41. Засоби доказування.

Доказами, що використовуються органами державного, комунального і непублічного управління для встановлення істинності виниклої ситуації, варто вважати будь-які фактичні дані, що є засобом встановлення у визначеному законом порядку всіх необхідних обставин справи, що вимагає застосування норми права.

Фактичні дані - це об'єктивна, достовірна інформація про факти, що входять до предмета доказування. Самі ці фактичні дані не входять до предмету доказування. До поняття доказу, крім фактичних даних, входить також поняття джерела таких фактичних даних, як форми їх існування. Джерело фактичних даних - це таке джерело інформації, з якого може започаткуватись доказова інформація (фактичні дані). Однак джерело не завжди здатне переносити інформацію через нетривалість свого існування. Тому формою змісту доказів (фактичних даних) є процесуальні носії. Ними є об'єкти, які є засобом фіксації, зберігання та переносу доказової інформації в просторі і часі, й одночасно виступати джерелом доказової інформації для суб'єктів процесу.

Фактичні дані одержують статус доказів тільки, якщо вони були виявлені та зафіксовані належним чином. Належність діяльності по доказуванню фактичних даних до пристосування фактичних даних до використання в доказуванні означає те, що вона забезпечує достовірність одержаних фактичних даних і можливість їх перевірки на предмет встановлення законності їх одержання.

Для встановлення допустимості та достовірності доказів провадиться їх перевірка. У ході такої перевірки виявляють додаткові докази. Останні встановлюють докази, які перевірялися. Тому всі докази по справі формують ланцюг доказів, що встановлюють, та доказів, що встановлюються. Крім того, основні докази (що встановлюються) теж взаємопов'язані між собою: встановлення одного з них означає опосередковане підтвердження пов'язаного із ним іншого основного доказу.

Умови надання фактичним даним статусу доказу такі: 1) вони повинні мати відношення до предмета доказування. Тобто вони повинні стосуватись справи. 2) належні фактичні дані повинні бути одержані і закріплені в передбаченому законом порядку. Елементами цього порядку є: уповноважена на одержання доказу посадова особа (орган); незабороненість джерела; процесуальна форма одержання; спосіб закріплення і підтвердження: можливості перевірки достовірності фактичних даних.

Функція доказів полягає в тому, що вони забезпечують безпомилковість, незаперечність та повноту інформації. Через це до доказу висувається вимога достовірності. Так, при захисті національного товаровиробника від імпорту в Україну інформація, подана стороною, враховується за умови, що вона підкріплюється доказами, які обґрунтовують її незаперечність. Крім того, докази мають забезпечувати безпомилковість і повноту інформації. Вади інформації та її наслідки врегульовано в антидемпінговому розслідуванні. Якщо у процесі а. розслідування лідируючий суб'єкт визначає, що зацікавлена сторона подала недостовірну або помилкову інформацію, то він: 1) не бере до уваги зазначену інформацію; 2) інформує зацікавлені сторони про наслідки ухилення від співпраці з лідируючим суб'єктом.

Якщо ж інформація, подана заінтересованою стороною, неповна, вона береться лідируючим суб'єктом до уваги за умов, що: 1) її неповнота не ускладнює можливості лідируючому суб'єкту зробити точні висновки; 2) ця інформація була подана такому суб'єкту у відповідні строки; 3) ця інформація придатна до перевірки; 4) зацікавлена сторона, яка подала інформацію, діє добросовісно в міру своїх можливостей.

У разі, якщо фактичні дані не беруться до уваги лідируючим суб'єктом, сторона, яка їх подала, має можливість подати додаткові коментарі. Якщо ці коментарі вважаються недостатніми, причини відхилення зазначених фактичних даних передаються відповідній зацікавленій особі.

Особливу увагу при правозастосуванні слід звертати на достовірність інформації, яка фіксується технічними засобами. Для твердження про достовірність даних використовують похибку показів технічних приладів. Під час вирішення питання про притягнення водія до відповідальності за перевищення встановленої швидкості руху треба враховувати сумарну похибку показань вимірювань швидкості та спідометрів. У цьому разі заходи а. впливу доцільно застосувати у тих випадках, коли показання швидкості вимірювального приладу перевищують величину дозволеної швидкості руху на 10 км/год, та більше. Особливій правовій регламентації піддається фіксація фактичних даних технічними засобами. Якщо колір реагенту змінився з жовтого на зелений, то пробу(доказ) на вміст пари алкоголю в повітрі, що видихається, вважають позитивною. Позитивна проба є підтвердженням факту вживання алкогольного напою, а протокол огляду особи на стан сп'яніння - приводом для притягнення до відповідальності.

Є процесуальні способи забезпечення достовірності. Докази, що надаються органу розслідування одним учасником, направляються ним усім іншим учасникам. У разі, якщо ці докази не направлялися учасникам або їх неможливо перевірити, то вони не враховуються в ході розслідування. Крім того, якщо учасник необґрунтоване обмежує доступ до фактичних даних по справі, такі дані лідируючим суб'єктом не вважаються доказом, крім випадку, коли ця інформація підтверджується іншими доказами.

