2. Правові підстави для провадження обшуку:

1. Обшук приміщення та місцевості (за винятком житла чи іншого володіння особи, в тому числі й земельних ділянок, які є володінням особи) – проводиться за вмотивованою постановою слідчого з санкції прокурора чи його заступника.

У невідкладних випадках, коли затримка з проведенням обшуку може викликати негативні наслідки для справи (наприклад, фактичні підстави для цього виникли раптово при провадженні інших слідчих дій (огляду, виїмки) та ін. , тобто закон не обмежує їх певним переліком), такий обшук може бути проведений без санкції прокурора, але з наступним його повідомленням про це в добовий строк.

2. Обшук житла чи іншого володіння особи (за винятком двох невідкладних випадків: а) пов’язаних із врятуванням життя та майна; б) пов’язаних з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину) проводиться лише за вмотивованою постановою судді. Протягом доби з моменту початку проведення цієї дії (тобто з моменту, коли почалося обмеження права особи) слідчий направляє копію протоколу обшуку прокуророві.

Відповідно до п. 11 постанови Пленуму ВСУ від 28. 03. 2008р. №2 під житлом у значенні, що використовується у статтях 177, 178 КПКУ та у п. 7 ч. 1 ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», треба розуміти: 1) особистий будинок з усіма приміщеннями, які призначені для постійного чи тимчасового проживання в них, а також ті приміщення, які хоча й не призначені для постійного чи тимчасового проживання в них, але є складовою будинку; 2) будь-яке житлове приміщення, незалежно від форми власності, яке належить до житлового фонду і використовується для постійного або тимчасового проживання (будинок, квартира в будинку будь-якої форми власності, окрема кімната в квартирі тощо); 3) будь-яке інше приміщення або забудова, які не належать до житлового фонду, але пристосовані для тимчасового проживання (дача, садовий будинок тощо). Крім того, згідно з вимогами ст. 17 Закону України від 23 лютого 2006 р. №3477-ГУ «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» судам необхідно враховувати, що відповідно до практики Європейського суду з прав людини поняття «житло» у п. 1 ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 р.) охоплює не лише житло фізичних осіб. Воно може поширюватися на офісні приміщення, які належать фізичним особам, а також офіси юридичних осіб, їх філій та інші приміщення.

Як «інше володіння» слід розуміти такі об’єкти (природного походження та штучно створені), які за своїми властивостями дають змогу туди проникнути і зберегти або приховати певні предмети (речі, цінності). Ними можуть бути, зокрема, земельна ділянка, сарай, гараж, інші господарські будівлі та інші будівлі побутового, виробничого та іншого призначення, камера сховища вокзалу (аеропорту), індивідуальний банківський сейф, автомобіль тощо.

3. Обшук особи, хоча в законі (ст. 184 КПКУ) це чітко не вказано, однак виходячи із смислу ст. 29 Конституції У країни, може бути проведений також лише на підставі судового рішення (за винятком випадків, коли може бути проведений взагалі без постанови (ч. З ст. 184 КПКУ)).

Особи, які беруть участь в обшуку особи повинні бути однієї статі з особою, яку обшукують (а також і в якої проводиться виїмка) (ст. 184 КПКУ).

Виїмка (ст. 178-186 КПКУ) – це слідча дія, яка полягає у вилученні конкретних об’єктів, що мають значення для справи, якщо відомо, де і в кого вони знаходяться.

Підстави для провадження виїмки:

Фактична підстава – точні дані, що певні предмети чи документи, які мають значення для справи, знаходяться в певної особи чи в певному місці. Ці дані можуть бути одержані: а) кримінально-процесуальним шляхом і міститися в матеріалах кримінальної справи (в показаннях осіб, заявах, поясненнях, рапортах, в протоколах слідчих дій та ін); б) оперативно-розшуковим шляхом.

Правові підстави:

1. За загальним правилом, виїмка проводиться за вмотивованою постановою слідчого.

2. Виїмка документів, що становлять державну та/або банківську таємницю, а також примусова виїмка із житла чи іншого володіння особи проводиться лише за вмотивованою постановою судді (ч. 3-4 ст. 178 КПКУ).

Примусова виїмка має місце в тому випадку, коли предмети або документи, зазначені у постанові слідчого про проведення виїмки, не видаються добровільно, хоча слідчому точно відомо місце їх знаходження і вони спостерігаються візуально. У тому ж разі, коли такі предмети або документи добровільно не видаються і при цьому не виявляються візуально у місці проведення виїмки, повинно прийматись рішення про проведення обшуку, оскільки метою виїмки є тільки вилучення об’єктів, що мають значення для справи (на відміну від обшуку, метою якого є ще і їх пошук).

З метою уникнення втрати часу і можливої втрати доказів у випадку, коли має місце відмова добровільно видати об’єкти, що зазначені в постанові про виїмку в житлі чи іншому володінні або вони не виявлені, слідчий, передбачаючи таку ситуацію, вправі вжити заходи для одержання судового рішення про провадження або примусової виїмки або обшуку. Якщо необхідності в цьому не виявиться, то постанова передається судді, який її виніс, з повідомленням причин, з яких проведення останніх стало непотрібним.

