11. Теории естественного права: основное содержание, историческое развитие и современное состояние, проблемы использования.

Историческая школа права: основное содержание, проблемы современного использования.

Естественно-правовая концепция права - философско-мировоззренческое объяснение природы права, в основу которого положена идея естественных прав человека.

Суть теории естественного права состоит в том, что:

1. право и закон – не одно и то же;

2. законы (писаное «позитивное» право) созданы законодателями (людьми) и приняты государственными органами;

3. право существует само по себе, имеет естественный (производный от природы) характер;

4. право - совокупность высших нравственных ценностей (свобода, равенство, справедливость);

5. фактически право и мораль едины;

6. не всегда законы соответствуют естественному праву;

7. права человека имеют естественный характер, принадлежат человеку от рождения и не зависят от воли законодателя.

Истоки этой теории восходят к античной эпохе. В работах философов, юристов того времени проводилась мысль о том, что наряду с правом положительным (позитивным), воплощенным в законодательстве, существует право естественное, общее для всех народов. Основой естественного права признавалась справедливость, с позиции которой надлежало оценивать действующее право.

В XVII-XVIII вв. теория естественного права получила развитие в трудах Г.Гроция, Б. Спинозы, Т. Гоббса, Д. Локка, Вольтера, Ш.-Л. Монтескье, Ж.-Ж. Руссо, А.Н. Радищева и др. В эпоху буржуазно-демократических революций она обогащается гуманистической концепцией прав человека. Признание прав человека (на жизнь, свободу, неприкосновенность, частную собственность и др.) естественными и неотчуждаемыми явилось основополагающим в понимании природы естественного права.

В современном общетеоретическом правоведении фундаментальные естественно-правовые взгляды правопонимания находят отражение в различных правовых школах, в частности т.н. либертатной концепции права.

Безусловные достоинства этой теории состоят в ее прогрессивности, а также признании за человеком его неотъемлемых прав и свобод, допущении, что официальные законы не всегда соответствуют естественному праву (т.е. нормам справедливости).

К основным недостаткам теории, которые затрудняют ее использование, относятся: прямое отождествление права и морали; противопоставление писанного (позитивного) и неписанного (естественного) права, т.е. конкретных формально-определенных юридических норм и абстрактных идей; преувеличение роли неписанного права; различное понимание людьми идей справедливости.

Основоположниками исторической школы права, сложившейся в конце XVIII-начале XIX в. считаются Г. Гроций, Г.Ф. Пухта, Ф.К. Савиньи – австрийские и немецкие юристы.

Суть теории права, выдвинутой представителями этой школы в том, что:

1. право возникает само по себе и формируется постепенно (подобно языку и нравам);

2. основу права составляют сложившиеся и устоявшиеся правовые обычаи;

3. официальные законы являются юридическим оформлением (оболочкой) уже сложившихся обычаев.

К достоинствам теории можно отнести те факты, что: обычай действительно предшествовал появлению права; принимая законы, законодатель должен учитывать сложившиеся общественные отношения; теория обращает внимание на исторические условия формирования права, особенности страны и эпохи.

Главным недостатком теории является ее обращенность в прошлое, непризнание естественной природы прав человека. Это, собственно, и затрудняет ее использование на современном этапе.

12. Традиция юридического позитивизма: основное содержание, историческое развитие и современное состояние, проблемы использования. Нормативизм («чистая» теория права). «Мягкий» и «жесткий» юридический позитивизм.

ПОЗИТИВИЗМ ЮРИДИЧЕСКИЙ (П.ю.)- направление в юриспруденции, сторонники которого ограничивают задачи юридической науки изучением позитивного права.

Возникновение П.ю. относится к первой трети XIX в. и было связано с процессами утверждения промышленного капитализма в странах Западной Европы. На этой почве сложились ранние концепции П.ю., для которых были характерны идеи верховенства закона как источника права, отождествление правовых норм с предписаниями государственной власти.

П.ю. пришел на см. ену доктринам естественного права, господствовавшим в правовой мысли Западной Европы XVII - XVIII вв.Начало теоретическому обоснованию

П.ю. положил английский юрист Джон Остин (1790-1859). Предметом юриспруденции, по Остину, является позитивное право. Остин не отрицал естественное право и оценочный подход к законам, действующим в государстве, но вывел эти проблемы за рамки юридической науки. Задачу юридической науки Остин видел в том, чтобы построить систему взаимосвязанных правовых понятий - источника права, юридической обязанности, правонарушения, санкции и т.д. - путем анализа их содержания и логического объема.Остин стремился отделить правоведение от смежных областей знания, исключить из юридической науки проблемы этико-философского порядка.

Впоследствии эти идеи широко использовались сторонниками П.ю., выступавшими за разграничение теории права и науки политики права как самостоятельных юридических дисциплин.

По учению Остина, позитивное право состоит из императивных велений или приказов суверенной государственной власти. Право есть "совокупность норм, установленных политическими верхами".

В первой половине XIX в. идеи П.ю. получили распространение во Франции, где была проведена наиболее полная для того времени кодификация права. Господствующее положение во французском правоведении занимали тогда концепции экзегезов - комментаторов Кодекса Наполеона (А. Дюрантон, III. Тулье, Ф. Лоран, Ш. Демоломб и др.). Отождествив право с законом, экзегезы свели задачи юридической науки к формально-догматическому описанию и комментированию действующего законодательства.

