33. Проблема определения критериев дифференциации отраслей права. Проблемы статуса предмета и метода правового регулирования. Правовой режим. Иные критерии дифференциации отраслей права.

Признание права системным образованием предполагает обоснование критериев построения этой системы, равно как и критериев подразделения системы на составляющие ее элементы.

Отвергнув деление права на частное и публичное на том основании, что социализм не знает противоречий между личностью и обществом, отечественное правоведение пыталось найти собственные свойственные советскому праву, основополагающие критерии деления его системы на отрасли. Решению этой проблемы был посвящен ряд дискуссий. В ходе первой такой дискуссии был сделан вывод о том, что основанием деления права на отрасли является материальный критерий – особенности регулируемых правом отношений или предмет правового регулирования. На этом основании действующая система права подразделялась на 10 отраслей: государственное, административное, трудовое, земельное, колхозное, бюджетно-финансовое, семейное, гражданское, уголовное и судебное. Несколько позднее эти отрасли были структурированы по выполняемым функциям. В системе права обособлялись: государственное право как основное звено системы; материальные отрасли; процессуальные отрасли (ранее объединенные в одну отрасль - судебное право). Последующее обсуждение данной проблемы подтвердило обоснованность материального основания деления права на отрасли. В то же время вызревала мысль о недостаточности использования в кач-ве критерия метода правового регулирования, т.к. в этом случае множилось число отраслей права: в кач-ве таковых следовало признать водное, воздушное, горное, лесное право. Дискуссия привела к выводу о необходимости наряду с предметом правового регулирования как основным критерием выделять дополнительный - метод правового регулирования.

Современная юридич.теория в вопросе об основаниях построения системы права осталась на прежних позициях. Действующая система права с учетом предмета и метода правового регулирования подразделяется на основные отрасли, а внутри них – профилирующие.

При этом, под предметом понимается то, что регулирует право, т.е. определенные виды общественных отношений. В структуру предмета правового регулирования входят след.элементы: субъекты; их поведение (поступки, действия); объекты окружающего мира, по поводу которых люди вступают во взаимоотношения др.с др. и к которым проявляют свой интерес; социальные факты (события, обстоятельства), выступающие непосредственными причинами возникновения или прекращения соответствующих отношений.

Под методом понимаются определенные приемы, способы, средства воздействия права на общ.отношения. Метод отвечает на вопрос, как право осуществляет свою регулятивную деятельность.

Предмет является главным, материальным критерием разграничения норм права по отраслям, поскольку он имеет объективное содержание, предопределен самим характером общественных отношений и не зависит в принципе от воли законодателя. Метод же служит дополнительным юридическим критерием, т.к. производен от предмета. Самостоятельного значения он не имеет. Однако в сочетании с предметом способствует более строгой и точной градации права на отрасли и институты.

Возрастающий массив законодательства испытывает острую нужду в некоем объединяющем начале. Традиционный подход к построению системы права, ее структурирование на отрасли этому требованию не отвечает. Укрупненному взгляду на проблему структурирования права, который бы изначально ориентировал не на дробление, а на интеграцию составляющих систему права юридических элементов отвечает принцип деления права на частное и публичное.

В основе деления права на частное и публичное лежат интересы участников регулируемых правом отношений. К частному праву относятся отрасли, регулирующие отношения, связанные с защитой частного интереса индивидуумов и объединений (гражданское, семейное, трудовое, земельное, мчп). Публичное право представляет собой совокупность отраслей права, регулирующих отношения, связанные с обеспечением общего или общегосударственного интереса (конституционное, административное, финансовое, уголовное, экологическое, уголовно-процессуальное и гражданско-процессуальное право).

Для каждой отрасли характерен свой специфический режим регулирования и в нем как раз концентрируется юридическое своеобразие отрасли. В основе юридических режимов лежит тот или иной способ правового регулирования. Применительно к каждому юридическому режиму можно с достаточной четкостью определить, что лежит в его основе — запрет, дозволение или позитивное обязывание. Соответственно, правовой режим выражает степень жесткости юридического регулирования, наличие известных ограничений или льгот, допустимый уровень активности субъектов, пределы их правовой самостоятельности. Если использовать этот критерий дифференциации отраслей права, то можно выделить отрасли, где наиболее выражено диспозитивное начало (например, гражданское право), и отрасли, где доминирует императивное начало, действует широкая система запретов (например, уголовное право, административное право), отрасли, где действует субординация и властный приказ (административное право) и т.д.

34. Проблема непротиворечивости (системы) права. Проблемы понимания и идентификации юридических коллизий, условия и причины их появления. Виды юридических коллизий и способы их разрешения. Конкуренция правовых норм.