При цьому деякі фактичні дані фіксуються тільки певними носіями (засобами доказування). До прикладу, у слуханнях по антидемпінгових заходах в Міністерстві економіки з питань європейської інтеграції України зацікавлені особи повідомляють фактичні дані, які беруться до уваги, якщо будуть подані після слухань у письмовому вигляді.

Рішення про визнання певної інформації доказом приймається лідируючим суб'єктом. Так, у ході митного розслідування службова особа має право прийняти рішення або про визнання вилученого предмета речовим доказом, або про повернення його власнику за відсутності необхідності. Вилучені предмети, що е речовими доказами, підлягають зберіганню або до закінчення перевірки, або до вступу в силу остаточного рішення по справі.

Варто особливо наголосити на властивостях джерел (засобів) доказування. Основне завдання стадії а. розслідування - збір доказів, фіксація їх у таких джерелах. Професор Селіванов А.О. для позначення а. процедур формування джерел доказування ввів поняття "дійсність права". Він пояснює походження цього терміна тим, що явища об'єктивного світу є дійсністю факту, які підпорядковуються законам природи. А відносини між юридичними, фізичними особами та державою, територіальними громадами, які підпорядковуються приписам юридичних законів, на його думку, варто називати "дійсністю права". При цьому деякі явища об'єктивного світу визнаються як такі, що відбулися, тільки після того, як будуть підтверджені в установленій а.-процесуальній формі.

При цьому така а.-процесуальна форма має відображати особливості тієї сфери державного управління, в якій така форма використовується (регулювання зовнішньо економічної діяльності, обслуговування системи сертифікації Укр-СЕПРО і т.п.) А. процесуальні відносини повинні відповідати меті та цінностям, які закладені в матеріальній нормі, що реалізується. Коло обставин, які необхідно виявити, та порядок їх фіксації мають відповідати змісту матеріальної норми. Якщо учасники стадії а. розслідування або вирішення справи не здатні або не бажають осягнути ці цінності та цілі, то це не означає, що право не є дійсним, а цінності, закладені в реалізовуваній нормі, нібито не є цінностями. Подібні випадки навмисного чи ненавмисного порушення процедур фіксації та оцінювання доказів є підставою для скасування а. рішення по суті справи.

Докази, що використовуються ланками а. устрою, нічим не відрізняються від судових, тому що в обох випадках виступають як фактичні обставини, використовувані уповноваженими особами для встановлення істини в порядку, визначеному законом. Але, будучи тотожні по суті, вони разом з тим розрізняються за способом їхнього використання в процесі доказування.

По-перше, як уже говорилося, а. доказування має справу з фактичними даними ширшої сфери суспільного життя, даними не тільки минулого, але і сьогодення. По-друге, для одержання доказів органи державного та комунального управління використовують різноманітніші методи (прийоми) і комбінації, властиві тільки цій системі органів. По-третє, доказами в правозастосовчій діяльності органів виконавчої влади оперує ширше коло суб'єктів, ніж у судовому. По-четверте, для органів управління в багатьох випадкам обов'язкова переробка доказової інформації з метою її концентрації. По-п'яте, а.-процесуальне законодавство визначає особливу процесуальну форму їхнього використання, що забезпечує найбільш ефективне встановлення управлінськими органами об'єктивної істини. У силу вищевказаного докази, використовувані цими органами, являють собою самостійну групу серед юридичних доказів і можуть бути названі адміністративними.

Засобами доказування (носіями фактичних даних) є:

1) пояснення зацікавленої особи. Так, командир військової частини після розгляду матеріалів розслідування справи про матеріальну відповідальність військовослужбовця зобов'язаний особисто провести бесіду з військовослужбовцем. Якщо вину його повністю доведено, то командир частини не пізніше 1 місяця видає наказ про притягнення до відповідальності;

2) матеріали-письмові докази: заяви сторін і додані до них документи , акти лідируючих суб'єктів, що закріплюють фактичні дані, письмові пояснення учасників;

3) усні пояснення учасників. Так, зокрема у ході засідання дисциплінарної палати  кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури за розсудом палати можуть бути заслухані повідомлення осіб, запрошених з ініціативи адвоката;

4) відео- та звукозапис; 5)речові докази;

6) висновки експертів;

7) протоколи процесуальних дій. Вони є носіями доказової інформації різного рівня: вони містять фактичні дані, що мають значення основних доказів, а також допоміжні докази. В якості останніх виступають дані про процедуру процесуальної дії, що дозволяє судити про достовірність закріплених висновків за результатами процесуальної дії. Доказове значення мають не тільки самі процесуальні документи, але й різні додатки до них.

Експертиза - це дослідження з використанням спеціальних знань, що проводиться експертом за рішенням лідируючого суб'єкта (проводу), і спрямоване на з'ясування обставин, які мають значення по справі. У рішенні про призначення експертизи зазначається: підстави та умови проведення експертизи, предмет експертизи, об'єкти експертизи, експерта чи заклад, де буде проводитись дослідження, місце і час проведення експертизи.

Предметом експертизи є питання, що підлягають вирішенню. Об'єктом експертизи є матеріали справи, надані в розпорядження експерта. При врегулюванні експертизи визначаються питання про тих осіб, які мають право ініціювати розгляд; про тих осіб, які мають право вносити пропозиції про внесення запитань експертові.

