§ 2. Национальная правовая система

В настоящее время в мире насчитывается свыше двух­сот национальных правовых систем. Правовая система каждого народа, имеющего свою государственность, скла­дывается исторически, в соответствии с механизмом дей­ствия объективных законов общества, особенностей усло-l вий их функционирования, других объективных и субъективных обстоятельств. Конкретная правовая систе­ма, система права того или иного государства формируется под воздействием многих факторов, но особое влияние на этот процесс оказывают традиции народа, экономический

269

строй, политическая система, нравственные устои, идеоло­гия, религия, юридическая наука, культура, особенно пра­вовая. При этом в различных странах набор факторов и степень воздействия каждого из них на формирующуюся правовую систему неодинаковы. Например, древнеримская 1 система права сложилась и достигла высочайшего уровня I развития прежде всего благодаря высокому уровню право­вой науки и возможностям латинского языка, его богатой и точной терминологии, а систему права современного Египта обусловила в основном исламская религия, ее постулаты.

Существенными правообразующими факторами право- | вой системы белорусского народа были традиционные, геополитические, культурные, научно-теоретические, су- ] губо политические, идеологические, юридические.

С возникновением первых княжеств на территории Беларуси, начиная с IX в., право формируется из местных обычаев, как это начиналось и у других народов мира. Обычное право было возобладающим на территории Бела- руси до середины XV в., и лишь во второй половине XV в. доминирует писаное право. Пребывание белорусского на-

■

рода в Великом княжестве Литовском с XIII по XVIII в. сопряжено с действием знаменитых статутов 1529 г., 1566 г. и особенно 1588 г., который положил начало формированию отраслей права (государственного, семей­ного, уголовного) и не потерял своего значения и при включении Беларуси в состав Российской империи в конце XVIII в. Статут действовал на территории Беларуси в Минской, Гродненской и Виленской губерниях до 1840 г., С прекращением действия Статута 1588 г. в Витебской и Могилевской областях с 1831 г., а в 1840 г. - повсеместно, в Беларуси стала функционировать правовая система Рос­сийской империи.

"Установление в России Октябрьской революцией 1917 г. советской власти, провозгласившей отмену дореволюцион­ной правовой системы, юридическое положение Беларуси

270

и составе Союза ССР на правах союзной республики как субъекта федерации, а фактически унитарного государ­ства, предопределили утверждение единой советской пра­вовой системы на всей территории Советского Союза. Законодательная деятельность Белорусской ССР своди­лась к воспроизведению правовых институтов и норм, содержащихся в Основах Союза ССР и союзных республик, с незначительной их конкретизацией применительно к условиям Беларуси.

При своеобразии советской правовой системы, отрицав­шей институт частной собственности и деление права на частное и публичное, по своей юридической природе она примыкала к европейской континентальной (романо-гер-манской) правовой системе.

С провозглашением в 1990 г. суверенитета Беларуси, принятием в 1994 г. Конституции и ее новой редакции в 1996 г. правовая система республики еще больше сблизи­лась с континентальной правовой системой и является одной из ее разновидностей.

Основными элементами национальной правовой систе­мы Республики Беларусь являются отрасли права и отрас­ли законодательства, их институты и нормы.

Отрасль права - это совокупность обособленных юридических норм, регулирующих определенный род об­щественных отношений.

Определяющим критерием деления права на отрасли является предмет правового регулирования. Предмет пра­вового регулирования - это общественные отношения определенного рода, например, отношения между людьми в процессе труда (прием на работу, перевод с одной работы на другую, оплата труда, предоставление отпуска, увольне­ние с работы). Их упорядочение правом путем установле­ния соответствующих норм и приводит к образованию отрасли трудового права.

271

^I

Однако в связи с тем, что все разнородные обществен- ные отношения взаимосвязаны и зачастую переплетаются между собой, возникают трудности в их четком разграни­чении, в отнесении той или иной нормы к соответствующей отрасли права. В таких случаях прибегают к дополнитель­ному критерию - методу правового регулирования, т. е. способу, приему упорядочения отношений. Правовыми нормами регулируются не только различные роды и виды общественных отношений, но и различным образом, раз- личными способами. От того, что регулируется (предмет регулирования), как правило, зависит и метод его регули- рования. Иначе говоря, то, что регулируется, в какой-то | мере предопределяет и то, как регулируется то или иное 1 отношение. Разграничение в методах правового регулиро- вания наиболее отчетливо проявляется в гражданском и административном праве. Метод помогает в разграниче- нии отраслей там, где одни и те же отношения (в частности, имущественные) регулируются разными методами.