Сфера распространения П.ю. Значительно расширилась во второй половине XIX в., когда позитивистские доктрины утвердились в правоведении европейских стран. К этому же времени относится зарождение П.ю. в России. Виднейшими его представителями являлись: в Гер-мании - Карл Бергбом (1849-1927). во Франции - Аремар Эсм. ен (1848- 1913). в России-Габриэль Феликсович Шершеневич (1863-1912).П.ю. претерпел в этот период ряд изменений. Во-первых, позитивисты конца XIX - начала XX в. стремились расширить философско-методологическое обоснование своих концепций,в том числе за счет положений, воспринятых из позитивистской философии и социологии. Во-вторых, на рубеже XIX-XX вв. последователи П.ю. отказались от многих положений императивной теории права и разработали концепцию правового самоограничения государства. Согласно последней, нормы позитивного права обращены к самому государству. П.ю. приобрел тем самым более последовательный характер. В-третьих, принципы П.ю. с конца XIX в. получают распространение в науке международного права, что приводит к отказу от прежних учений, отождествлявших право с законами государства.

Со временем в П.ю. утверждаются идеи так называемого монистического подхода к праву, т.е. трактовка международного права и национальных правовых систем как структурных элементов единого правопорядка.Развитие П.ю. в XX в. глатзным образом было связано с такими доктринами,как нормативизм и лингвистическая теория Г. Харта.

(Значение позитивизма сегодня) Догма права, обоснованная юридическим позитивизмом, имеет первостепенное значение для правоприменительной деятельности, особенно в периоды относительно стабильного развития гражданского общества. Развитие товарно-денежных отношений и товарообмена неизбежно порождает резкий рост числа договоров и соответственно споров, столкновений частнопредпринимательских интересов, требующих судебного рассмотрения и решения. Роль права как вполне определенного, установленного государством правила должного, обращенного в будущее, в этих условиях резко возрастает. С другой стороны, существование кодифицированного или иным образом систематизированного права, соответствующего потребностям гражданского общества, породило потребность в освобождении юридического мышления и юриспруденции от идеологии, этики, философии, политики, политэкономии, вносящих в практику реализации права “метаюридические” начала, относящиеся к области других наук. Формально-догматический метод, тщательно разработанный и обоснованный юридическим позитивизмом, лежит в основе законности правоприменительной практики.

(Проблемы использования) И все же юридический позитивизм не создал подлинной теории права. Отказ от “оценочных суждений” и от философских подходов к праву выводил за пределы правоведения не только всю критику права (известно, что противоречий и пробелов в законах избежать никогда не удавалось), но и прогностический подход к самому праву, т.е. проблему его совершенствования и развития. Юридический позитивизм не мог дать ответа и на самый для него важный вопрос: как обеспечить законность (правомерность) правотворческой деятельности государства, если само оно сила, творящая право? Вся теория юридического позитивизма основывалась на предположении, что государство является правовым, однако это предположение неоднократно опровергалось практикой (“лучше капля силы, чем мешок права”), а к обоснованию правового государства могло вести лишь изучение “метаюридических” начал. Наконец, сколь ни велика заслуга юридического позитивизма в обосновании законности и правопорядка, проблема прав человека была им отвергнута вместе с теорией естественного права, а сам человек в праве и правопорядке признавался лишь “физическим лицом”, наделенным “субъективными правами”, выводимыми из текстов законов, а не из природы самого человека.

Нормативизм — одно из течений юридического позитивизма. Нормативизм требует, чтобы юридическая наука отказалась от изучения социальных факторов, влияющих на законодателя, правосудие, поведение людей в сфере права, равно как и от какой-либо социальной оценки действующего права. Нормативизм призывает изучать право в "чистом виде" (поэтому его называют также "чистой теорией права") как особую нормативную сферу, независимую от социального бытия, экономических и политических условий. Н. опирается на положения философии неокантианства, угверждающей, что сферы должного и сущего неотделимы друг от друга и первое не может быть выведено из второго. Отсюда формула Н.: "право может быть обусловлено только правом, сила права в нем самом". В целом Н. направлен против марксистской трактовки права как надстроечного явления, обусловленного социально-экономическими и политическими условиями классового общества. В отличие от марксизма, Н. отрицает возможность социальной оценки буржуазного права. Наиболее полное выражение Н. получил в трудах австрийского юриста Х. Кельзена, а также сторонников возглавлявшейся им нормативистской школы права — А. Фердросса, А. Меркля, И. Кунца, Ш. Эйзенмана. Нормативизм в Европе был особенно широко распространён между 1-й и 2-й мировыми войнами; после 2-й мировой войны 1939—45 его роль в Европе резко упала, но он сохраняет значительное влияние в ряде стран Латинской Америки.

Одной из ключевых проблем, обсуждаемых в рамках позитивистского понимания в аглосаксонской теоретико-правовой литературе, является соотношение права и морали. В данном вопросе конкурируют две точки зрения – мягкий позитивизм и строгий позитивизм. Мягкий позитивизм подразумевает минимальное содержание естественных прав в системе права, возможность обращения к морали в качестве критерия определения права. Строгий позитивизм исключает какие-либо отсылки к морали в ходе формирования права. Исходя из этого, мягкий позитивизм определяют, как включающий мораль, строгий - как исключающий.