Провід (до прикладу, органи Антимонопольного комітету України) за власною ініціативою чи за клопотанням особи, яка бере участь у справі, мають право призначати експертизу, про що приймається розпорядження.

Призначаючи експертизу та встановлюючи коло питань, які потрібно поставити перед експертами, лідируючий суб'єкт має право запитати пропозиції сторін та інших осіб, які беруть участь у справі. У разі необхідності проведення додаткових досліджень, а також у разі суперечливості висновків кількох експертів може призначатися додаткова або повторна експертиза.

Доказове значення у висновку експерта мають як одержані в ході дослідження фактичні дані, так і зроблені експертом висновки. Крім того, у висновку експерта викладені методи і послідовність дослідження, що є доказовою основою достовірності одержаних експертом результатів.

Порядок проведення експертизи відображає особливості тої сфери державного, комунального та непублічного управління, в ході регулюванні якої розглядаються а. справи. В тематичних законах містяться спеціальні норми про експертизу. До прикладу, в ЗУ «Про екологічну експертизу» закріплено порядок проведення екологічної експертизи.

М.М.Тищенко підкреслює важливість такого засобу доказування, як носії фактичних даних, що виявляються при проведенні лідируючим суб'єктом (проводом), огляду з метою установлення визначених обставин, що мають значення в справі.

Конкретні заяви громадян розглядалися б зі значно меншими часовими і матеріальними витратами, на думку М.М.Тищенка, якби цей засіб використовувався повною мірою. Нерідко посадовій особі досить прибути на місце й особисто переконатися в справедливості тих чи інших претензій громадян, ніж збирати значну кількість документів, на основі яких і приймається рішення. Проведення огляду на місці дозволяє з найбільшою переконливістю і вірогідністю оцінити об'єктивність викладених у заяві аргументів. Деякою мірою результати огляду можуть визначити оперативність вирішення справи за заявою чи скаргою. Рішення про доцільність проведення огляду повинне прийматися лідируючим суб'єктом чи проводом, що розглядає скаргу, з урахуванням конкретних обставин справи. Ініціатива в проведенні огляду може виходити також від громадянина, що подав скаргу.

Автор пропонує складати протокол огляду, у якому були б відбиті дані, встановлені в ході огляду.

У зв'язку з проведенням перевірки може виникнути необхідність фіксації визначених обставин за допомогою звуко- і відеозапису, а також фотографії. Не виключена можливість представлення такого роду матеріалів громадянином, що звернувся зі скаргою чи заявою. Аудіовізуальні матеріали не тільки підсилюють доказове значення інших джерел доказів, але і самі по собі несуть; значне доказове навантаження. Ось чому необхідно закріпити цей вид доказів поряд з іншими у провадженні за зверненнями громадян, передбачивши правила їхнього процесуального оформлення.

Додін Є.В. пропонує таку класифікацію письмових (усних) повідомлень, як доказів по справі: 1) повідомлення осіб, зобов'язаних законом видавати певні дані, інформації, одержувані: по-перше, від осіб, зв'язаних із правозастосовуючим органом службовими відносинами; по-друге, від осіб, не зв'язаних з даним органом подібними відносинами, але зобов'язаними представляти йому необхідну інформацію в силу займаної посади; по-третє, від громадян і організацій у силу покладених на них законом обов'язків; 2) повідомлення осіб, не зацікавлених у результаті правозастосовчої діяльності; 3) повідомлення осіб, зацікавлених у результаті правозастосовчої діяльності, повідомлення, отримані: по-перше, від осіб, що скоїли а. проступок; по-друге, від осіб, яким даним проступком заподіяна шкода; по-третє, від інших осіб, зацікавлених у правозастосуванні (заявників, скаржників, і т.ін.).

Кожен з юридичних доказів відіграє особливу роль у процесі встановлення істини в справі. І для визначення місця того чи іншого доказу в системі правовою наукою зроблена їхня класифікація. Найбільш поширений розподіл доказів на первісні та похідні, прямі й непрямі, обвинувальні та виправдувальні, позитивні та негативні.

1.  У залежності від того, чи розкривають докази безпосередньо суть а.ї справи чи тільки якийсь побічний факт, що слугує передумовою розкриття суті справи, вони поділяються на прямі та непрямі.

Для застосування диспозиції а.-правової норми характерне використання головним чином прямих доказів. Це пояснюється, з одного боку, тим, що в даному випадку звичайно бувають зацікавлені всі учасники а. процесу. А з іншого боку, тим, що законодавець чітко визначає коло доказів по кожній справі.

Побічні докази при відсутності прямих у певних випадках не можуть бути прийняті до уваги і покладені в основу рішення в справі. Сказане не означає, що прямі докази кращі від непрямих. Вітчизняне право і наука не визнають розподіли доказів на кращі та гірші.

Прямі докази не гарантують винесення обґрунтованих рішень. У всіх випадках мова йде лише про те, що здебільшого при застосуванні диспозиції а.-правової норми законодавець допускає тільки прямі докази.