При затруднении разграничения предметов регулиро- вания отраслей гражданского и административного права исходят из того, что диспозитивный способ, позволяющий решать конкретные дела на основе усмотрения сторон, их обоюдного волеизъявления, равноправия, предполагает отнесение такого рода отношений к отрасли гражданского права, а отношения, в которых одна сторона категорически предписывает, властью обязывает другую вести себя опре­деленным образом, - к отрасли административного права. В силу этого некоторые имущественные отношения и относят не к гражданскому, а к административному праву.

Национальная система права Республики Беларусь со- стоит из следующих отраслей права: конституционного (государственного), гражданского, семейного, трудового, административного, финансового, земельного, уголовно­го, уголовно-исполнительного, уголовно-процессуального, гражданского процессуального права.

272

Конституционное (государственное) право - это сово­купность норм, упорядочивающих наиболее важные отно­шения в обществе, закрепляющих принципы его правовой системы, юридически определяющей устои общества, его социальных систем, особенно политической, государствен­ной, принципы ее формирования и функционирования, положение личности в государстве и в обществе.

Гражданское право регулирует основанные на равенстве участников имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения, а также иные, предусмотрен­ные законом, личные неимущественные отношения.

Семейное право упорядочивает личные и связанные с ними имущественные отношения, возникающие на основе брака, кровного родства, усыновления, опеки и попечи­тельства.

Трудовое право являет собой отрасль, регулирующую отношения, складывающиеся по поводу личного примене­ния труда, его организации, условий и оплаты (приема на работу, перевода с одной работы на другую, условий трудовой деятельности и ее оплаты, увольнения с работы).

Административное право - это система норм, регули­рующих отношения, складывающиеся в процессе осуще­ствления публичной исполнительной и распорядительной деятельности полномочных органов. Нормы администра­тивного права определяют структуру, компетенцию, фор­мы и методы управленческой деятельности. Специфика этих отношений в том, что они являются отношениями властвования, безусловного подчинения одних другим. Французские административисты определяют его как об­щее право публичной власти, администрации; американ­ские - как право, которое регулирует полномочия и поря­док деятельности административных учреждений, а также контроль судов над администрацией.

Финансовое право - это система норм, регулирующих отношения в сфере финансовой деятельности, связанной с

273

I

аккумуляцией и распределением денежных средств в госу­дарстве и осуществлением финансового контроля.

Земельное право регулирует отношения, складываю­щиеся на базе использования земли.

Уголовное право определяет, какие общественно опас­ные деяния являются преступлениями и какое наказание предусматривается за их совершение.

Уголовно-исполнительное право регламентирует поря­док реализации уголовно-правовых норм в русле обеспече­ния их эффективности.

Уголовно-процессуальное право - система норм, регла­ментирующих порядок деятельности правоохранитель­ных органов (суда, прокуратуры, следственных и дознава-тельных учреждений) по расследованию и рассмотрению уголовных дел.

Гражданское процессуальное право регулирует поря­док рассмотрения судами гражданских дел и исполнения I судебных решений.

Каждая отрасль права состоит из институтов права.

Институт права - это обособленная часть от­расли права, представляющая собой совокупность норм, регулирующих определенный вид общественных отношений.

Примером института права является институт граж­данства в отрасли конституционного права, институт на­следования в отрасли гражданского права, институт необ­ходимой обороны в отрасли уголовного права.

Исходным элементом в системе права, его клеточкой, его кирпичиком является норма права.

Нормотворчество в процессе регулирования отношений между людьми происходит в силу жизненных потребнос­тей не только в русле упорядочения однородных отноше­ний, отношений в чистом виде (гражданско-правовых, административно-правовых и т. д.), но зачастую законода-274

телю приходится одновременно регламентировать их вза­имосвязанно, в связке, комплексно. Это ведет к появлению отраслей законодательства.