Спільне в порядку провадження обшуку і виїмки

1. Обшук і виїмка провадяться в присутності двох понятих і особи, яка займає дане приміщення, а при відсутності її – представника житлово-експлуатаційної організації або місцевої Ради народних депутатів. Обшук і виїмка в приміщеннях, що їх займають підприємства, установи і організації, провадяться в присутності їх представників. Якщо обшук (виїмка) проводяться декількома посадовими особами, при пошуку в кожному з приміщень (наприклад, в кожній з кімнат) повинні бути присутні по два понятих і не менше одного члена сім’ї. Фактичні дані, одержані в результаті цих дій в присутності одного понятого не можуть бути визнані доказами.

2. При провадженні обшуку в приміщені, яке займається двома або кількома сім’ями, слідчий вправі піддати обшуку не тільки приміщення, що зайняте громадянином, відносно якого винесено постанову про провадження обшуку, але спочатку і місця загального користування. Це робиться для того, щоб: а) позбавити можливості громадян, які проживають в інших кімнатах, надати допомогу обшукуваному в прихованні об’єктів, що цікавлять слідство; б) забезпечити користування цими місцями сусідам обшукуваного.

3. Умовою проведення обшуку і виїмки в приміщеннях, що їх займають дипломатичні представництва, а також в приміщеннях, де проживають члени дипломатичних представництв та їх сім’ї, які користуються правом дипломатичної недоторканності, є необхідність одержання згоди дипломатичного представника (посла, генерального консула та ін.), про що робиться запит через МЗС України. Обшук і виїмка в зазначених приміщеннях провадяться обов’язково в присутності прокурора і представника МЗС (ст. 182 КПКУ).

4. Перед обшуком або виїмкою слідчий пред’являє постанову особам, що займають приміщення, або представникові підприємства, установи чи організації, де проводяться обшук або виїмка (не чекаючи їхньої вимоги про це і таким чином щоб присутні могли ознайомитися з її змістом), і пропонує їм видати зазначені в постанові предмети або документи, а також вказати місце, де переховується злочинець. У разі відмови виконати його вимоги слідчий проводить обшук або виїмку в примусовому порядку.

5. Проводячи обшук, слідчий має право розкривати замкнені приміщення і сховища, якщо володілець відмовляється їх відкрити. В цих випадках слідчий зобов’язаний: а) роз’яснити володільцю приміщення протиправність його дій, оголосивши йому текст ч. 2 ст. 183 КПКУ; б) залучити спеціалістів для надання допомоги при відкриванні приміщень і сховищ тощо; в) уникати не викликаних необхідністю пошкоджень дверей, замків та інших предметів.

6. Слідчий має право заборонити особам, що перебувають у приміщенні під час обшуку або виїмки, а також особам, які під час обшуку або виїмки увійшли в це приміщення, виходити з приміщення і зноситись один з одним або з іншими особами до закінчення обшуку чи виїмки.

7. В необхідних випадках слідчий вправі залучати до участі в проведенні обшуку працівників органів внутрішніх справ та відповідних спеціалістів (ст. 183 КПКУ).

8. Під час обшуку або виїмки слідчий повинен вживати заходів до того, щоб не були розголошені виявлені при цьому обставини особистого життя обшукуваного та інших осіб, які проживають або тимчасово перебувають у цьому приміщенні (ст. 185 КПКУ).

9. Посадові особи і громадяни не мають права відмовлятися пред’явити або видати документи чи йс копії або інші предмети, які вимагає слідчий під час обшуку і виїмки, (ст. 179 КПКУ).

10. При обшуку або виїмці можуть бути вилучені лише предмети і документи, які мають значення для справи, а також цінності і майно обвинуваченого або підозрюваного з метою забезпечення цивільного позову або можливої конфіскації майна. Предмети і документи, які вилучені законом з обігу (це такі за виготовлення, зберігання і збут яких передбачена кримінальна відповідальність, наприклад: наркотичні засоби, психотропні, сильнодіючі, ядовиті, отруйні, радіоактивні і вибухові речовини) підлягають вилученню незалежно від іх відношення до справи.

11. При провадженні обшуку і виїмки складається протокол, до форми і змісту яких пред’являються загальні вимоги (ст. 85 КПКУ).

12. Обшуки і виїмки, крім невідкладних випадків, повинні провадитись удень.

Відмінності обшуку від виїмки

1) Метою обшуку – є пошук і вилучення об’єктів, що мають значення для справи, а метою виїмки – лише їх вилучення.

2) Фактичною підставою для провадження обшуку є достатні (вірогідні) дані, а для провадження виїмки – точні дані, що певні предмети чи документи, які мають значення для справи, знаходяться в певної особи чи в певному місці.

3) Обшук може проводитись і щодо предметів, які точно не відомі слідчому, а виїмка – тільки щодо конкретних, точно відомих слідчому предметів і документів.

4) Правовими підставами для провадження обшуку є санкціонована прокурором чи його заступником постанова слідчого (вмотивована постанова судді, у виключних випадках і відсутність будь-якої постанови); для провадження виїмки – постанова слідчого (вмотивована постанова судді).

5) Добровільна видача тих чи інших предметів не завжди тягне завершення провадження обшуку, і завжди закінчення виїмки.