Інакше підходить законодавець до непрямих доказів при застосуванні а.-правової санкції. При вирішенні питання про а. відповідальність закон не обмежує використання непрямих доказів. При відсутності прямих вони можуть служити підставою прийняття правозастосовчого акта. Звичайно, процес роботи з непрямими доказами значно складніше, ніж із прямими, але при вмілому їх використанні фактична ситуація також може бути встановлена.

2.  За характером джерела надходження інформації докази поділяються на первісні і похідні. Первісними доказами називаються такі, котрі є першоджерелами інформації про обставини справи: справжні документи, речовинні докази, показання свідків-очевидців і т.д. Зміст цих доказів складають фактичні дані, що стали наслідком безпосереднього відображення обставин, які становлять предмет доказування. Похідними є докази, що не містять первинної інформації, а утримуючі інформацію, отриману з інших джерел: копії документів, показання свідків чи потерпілих щодо того, що вони чули від інших осіб, копій речових доказів, (зліпки, фотографії й ін.). Вони відображають властивості первісних джерел інформації.

У тих випадках, коли в законі не містяться вимоги про використання тільки первісних доказів, в а.му процесі можуть знайти своє застосування і первісні, і похідні. Однак найчастіше на практиці віддається перевага первісним доказам. Це зумовлюється тим, що доказова сила інформації по мірі віддалення її від джерела знижується. Первісні докази переважають і у тому випадку, коли законодавець не вимагає обов'язкового їхнього використання у справі.

Водночас цілком відмовитися від похідних доказів не можна, та й немає смислу. Більше того, похідні докази в ряді випадків мають навіть переваги перед первісними. Так, копії документів можуть бути поширені серед будь-якої кількості осіб, знімки зменшені, а зліпки речових доказів можуть бути відправлені до віддалених місць без остраху їхньої втрати чи ушкодження і т.ін.

3. За змістом докази можуть бути позитивними і негативними. Ті, котрі лягають в основу прийняття акта застосування диспозиції про відмову в задоволенні вимоги зацікавленої особи, можуть розглядатися як негативні, а ті, котрі є підставою задоволення такої вимоги, — позитивними. При застосуванні санкцій а.-правових норм докази, що викривають порушника в здійсненні ним проступку обтяжуючі його провину, є обвинувальними, а ті, котрі свідчать про невинуватість притягуваної до відповідальності чи пом'якшують його вину, — виправдувальними.

Виправдувальні. До прикладу, в установчих документах саморегулівної організації має бути передбачено, що перед застосуванням санкції, саморегулівна організація має поінформувати учасника про такий намір, надати йому можливість дати відповідні пояснення та виправдувальні докази.

В законодавстві можна зустріти іншу назву цієї групи доказів: підтверджувальні та спростовуючи. У повідомленнях, які надходять від підлеглих органів внутрішніх справ, про наслідки розгляду контрольних заяв має бути відображено, чим підтверджуються або спростовуються докази заявника". Підтверджуючі докази вказують на наявність обставин, які необхідні для обґрунтування правових вимог. Так, якщо послуги, які надаються ліцензіатами, які займають монопольне становище, можуть бути повністю або частково змінені внаслідок появи нової ліцензії, подається разом із заявою чітке пояснення причин, чому така зміна йде на користь інтересам суспільства. Спростовуючі докази свідчать про необґрунтованість вимог заявника. Так, якщо висновок або акт інспекційного обстеження свідчать про неможливість видачі ліцензії, заявника запрошують на засідання ліцензійної комісії.

4.  У залежності від характеру одержуваної суб'єктом застосування інформації  докази можуть бути переробленими (концентрованими) і звичайними. Останні надходять до суб'єкта без обробки, у тому виді і стані, у якому вони були отримані особою, що їх передає. Як правило, такі докази повинні представлятися суб'єкту правозастосування при вирішенні справ про проступки.

Концентровані докази являють собою дані, отримані лідируючим суб'єктом і перероблені ним для зручності користування проводом. Це різного роду довідки, дані, звіти. Вони знаходять використання в основному при застосуванні диспозицій правових норм.

5. У залежності від методів виявлення докази можуть бути класифіковані на безпосередні й опосередковані. Безпосередні встановлюються суб'єктом застосування спостереженням, оглядом та іншими аналогічними способами, що дають можливість безпосередньо сприймати обставини виниклої ситуації. Опосередковані добуваються кібернетичними, математичними й іншими методами, які виключають почуттєве сприйняття.

6.  У залежності від часу виникнення а. докази можуть бути минулі і триваючі. Докази, що виникли до розгляду справи, є минулими. Це, наприклад, інформація про вчинену а. проступок, про порушення в сфері реалізації законних інтересів громадянина чи організації і т.ін. Триваючі докази характерні тим, що вони існують у момент розгляду справи. Вони зумовлюють негайну реакцію на сформовану ситуацію.

Усяка класифікація, на думку Є.В.Додіна, має умовний характер, що притаманний і класифікації доказів. Неважко помітити, що одна і та сама інформація в деяких випадках може бути віднесена до різних видів. Наприклад, побічні докази можуть виступати і як опосередковані, і як обвинувальні, і як виправдувальні. Ще більш умовний розподіл доказів на позитивні та негативні, а також на обвинувальні та виправдувальні. По одній і тій самій справі фактичні дані можуть бути й обвинувальними, і виправдувальними, позитивними і негативними. Наприклад, повідомлення свідка — очевидця автодорожньої події може викривати водія у скоєному порушенні й у той же час пом'якшувати його провину даними про порушення правил безпеки руху пішоходами.