[ Отрасль законодательства - это совокупность I норм, регулирующих комплекс взаимосвязанных раз­нородных общественных отношений, объединенных определенной сферой.

К отраслям законодательства относятся экономическое (хозяйственное), экологическое (природоресурсное), жи­лищное, банковское, инвестиционное, торговое, таможен­ное, морское, воздушное, космическое, компьютерное и др. В юридической литературе и законодательной практике отрасли законодательства нередко именуются отраслями права, или же комплексными отраслями права. Соответ­ственно употребляется и понятие «комплексный институт права». Однако такая терминология не точна. Комплекс­ным институтом может быть лишь институт законодатель­ства, а не права. Точно так же не следует именовать отрасль законодательства комплексной отраслью права или же отраслью права.

Отрасли права и отрасли законодательства группируют по определенным критериям.

По материальному и процессуальному критерию систе­ма права подразделяется на отрасли материального и процессуального права. Процессуальные отрасли - граж­данское процессуальное и уголовно-процессуальное право. Остальные отрасли права (конституционное, гражданское и др.) являются материальными.

При классификации отраслей права по интересам (всего общества и частным) система права делится на публичное (конституционное, административное, финансовое, бюджет­ное, налоговое, уголовное, уголовно-исполнительное, процес­суальное) и частное (гражданское, семейное, трудовое). Неко­торые авторы, в частности Л. Б. Тиунова, считают, что здесь критерием является метод правового регулирования.

275

Л

§ 3. Основные правовые системы мира (правовые семьи) ~^>

При наличии у каждой правовой системы своих особен­ностей наблюдается определенная их общность, обуслов­ленная как самими общеправовыми принципами, так и схожими конкретно-историческими условиями, в которых правовые системы формируются. Общность условий, в которых находятся несколько государств, и одинаковая сила воздействия системообразующих факторов, а также влияние уже существующих правовых систем, их заим­ствование создают предпосылки для образования право­вых систем на более высоком уровне обобщения. В резуль­тате образуются так называемые правовые семьи, или основные правовые системы мира, как называет их фран­цузский правовед Р. Давид.

Одни авторы, отправляясь от общности генезиса права, его источников, структуры, принципов, терминологии, вычленяют пять основных правовых систем (англосак­сонскую, романо-германскую, религиозно-правовую, со­циалистическую, систему обычного права); другие различают четыре (англосаксонскую, романо-германскую, мусульман­скую, социалистическую), третьи - всего три (романо-герман­скую, англосаксонскую, мусульманскую), а социалистическую рассматривают как разновидность романо-германской пра­вовой системы. При наиболее общей классификации до­статочно остановиться на трех наиболее характерных современных системах права: романо-германской или кон-тинентально-европейской, романской; англосаксонской, или англо-американской; мусульманской, или исламской.

Романо-германская правовая система, к которой от­носятся национальные правовые системы континенталь­ной Европы^ в том числе Республики Беларусь, а также Турции, Латинской Америки, некоторых государств Аф-

рикии, возникла в результате доктринальной, а затем и нормативной рецепции в ХИ-ХШ вв. римского права, которое воспринималось в континентальной Европе в усло-виях становления капиталистических рыночных отноше­ний как писаный разум. Определяющим юридическим системообразующим фактором континентальной право­вой системы явился знаменитый Кодекс Юстиниана.

Романской правовой системе присущи следующие осо­бенности:

• основным источником права является нормативный правовой акт;

• нормативные правовые акты характеризуются иерар­хической зависимостью;

• в основе иерархии нормативных правовых актов находится закон - акт, обладающий высшей юридической силой, которому не должны противоречить другие подза­конные акты (декреты, указы, регламенты, циркуляры, инструкции, приказы, решения и пр.);

• в системе законов также существует иерархия, осно­ванная на основном законе - конституции, которой долж­ны соответствовать текущие (обыкновенные) законы;

• все нормы подразделяются на отрасли права и отрас­ли законодательства;

• правовые нормы официально систематизируются в своды законов, кодексы и иные укрупненные акты отрас­лей права и отраслей законодательства;

• правовая система подразделяется по интересу и мето­ду регулирования на право публичное и частное.