Российское законодательство – сложное, многоотраслевое образование, в котором масса возможных разночтений, несостыковок, параллелизмов, несогласованностей, конфликтующих и конкурирующих норм и институтов. Будучи по своему характеру территориально обширным и федеральным, оно уже в силу этого содержит в себе возможность различных подходов к решению одних и тех же вопросов, учета национальных и региональных особенностей, интересов центра и мест. В нем одновременно действуют акты разного уровня и значения, разной юридической силы, направленности, протекают процессы унификации и дифференциации, объединения и обособления, переплетаются вертикальные и горизонтальные связи и тенденции. Это динамически напряженная и изначально противоречивая система. С другой стороны, в практической жизни постоянно складываются такие ситуации, которые сразу подпадают под действие ряда норм. Возникают нежелательные юридич.дилеммы и альтернативы. Различные нормы как бы вступают др.с др.в противоборство, пересекаясь в одной точке правового пространства и претендуя на регулирование одного и того же правоотношения. Сказанное предопределяет актуальность вопросов непротиворечивости системы права.

Под юридич.коллизиями понимаются расхождения и противоречия м-ду отдельными нормативно-правовыми актами, регулирующими одни и те же смежные общественные отношения, а также противоречия, возникающие в процессе правопримения и осуществления компетентными органами и должностными лицами своих полномочий.

Причины юридич.коллизий носят как объективный, так и субъективный характер. К объективным, в частности, относятся: противоречивость, динамизм и изменчивость самих общественных отношений, их скачкообразное развитие. Немаловажную роль также играет отставание (старение, консерватизм) права, которое в силу этого обычно не поспевает за течением реальной жизни. Здесь то и дело возникают нештатные ситуации, требующие государственного реагирования. Право поэтому постоянно корректируется, приводится в соответствие с новыми условиями. В результате одни нормы отпадают, другие появляются, но будучи вновь изданными, не всегда отменяют старые, а действуют как бы наравне с ними. Кроме того, обществ.отношения неодинаковы и разные их виды требуют дифференцированного регулирования с применениям разл.методов. Свое влияние оказывает несовпадение и подвижность границ между правовой и неправовой сферами, их расширение или сужение. Наконец, любое национальное право должно соответствовать международным стандартам, нравственно-гуманистическим критериям, принципам демократии. Все это делает юридич.коллизии в какой-то мере неизбежными и естественными.

К субъективным причинам коллизий относятся такие, которые зависят от воли и сознания людей – политиков, законодателей, представителей власти. Это, например, никое кач-во законов, пробелы в праве, непродуманность или слабая координация правотворческой деятельности, неупорядоченность правового материала, отсутствие должной правовой культуры, юридический нигилизм, социальная напряженность, политическая борьба и др.

Существует несколько видов юридич.коллизий и способой их разрешения:

1. коллизии между нормативными актами и отдельными правовыми нормами;

2. коллизии в правотворчестве (бессистемность, дублирование, издание взаимоискл.актов);

3. коллизии в правоприменении (разнобой в практике реализации одних и тех же предписаний, несогласованность управленческих действий);

4. коллизии полномочий и статусов государственных органов, должностных лиц, других властных структур и образований.

В целом способами решения коллизий являются:

1. толкование;

2. принятие нового акта;

3. отмена старого;

4. внесение изменений и дополнений в действующие;

5. судебное, административное и арбитражное рассмотрение;

6. систематизация законодательства, гармонизация юридич.норм;

7. переговорный процесс, создание согласительных комиссий; конституционное правосудие.

Стоит помнить, что: коллизии между законами и подзаконными актами разрешаются в пользу законов; коллизии между Конституцией и всеми иными актами, в т.ч. законами разрешаются в пользу Конституции; коллизии между общефедеральными актами и актами субъектов федерации – в пользу общефедеральных.

На практике при обнаружении коллизий следует помнить правила:

1. если противоречат др.др. акты одного и того же органа, но изданные в разное время, то применяется последний;

2. если коллизионные акты изданы одновременно, но разными органами, то применяется акт, обладающий более высокой юридич.силой;

3. если расходятся общий и специальный акты одного уровня, то применяется последний; если разного уровня, то общий.

Конкуренция правовых норм представляет собой процесс регламентации родственных общественных отношений двумя или несколькими, не противоречащими друг другу предписаниями, содержащими признаки этих отношений, но различающимися между собой по объему и содержанию, а приоритетность их реализации зависит от законодательного установления или усмотрения правоприменителя в каждом отдельном случае.

Выделяются следующие ее виды: конкуренция общих и специальных норм; конкуренция специальных норм; полная и неполная конкуренция; конкуренция части и целого; простая и «скрытая» конкуренция; темпоральная конкуренция; конкуренция норм в пространстве; межотраслевая конкуренция и др.