Крім того, у практиці досить широке застосування знаходять докази, характер яких не дає можливості віднести їх ні до однієї з зазначених вище груп. Це констатуючі докази, що містяться звичайно в довідках, висновках, характеристиках. Зокрема, це дані про місце і час здійснення а.ї провини, про наявність визначених документів, про виконання визначених вимог управлінських органів і т.ін.

Як правило, законодавець не встановлює, які з доказів відносяться до позитивних, а які до негативних. Не міститься в законі категоричних вказівок і про те, які з доказів варто визнати обвинувальними, а які виправдувальними. Це зважується безпосередньо кожною правозастосовуючою особою, що оцінює кожен з доказів окремо й у сукупності. Але з цього не можна робити висновок про те, що суб'єкт доказування (у тому числі і правозастосовуюча особа) безмежно вільна у своїх діях з доказами. Такою вона є в оцінці доказів. Однак і тут вона зв'язана вимогами закону, що визначає коло джерел, з яких йому дозволено одержати інформацію. Доказування, як відомо, є діяльність, регламентована правом, і одним з її проявів є встановлення кола джерел доказів.

42. Обов’язок доказування. Витребування та забезпечення доказів.

Стаття 71. Обов'язок доказування

1. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу. 2. В а. справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти а. позову. 3. Якщо особа, яка бере участь у справі, не може самостійно надати докази, то вона повинна зазначити причини, через які ці докази не можуть бути надані, та повідомити, де вони знаходяться чи можуть знаходитися. Суд сприяє в реалізації цього обов'язку і витребовує необхідні докази. Про витребування доказів або про відмову у витребуванні доказів суд постановляє ухвалу. Ухвала суду про відмову у витребуванні доказів окремо не оскаржується. Заперечення проти неї може бути включене до апеляційної чи касаційної скарги на рішення суду, прийняте за наслідками розгляду справи. 4. Суб'єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі. У разі невиконання цього обов'язку суд витребовує названі документи та матеріали. 5. Суд може збирати докази з власної ініціативи. 6. Якщо особа, яка бере участь у справі, без поважних причин не надасть докази на пропозицію суду для підтвердження обставин, на які вона посилається, суд вирішує справу на основі наявних доказів. 1. Стаття визначає, як розподіляються обов'язки щодо доказування і подання доказів між особами, які беруть участь у справі, та передбачає активну роль суду у процесі доказування. 2. Стаття спрямована на забезпечення повного з'ясування обставин у справі на основі поєднання принципів змагальності та офіційності. Розподіл обов'язків щодо доказування 3. За загальним правилом, що випливає з принципу змагальності, кожна сторона повинна подати докази на підтвердження обставин, на які вона посилається, або на спростування обставин, про які стверджує інша сторона (частина перша коментованої статті). Такий самий обов'язок є і в третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору, оскільки вона за процесуальним становищем прирівняна до позивача. Крім сторін, докази мають право подавати й інші особи, які беруть участь у справі. Немає потреби доводити обставини, які не підлягають доказуванню відповідно до статті 72 КАСУ (див. коментар до ст. 72 КАСУ). 4. Однак в а.му процесі, як виняток із загального правила, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень встановлена презумпція його винуватості (частина друга коментованої статті). Оскільки таких справ найбільше з-поміж інших справ, то фактично загальним є правило про те, що тягар доказування правомірності своїх рішень, дій чи бездіяльності покладається на відповідача - суб'єкта владних повноважень. Йдеться не лише про справи щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень фізичними чи юридичними особами за пунктом 1 частини першої статті 17 КАСУ, а про всі а. справи, у яких оскаржується рішення, дії чи бездіяльність суб'єкта владних повноважень - справи з відносин публічної служби, частина виборчих спорів тощо. 5. Презумпція винуватості покладає на суб'єкта владних повноважень обов'язок аргументовано, посилаючись на докази, довести правомірність свого рішення, дії чи бездіяльності та спростувати твердження позивача про порушення його прав, свобод чи інтересів. Такий обов'язок відсутній, якщо відповідач визнає позов. Зазначена презумпція значно посилює позиції невладної особи (людини), якій бракує правових знань, щоб самостійно довести перед судом слушність своїх тверджень. Потенційний обов'язок суб'єкта владних повноважень довести правомірність свого рішення, дії чи бездіяльності в суді посилює його відповідальність при прийнятті рішень, вчиненні інших дій чи допущенні бездіяльності. 