Кроме нормативных правовых актов в континенталь­ной правовой системе действуют и иные источники права. Однако они не имеют существенного значения. В частно­сти, в Италии юридический морской обычай в навигации превалирует над гражданским кодексом. Обычаи по раз­грузке судов в различных портах действуют и в некоторых

276

277

других континентальных странах. В ФРГ предоставлено право Верховному суду создавать судебный прецедент. Бо­лее значимую нормотворческую роль судебные акты играют в Скандинавских странах (Швеции, Дании, Норвегии). Су­дебная практика, по сути дела, всегда учитывается в юрис-дикционной деятельности даже в тех государствах, где она официально не признается источником права. Юридичес­кая наука официально также не считается источником права, однако она постоянно оказывает влияние посред­ством издания научных и научно-практических коммента­риев кодексов и иных нормативных правовых актов, свое­образно восполняющих пробелы в законодательстве.

Англосаксонская система права начала зарождаться в Англии в XI в. с созданием централизованной судебной системы, с выездом коронных судов на места. Их решени­ями, принимавшимися с участием присяжных (местных жителей, не знавших королевских актов и отстаивавших свои обычаи при рассмотрении дел), фактически закрепля­лись местные обычаи. Так формировалось общее право Англии как следствие распространения права, общего для сословия феодалов, на всех подданных вне зависимости от сословной принадлежности на основе судебных исков, исходя из постулата: «Право там, где есть защита» (име­ется в виду судебная, а значит, государственная защита). В течение XII-XIV вв. общее право достигло апогея в своем развитии; в конце XIII в. начинается официальное издание собраний судебных прецедентов.

В XV в. формируется право справедливости, исправля­ющее общее право путем накопления решений, принятых на основе апелляций к монарху, не по прецедентам, а по справедливости, по совести. Совокупность решений апел­ляционных судов и образовала право справедливости, которое стало дополнять и корректировать общее право. Таким образом, исторически сложились две подсистемы: общего (прецедентного) права и права справедливости.

Наряду с прецедентным правом в англосаксонской ра новой системе в результате нормотворческой деятель­ности английского парламента создается статутное право. Следует подчеркнуть, что в настоящее время английский парламент ежегодно принимает не менее ста законов. Особо важное, можно сказать, революционно-конституци­онное значение в сближении английской правовой системы с континентальной, романо-германской, имеет принятый В 1998 г. парламентом Великобритании Закон о правах человека. Он воспроизводит положения Европейской кон­венции о защите прав человека и основных свобод, юриди­чески закрепляя свободы слова, совести, собраний, права на частную и семейную жизнь, права на справедливый суд и т. д. До этого, как отметил верховный судья лорд Бин-гэм, нигде в неписаной английской конституции не зафик­сирована «свобода слова, хотя все вольны писать или говорить все, что они хотят, если только это не представ­ляет собой клевету»¹. Специалисты по европейскому праву утверждают, что данный закон предоставляет судьям пол­номочия вносить коррективы в законопроекты на том основании, что они не соответствуют Европейской конвен­ции о правах человека. Усиление роли нормативных пра­вовых актов в английском праве представляет собой устой­чивую тенденцию. Практикуется и систематизация. В частности, уже кодифицировано законодательство по морскому страхованию. Имеются и консолидированные нормативные акты.

В настоящее время англосаксонская правовая система действует в США и бывших британских колониях, где проживает около одной трети населения земного шара.

Возрастание роли статутного права и систематизации нормативных правовых актов имеет место и в США. Активную нормотворческую деятельность осуществляют Конгресс и другие правотворческие структуры федерации.

¹ Известия. 1998. 28 окт.

278

279

Цринята федеральная конституция и конституция в каж­дом штате. Во всех штатах действуют уголовные кодексы, в двадцати пяти - уголовно-процессуальные. В США в XX в. на основе их Конституции приняты многие законы, упорядо­чивающие отношения в экономической и социальной сфе­рах (антимонопольное, антитрестовское законодательство, законы о защите потребителей и др.). Конституция США. предоставляет правотворческие полномочия правитель­ству, его департаментам и должностным лицам, а также легислатурам штатов, издающим соответствующие норма­тивные акты.

