобязательное значение и соблюдение которого обеспечивается принудительной силой государства. По своей природе обычай очень консервативен.

Правовой обычай выступал исторически первым источником права. Совокупность действовавших в гос-ве обычаев представляло т.н. обычное право, т.е. право, представленное обычаями, посредством которых осуществлялось регулирование отношений людей в данном обществе.

Обычаи (обычные нормы) признаются источниками права не во всех государствах, и лишь в ограниченном круге правовых отношений.

Особая роль обычного права отмечается в неотдифференцированных правовых системах, где правовой обычай, доктрина и закон нередко конкурируют между собой. Однако обнаруживается тенденция к закреплению государством разделения сфер влияния (регулирования), нормирования общественных отношений со стороны указанных источников права. Особенно велика значимость обычно-правовых норм в национальных правовых системах Африки и Мадагаскара. В развитых правовых системах правовой обычай выступает в качестве дополнительного источника права, когда норма правового обычая восполняет пробел, образовавшийся в результате неурегулированности того или иного условия в договоре или пробелы законодательства. Значительную роль правовой обычай играет в международном праве.

В отличие от писаного права правовые обычаи формировались непосредственно самой практикой. В том случае, если сформировавшийся в практике обычай не получал признания и защиты государственной властью, он не приобретал характера правового, оставаясь простым, бытовым обычаем. Если же государство замечало их, признавало и обеспечивало принудительными возможностями, то за такими обычаями признавалось юридическое значение. При рассмотрении суд, иной гос.орган мог в этом случае ссылаться на такой обычай как источник права.

Государственное санкционирование обычая производится двумя способами:

а) путем указания на обычай в нормативно-правовом акте (отсылки к обычаю);

б) использованием обычая в качестве нормативной основы судебного реше­ния.

Если норма (правило) обычая полностью воспроизведена в тексте норма­тивно-правового акта или положена в основу судебного прецедента, то качест­ва самостоятельного источника права (правового обычая) обычай не обретает: норма обычая существует уже в форме нормативного юридического акта или судебного прецедента.

Проблема нормативного значения практики. Правовыми становились не все обычаи, а лишь те из них, которые выражали продолжительную правовую практику, т.е. складывались в процессе многократного применения (скажем, в пределах жизни одного поколения, как это было характерно для Др. Рима) и те, которые выражали однообразную практику (т.е. приобретали устойчивый, типичный характер). Иными словами, продолжительная и однообразная практика применения того или иного обычая служила основой признания этого обычая правовым.

Правовой обычай находит применение в современной отечественной юридической практике, в частности, в сфере действия частного права. Его применение предусматривается рядом статей Кодекса торгового мореплавания. С расширением сферы действия частного права роль правового обычая возрастает. Задача позитивного законодательства в этой связи заключается в том, чтобы создать этому регулятору частно-правовых отношений благоприятные условия. Действующее гражд.зак-во отвечает этому требованию. Ст.5 ГК РФ содержит дефинитивную норму, в которой обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. В этой же статье определяются условия, при которых обычай делового оборота не подлежит применению.

Видами правовых обычаев признаются обычаи делового оборота, обыкновения, заведенный порядок.

Деловые обыкновения - это обычаи, скалывающиеся в той или иной сфере деятельности: в судебной, парламентской, исполнительно-распорядительной и т.д. Это нормы, которые по каким-либо причинам не входят в систему законодательства, однако с течением времени могут быть законодательно оформлены. В частности, долгое время законодательно закрепленная свобода манифестаций не содержала юридически оформленного права на пикетирование (хотя оно значительно и является составной частью свободы манифестаций), которое все это время оставалось обычной нормой. Конституция РФ 1993г. конституционно подтвердила отнесение этого права к числу основных.

В то же время не все деловые обыкновения требуют специального законодательного признания, соответственно оставаясь и де-юре и де-факто юридическим средством регулирования. В этом за обычаем сохраняется большая гибкость, что не свойственно писаным нормам права. Так, стало обыкновением при назначении Председателя Правительства РФ и формировании его состава определять количественный состав заместителей Председателя. Законодательное закрепление этого обычая привело бы к необходимости каждый раз вносить изменения в Закон «О Правительстве РФ).