6. Зазвичай суб'єкт владних повноважень повинен спростувати презумпцію своєї винуватості, адже вона дає можливість вважати встановленою неправомірність його рішень, дій чи бездіяльності. Позивач не зобов'язаний доводити ці обставини. Однак це аж ніяк не означає, що кожен а. позов, навіть очевидно необґрунтований та безпідставний, зобов'язує суб'єкта владних повноважень забезпечувати своє представництво у кожному такому процесі. З презумпції винуватості суб'єкта владних повноважень не випливає його автоматичний програш у справі, якщо він ніяким чином не відреагував на позов або просто його не визнав. Презумпція винуватості не є абсолютною, як у судовому процесі прецедентної системи права, де відсутність заперечення позову та нез'явлення відповідача у судове засідання розцінюється судом як визнання позову і тягне за собою програш відповідача. Презумпція винуватості суб'єкта владних повноважень - відповідача означає припущення, що повідомлені позивачем обставини у справі про рішення, дії, бездіяльність відповідача і про порушення права, свободи чи інтересу відповідають дійсності, доки відповідач їх не спростує на основі доказів. Отож застосування принципу презумпції винуватості суб'єкта владних повноважень не обумовлює його автоматично програшного становища у справі. Невиконання обов'язку відповідача довести правомірність своїх рішень, дій чи бездіяльності, не звільняє суд від обов'язку ухвалити справедливе і правосудне судове рішення. Однак презумпція винуватості позбавляє суд необхідності перевіряти повідомлені позивачем обставини, якщо вони не викликають обґрунтованого сумніву. 7. В а.му судочинстві позивачем, як правило, є фізична чи юридична особа, а основна частина доказів у справі акумулюється у відповідача - суб'єкта владних повноважень, адже вирішуючи те чи те питання суб'єкт владних повноважень збирає цілу низку матеріалів. Отож особа перебуває у гіршому становищі щодо можливості збору і подання доказів порівняно із суб'єктом владних повноважень. До того ж, необізнаний у бюрократичному механізмі громадянин погано орієнтується у тому, які докази можуть підтвердити обставини, на які він посилається. Тому суб'єкт владних повноважень - відповідач у справі зобов'язаний подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі, незалежно від того, на чию користь вони можуть бути використані - на користь відповідача чи навіть позивача. У разі невиконання цього обов'язку суд своєю ухвалою витребовує названі документи та матеріали (частина четверта коментованої статті). Невиконання ухвали про витребування доказів може мати наслідком застосування такого заходу процесуального примусу, як тимчасове вилучення доказів для дослідження судом (стаття 271 КАСУ). Якщо ж суб'єкт владних повноважень не надає наявні у нього докази, на які сам посилається на підтвердження своєї позиції, тоді суд вирішує а. справу на основі доказів, що є у ній (частина шоста коментованої статті). 8. Принцип офіційності в а.му судочинстві обумовлює низку особливостей у процесі доказування. Суд не є пасивним спостерігачем за тим, що подають особи, які беруть участь у справі, на обґрунтування своїх вимог. Тягар збору доказів на відміну від цивільного судочинства лежить не лише на сторонах. Суд, щоб правильно встановити фактичний бік справи, наділено повноваженням як за клопотанням особи, яка бере участь у справі, так і з власної ініціативи збирати докази (частини третя, п'ята коментованої статті). Особа може заявити клопотання про витребування доказів, якщо не може самостійно надати докази. Щоб клопотання було задоволено, їй слід зазначити причини, через які ці докази не можуть бути надані (причини мають бути лише поважними), та повідомити, де вони знаходяться чи можуть знаходитися. Суд сприяє в реалізації цього обов'язку і витребовує необхідні докази відповідною ухвалою, що надсилається особам, у яких знаходиться доказ. Наслідки неподання доказів особою, яка бере участь у справі 9. Частина шоста коментованої статті спрямована на дисциплінування осіб, які беруть участь у справі. Суд не може ухвалювати свої рішення на основі припущень. Тому якщо особа стверджує про певну обставину, вона має довести це доказами. Якщо особа, яка бере участь у справі, без поважних причин не надасть докази на пропозицію суду для підтвердження обставин, на які вона посилається, суд вирішує справу на основі наявних доказів і не зобов'язаний проявляти будь-яку ініціативу. Це обумовлено тим, що особа повинна добросовісно ставитися до своєї справи і виконання своїх обов'язків. Якщо вона цього не робить, суд не має працювати замість цієї особи. Однак необхідно звернути увагу, що суд не повинен проявляти ініціативи щодо витребування доказу лише в тому випадку, якщо доказ може підтвердити обставини, на які посилається саме та особа, яка його не подала, та цей доказ не надано з поважної причини. Поважною слід визнавати причину, яка зумовила об'єктивну неможливість своєчасного подання доказу за добросовісного ставлення особи до виконання своїх процесуальних обов'язків. 10. Цивільне судочинство більш вимогливе, ніж а., до обов'язку сторін довести обставини, на які вони посилаються. Повнота встановлення обставин у справі там залежить від сторін, - суд не проявляє ініціативи щодо збору доказів, тоді як в а.му судочинстві запроваджено більш активну роль суду, щоб вирівняти заздалегідь нерівні можливості сторін щодо доказування обставин у справі.

Стаття 73. Забезпечення доказів

1. Особи, які беруть участь у справі та обґрунтовано вважають, що надання потрібних доказів стане згодом неможливим або ускладненим, мають право просити суд забезпечити ці докази.

2. Забезпечення доказів може здійснюватися також за заявою заінтересованої особи до відкриття провадження у справі.