Необходимо отграничивать понятия «конкуренция норм в праве» и «коллизия норм в праве». В отличие от конкуренции коллизия юридических норм есть один из видов противоречий в праве, негативное следствие несовершенства законодательства. Конкуренция же существует как необходимый положительный результат дифференциации правового регулирования, отражающий его гибкость и свойство адаптации к разнообразию существующей системы общественных отношений. При этом «излишняя», неоправданная конкуренция норм может и зачастую приводит к возникновению коллизий в праве.

Выделяются специальные приемы и способы, применяемые для фиксирования связей между конкурирующими нормами, в целях предотвращения их «излишней» конкуренции и для оптимизации в дальнейшем деятельности правоприменителя по их реализации: 1) отсылка; 2) примечание; 3) поручение правотворческому органу принять конкретный нормативно-правовой акт или осуществить нормативное регулирование соответствующих общественных отношений; 4) оперативные предписания, содержащие решения правотворческого органа о внесении изменений, дополнений в действующие нормы либо о признании закона утратившим силу полностью или частично; 5) указание реквизитов Конституции РФ, иного закона, во исполнение или развитие которого был принят соответствующий закон; 6) коллизионная норма; 7) конкретизация; 8) юридическая оговорка.

35. Проблема полноты и определенности (системы) права. Проблемы понимания и идентификации пробелов в праве, условия и причины их возникновения, виды и способы устранения. Юридическая аналогия. Субсидиарное применение права. Усмотрение.

Ни одно законодательство не в состоянии учесть все многообразие обществ.отношений, которые требуют правового регулирования. Поэтому в практике правоприменителей может оказаться, что определенные обстоятельства, имеющие юридический характер, не находятся в сфере правового регулирования. Налицо проблема полноты и определенности системы права.

Под пробелом в праве понимают отсутствие в действующей системе законодательства нормы права, в соответствии с которой должен решаться вопрос, требующий правового регулирования.

Существуют действительные и мнимые пробелы в праве. Действительный пробел имеет место при отсутствии юридич.нормы, регулирующей обществ.отношение, которое по своему характеру является правовым. Мнимый пробел имеет место в тех случаях, когда высказывается мнение, что неправовое по своему характеру общественное отношение должно регулироваться нормой права, например, процесс воспитания. Действительная пробельность подлежит устранению, мнимая в этом не нуждается.

По причине возникновения пробелы в праве могут быть первоначальными и последующими. Первоначальная пробельность возникает из-за недосмотра законодателя, последующая обусловлена появлением новых обществ.отношений.

Пробелы в праве возникают по трем причинам:

1. в силу того, что законодатель не смог охватить формулировками нормативного акта всех жизненных ситуаций, требующих правового регулирования;

2. в результате недостатка юридической техники;

3. вследствие постоянного развития общественных отношений;

Существуют два пути устранения пробелов в праве:

1. совершенствование законодательства в процессе правотворческой деятельности;

2. применение юридической аналогии в процессе правоприменительной деятельности.

Практика показывает, что законодатель успешно преодолевает первоначальные пробелы, но не успевает восполнить последующие. Отсюда возникает необходимость устранения пробелов путем применения права по аналогии.

Выделяют два вида юридической аналогии:

1. аналогия закона - это принятие решения по конкретному делу на основе правовой нормы, регулирующей сходный случай;

2. аналогия права - это принятие решения по делу на основе общих принципов права (применяется в тех случаях, когда невозможно подобрать норму права, регулирующую сходное правовое отношение)

Решение по аналогии недопустимо, если применение аналогии запрещено законом или закон связывает наступление юридических последствий с конкретными нормами. Аналогия полностью исключена при разрешении уголовных дел, но применима в гражд.праве.

Некоторые авторы в ка­честве еще одного способа восполнения пробелов в праве называют субсидиарное применение права.

Субсидиарное применение права (от слова «subsidium» — помощь) — это та же аналогия правовой нормы (аналогия закона), но принадлежащей другой -родственной отрасли права. Такое возможно, например, между нормами граж­данского права и семейного, административного и финансового права. По­нятно, что субсидиарное применение не имеет смысла, если аналогичная нор­ма имеется в той же отрасли права.

Правоприменительное усмотрение – это осуществляемая на основе и в рамках закона деятельность уполномоченных субъектов права, предполагающая возможность выбора наиболее оптимального решения по юридическому делу. Основаниями для осуществления усмотрения являются: диспозитивные нормы права, относительно определенные или альтернативные санкции императивных норм права, оценочные понятия, закрытые или открытые правовые перечни, пробелы в праве и коллизии в законодательстве. Таким образом, пробелы в праве служат основанием для применения категории усмотрения.