В США как федеральном государстве имеет место и определенная иерархия нормативных актов. Статья VI Конституции США закрепляет приоритет «верховного права страны», т. е. высшую юридическую силу федераль­ной Конституции, которой должны соответствовать зако­ны, принимаемые Конгрессом, а им, в свою очередь, -административные нормативные акты (президентские ди­рективы, приказы, иные его акты, а также акты других нижестоящих государственных органов). В штатах наблю­дается такая же картина: высшей юридической силой обладают конституции, на их основе издаются законы легислатур, а им не должны противоречить акты местных органов (муниципальные хартии, ордонансы и другие ме­стные акты).

И все-таки система судебных прецедентов играет опре­деляющую роль в приспособлении жесткой Конституции США, трудно поддающейся формальным изменениям (с момента ее принятия в 1787 г. внесено всего 27 поправок), к существенно меняющимся потребностям общества по­средством конституционных доктрин, создающих живой основной закон, юридическую базу правотворческого про­цесса. Точно так же и английская правовая система стро­ится на сложном переплетении судебных прецедентов и статутных актов парламентского типа.

280

Англосаксонская правовая система характеризуется ем, что она:

• построена на судебном прецеденте - основном источ­нике права;

• подразделяется на общее право, право справедливос­ти, статутное право;

• имеет тенденцию к усилению роли статутного права и осуществлению его систематизации.

Мусульманская система права представляет собой сис­тему принципов и норм, основанных на постулатах ислам­ской религии (шариат). Шариат (в переводе с арабского -надлежащий путь) включает в себя две части. Первая часть содержит религиозные принципы веры (ахид), вторая -правовые нормы (фикх). Мусульманское право упорядочи­вает две области отношений: отношение мусульманина к самому себе (муамалат) и его отношение к Аллаху (ибадат).

Мусульманская правовая система сформировалась на развалинах родоплеменной организации в Арабском хали­фате в VII-X вв. В настоящее время она действует во многих исламских странах с населением 1,2 млрд человек.

Источниками мусульманского права являются:

1. Коран - священное писание, содержащее религиоз­ные догматы, нравственные установки и правовые нормы, которому в ряде современных государств придан статус конституции (Египет, Иран, Пакистан и др.);

2. сунна - вторая основа шариата, дополняющая Коран рассказами о жизни и деятельности пророка Мухаммеда, являющая собой сборник традиций; это священное преда­ние о постулатах и изречениях Мухаммеда;

3. иджма - восполняющая пробелы в шариате положе­ниями, единодушно одобренными его знатоками, об обя­занностях правоверного (мусульманская доктрина наибо­лее авторитетных правоведов);

281

4) кияс - суждения (умозаключения) по аналогии, I применение к сходным случаям правил Корана, сунны илм иджмы.

Правовые нормы Корана - это юридически значимые 1 предания (хадисы) о поступках, высказываниях и даже молчании пророка Мухаммеда. Они являются основопо лагающими нормами для других источников мусульман-ского права и всей правоприменительной деятельности. Наиболее характерно это отражено в предании о разговоре пророка со своим соратником Муазом. На вопрос Мухам-меда «По чему ты будешь судить?» Муаз ответил: «По писанию Аллаха». «Аесли не найдешь?» - спросил Мухам-мед. Муаз ответил: «По сунне посланника Аллаха». «А если не найдешь? » - спросил пророк. «То вынесу решение по своему усмотрению», - сказал Муаз. И Мухаммед вос-кликнул: «Хвала Аллаху, который наставил посланника Аллаха на путь, угодный его посланнику!» В этой беседе, с одной стороны, подчеркивается иерархичность мусульман­ских источников, а с другой - поощряется решение судебных ' дел на основе усмотрения судьи по вопросам, не урегулиро­ванным Кораном и сунной, разумеется, в духе священного писания. Судебное решение, вынесенное на основе усмотре­ния судьи, получило название «иджтихад».

В Коране содержались лишь решения пророком некото­рых конфликтов, оценки им отдельных фактов и ответы на заданные ему вопросы. Казуальность подавляющей части норм сунны непосредственно предопределили становление мусульманской правовой системы преимущественно на казуальной основе.

Начиная с VIII в. под воздействием жизненной необхо­димости конкретизации правового упорядочения обще­ственных отношений бурно развивается иджтихад. В тео­рии права это понятие стало обозначать достижение высшей ступени знания, дающее право самостоятельно решать вопросы, не урегулированные Кораном и сунной. Облада-

282

ющих таким правом лиц именовали муджтахидами. Среди них установилась иерархия трех ступеней (категорий): высшей, средней и низшей. Муджтахиды высшей катего­рии - это сподвижники Мухаммеда, основатели правовых школ-толков, которые обладали правом оценивать источ­ники мусульманского права. Принадлежащие к средней категории муджтахиды вправе были выносить самостоя­тельные суждения только на основе источников, признава­емых определенной школой-толком. Муджтахиды низшей категории могли лишь выбирать одно из мнений правове­дов первых двух категорий.

Стремительное развитие иджтихада в VIII-X вв. со­провождалось формулированием все новых норм и прин­ципов мусульманского права. Пробелы в праве стали вос­полняться, главным образом, учеными-правоведами -толкователями священного писания. На протяжении трех столетий мусульманские ученые-юристы в духе исламской религии в основном сформировали мусульманское позитив­ное право, ставшее, по сути дела, правом юристов. Так юридическая доктрина фактически стала основным источ­ником мусульманской правовой системы. Можно сказать, шариат из преимущественно религиозной системы превра­тился в религиозно-правовую. Ее нормативному массиву не присуща формально-юридическая определенность. В ней нет места закону в обычном его понимании как акту законодательного органа, поскольку аксиомой признается установление законов только Аллахом.

Определяющим системообразующим фактором мусуль­манского права является исламская религия, ее постула­ты. Государство не принимало активной роли в формиро­вании правовой системы. Его роль сводилась главным образом к санкционированию норм, сначала вырабатыва­емых судебной практикой, а затем - только юридической доктриной в связи с тем, что судьям запретили непосред-

283

ственно ссылаться на Коран и сунну, а также самостояте но формулировать на их основе новые нормы. Они обяз вались при отправлении правосудия руководствоватьс только произведениями общепризнанных ученых-юрис­тов. Следовательно, вторым по значимости системообразу­ющим фактором мусульманского права является юриди­ческая доктрина. Мусульманская доктрина не признает судебный прецедент источником права. Судебное решение никогда не становилось обязательной нормой не только для других судей при рассмотрении аналогичных дел, но даже и для судьи, решившего соответствующее дело. Сама же юридическая доктрина не представляет собой единых усто­ев, а состоит из ряда школ-толков, нередко противореча­щих одна другой по многим юридически значимым поло­жениям.

Специфика мусульманского права и в том, что оно носит преимущественно частный характер. Даже в его уголовном праве содержится лишь около десятка наиболее опасных деяний, за совершение которых Кораном предусматривает­ся определенная мера наказания. По большинству же правонарушений судья может выбирать санкцию по своему усмотрению. Обращение в суд - личное дело потерпевшего, который всегда может простить правонарушителя. Раска­яние обвиняемого может служить основанием освобожде­ния его от наказания.

Характерные особенности мусульманской системы пра­ва сводятся к тому, что она:

• теократична, исходит из того, что законы даны Алла-1 хом через пророка Мухаммеда;

• представляет собой единство религиозных принципов и юридических норм;

• провозглашает исламские принципы, установленные Аллахом, вечными и неизменными;

• обеспечивает свою стабильность исламскими религи-1 озными устоями, а гибкость - юридической доктриной,

284

выступающей в форме различных школ-толков Корана и сунны;

• предоставляет широкое поле для судебного усмотре­ния на базе разноречивых школ-толков;

• регулирует поведение людей в основном принципами;

• упорядочивает отношения преимущественно в лично-стно-психологическом ракурсе, опосредованном религиоз­ным отношением мусульманина к себе и его отношением к Аллаху;

• носит преимущественно частноправовой характер и выражается в немногочисленных отраслях права, в основ­ном в семейном, уголовном, судебном.