1. Стаття встановлює забезпечення доказів як механізм збору і закріплення доказів до судового розгляду а.ї справи по суті. Стаття гарантує наявність доказів у справі на випадок, коли їх можна втратити до початку судового розгляду.

Поняття забезпечення доказів

2. Забезпеченням доказів є збір судом доказів до відкриття провадження у справі або на стадії підготовчого провадження, якщо надання цих доказів до початку судового розгляду стане неможливим або ускладненим. Докази може бути забезпечено також у період між судовими засіданнями щодо судового розгляду а.ї справи, і навіть в апеляційному провадженні.

Неможливість надання (одержання) доказу може бути пов'язана з майбутнім знищенням, зіпсуттям доказу, очікуваною смертю свідка тощо, а ускладнення у наданні доказу може бути зумовлене обставинами, які вимагатимуть додаткових зусиль, витрати часу та коштів (наприклад, особа, яка може бути свідком, виїжджає за кордон).

3. Інститут забезпечення доказів розкрито у трьох статтях. Крім коментованої, це статті 74 (способи забезпечення доказів) і 75 КАСУ (вимоги до заяви про забезпечення доказів та порядок її розгляду).

Ініціатори забезпечення доказів

4. Право просити суд забезпечити докази мають:

1) заінтересована особа - до відкриття провадження в а.й справі (про відкриття провадження у справі див. статтю 107 КАСУ і коментар до ст. 107 КАСУ);

2) особа, яка бере участь у справі, - після відкриття провадження у справі.

КАСУ не містить визначення терміна "заінтересована особа", але такою особою слід вважати особу, яка має легітимний (правовий) інтерес у вирішенні певного публічно-правового спору, але для того, щоб її майбутнє звернення до суду мало якісь перспективи, їй необхідно забезпечити наявність певних доказів. Заінтересованою можна вважати також особу, яка подає до а. суду позовну заяву і одночасно просить забезпечити докази.

Особами, які беруть участь у справі, є сторони (позивач і відповідач), треті особи та представники сторін і третіх осіб. Найчастіше інтерес у забезпеченні певних доказів існує у позивача, оскільки більшість доказів акумулюється у відповідача - суб'єкта владних повноважень.

5. Згідно з коментованою статтею, суд не має права забезпечувати докази з власної ініціативи. Але це не перешкоджає йому після відкриття провадження у справі збирати докази з власної ініціативи на підставі інших положень КАСУ (частини четверта і п'ята статті 11, частина четверта статті 65, частина п'ята статті 71, пункти 1 і 3 частини другої статті 110).

43. Дослідження та оцінка доказів.

Стаття 138. Дослідження доказів

1. Предметом доказування є обставини, якими обґрунтовуються позовні вимоги чи заперечення або які мають інше значення для вирішення справи (причини пропущення строку для звернення до суду тощо) та які належить встановити при ухваленні судового рішення у справі. 2. Для встановлення обставин, зазначених у частині першій цієї статті, у судовому засіданні заслуховуються пояснення осіб, які беруть участь у справі, показання свідків, досліджуються письмові та речові докази, у тому числі носії інформації із записаною на них інформацією, висновки експертів. 1. Стаття визначає обставини, які належить доказувати в а.й справі, та докази, які досліджуються під час судового розгляду з метою встановлення цих обставин. 2. Дослідження доказів становить основну частину процесуальної діяльності суду та осіб, які беруть участь у справі, під час судового розгляду, що направлена на встановлення обставин, необхідних для правильного вирішення а.ї справи та ухвалення обґрунтованого судового рішення. Адже обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в а.й справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні. Дослідження доказів і предмет доказування 3. Дослідження доказів полягає в безпосередньому сприйнятті під час судового розгляду справи судом та особами, які беруть участь у справі, інформації про обставини, що міститься у передбачених законом носіях доказів (засобах доказування). 4. У судовому засіданні досліджуються докази, які стосуються предмету доказування, що попередньо визначається на стадії підготовчого провадження. Правильне визначення предмету доказування дозволяє суду правильно встановити спірні правовідносини між сторонами та визначити, які докази є належними (містять інформацію щодо предмету доказування). Поняття предмету доказування, що визначене у частині першій цієї статті, роз'яснене у пункті 5 коментарів до статті 70 КАСУ. Підстави для звільнення від доказування обставин, що входять до предмету доказування, встановлені у статті 71 КАСУ. Засоби доказування 5. Дослідження доказів має відбуватися послідовно. У частині другій коментованої статті перелічені джерела доказів (засоби доказування), які допомагають правильно встановити обставини. До таких джерел належать: пояснення осіб, які беруть участь у справі, показання свідків, письмові та речові докази, у тому числі носії інформації із записаною на них інформацією, висновки експертів. Вони наведені у такому порядку, в якому законодавець рекомендує їх досліджувати, хоча після заслуховування пояснень осіб, які беруть участь у справі, суд може встановити інший порядок дослідження доказів (стаття 140 КАСУ). Детальніше про засоби доказування див. пункт 8 коментарів до статті 69 КАСУ.

Стаття 86. Оцінка доказів

1. Суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

2. Ніякі докази не мають для суду наперед встановленої сили.

3. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

1. Стаття визначає загальні правила оцінки доказів судом при розгляді і вирішенні а.ї справи. Вона покликана забезпечити правильне встановлення обставин у справі, яке б не викликало сумнівів. Ніщо у цій статті не повинно тлумачитися як виправдання для суддівського свавілля.

Поняття оцінки доказів

2. Оцінка доказів - це віднайдення відповіді на питання, чи може певна інформація слугувати доказом у справі, а також чи переконують докази кожен окремо та у своїй сукупності у наявності чи відсутності певної обставини у справі.

3. Суд оцінює докази у процесі всього розгляду справи, вирішуючи чи не кожне процесуальне питання. Навіть розглядаючи клопотання про залучення якогось доказу, суд оцінює його під кутом зору належності і допустимості (стаття 70 КАСУ) і може відхилити його вже на цьому етапі без дослідження. Оцінку суд дає і під час дослідження доказів. Наприклад, під час допиту свідків суд може дійти висновку про наявність суперечностей у показаннях свідків, і тоді є підстави для призначення одночасного допиту таких свідків (частина одинадцята статті 141 КАСУ). Усе це попередня оцінка доказів.

Остаточну оцінку суд дає доказам лише при вирішенні справи - тобто у кінцевому судовому рішенні (зазвичай постанові) за результатами розгляду справи. Саме тоді суд повинен встановити усі обставини у справі.

4. Стандарти попередньої оцінки доказів часто є нижчими, ніж при остаточній оцінці. Для ухвалення певного процесуального рішення часто достатньо дотримання таких критеріїв, як "припущення", "висока ймовірність", а от дотримання критерію "переконливості" (упевненості) вимагається далеко не завжди.

Припущення. Наприклад, для призначення повторної експертизи суд повинен лише засумніватися у правильності висновку експерта, зокрема, порівнюючи його з іншими доказами у справі (див. частину другу статті 85 КАСУ). Але не погодитися з висновком експерта суд може лише після досягнення повної упевненості у цьому за результатами остаточної оцінки доказів в судовому рішенні у справі (див. частину п'яту статті 82 КАСУ).

Висока ймовірність. Ось інший приклад - щоб забезпечити а. позов, достатньо дійти висновку, що існує очевидна небезпека заподіяння шкоди правам, свободам чи інтересам позивача до ухвалення рішення в а.й справі. Таким чином, докази не обов'язково повинні переконувати у тому, що таку шкоду буде заподіяно.

Переконливість. Критерій переконливості обов'язково повинен бути дотриманий у судовому рішенні за результатами розгляду справи. Для встановлення обставин у справі при її вирішенні необхідно, щоб докази переконували (упевнювали) у наявності цих обставин. Якщо є докази на користь протилежного твердження - про відсутність таких обставин, то вони не повинні породжувати вагомих сумнівів у тому, що ці обставини дійсно були. За наявності таких сумнівів суд робить висновок про недоведеність певної обставини. Але при цьому слід враховувати, що у справах щодо протиправності рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень діє презумпція вини такого суб'єкта (частина друга статті 71 КАСУ), а тому певну обставину слід вважати встановленою, якщо суб'єкт владних повноважень не навів переконливих доказів щодо відсутності цієї обставини.

Внутрішнє переконання і його підстави

5. Відповідно до частини першої коментованої статті суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням. Однак це не означає, що суд оцінює докази як йому заманеться, свавільно. Таке переконання обов'язково має бути засноване на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Всебічне дослідження доказів означає дослідження всіх належних і допустимих доказів, що є у справі. Суд повинен порівнювати докази із різних засобів доказування, виявляти спільну інформацію і суперечності, відхиляти неналежні та недопустимі докази.

Повне дослідження доказів - дослідження необхідної і достатньої кількості доказів, що дадуть можливість зробити однозначний висновок про обставини, які належало встановити у справі.

Об'єктивне дослідження доказів - дослідження доказів судом неупереджено і безсторонньо, не підлаштовуючи їх під певне рішення у справі.

Безпосереднє дослідження доказів - особисте сприйняття судом доказів із визначених законом джерел у встановленому порядку. Проте це не виключає можливості брати до уваги докази, зібрані, наприклад, за судовим дорученням чи в порядку забезпечення доказів іншим судом тощо, якщо вони досліджені судом, який вирішує справу, у встановленому порядку у сукупності з іншими доказами у справі.

Вільна оцінка доказів

6. Жоден належний і допустимий доказ не має для суду наперед встановленого значення (частина друга коментованої статті), тобто законодавство не встановлює якихось переваг одних засобів доказування над іншими. Будь-яка ієрархія доказів у законодавстві відсутня.

Критерії оцінки доказів

Кожен доказ відповідно до коментованої статті повинен перевірятись судом, досліджуватись і оцінюватись окремо і в сукупності з іншими доказами.

Достовірність доказу у контексті частини третьої коментованої статті означає те, що він, за переконанням суду, адекватно (правдиво) відображає певні обставини у справі.

Достатність доказів означає, що у своїй сукупності вони повинні переконувати у наявності певної обставини. Якщо доказів недостатньо для встановлення певної обставини і суд з об'єктивних причин не зміг усунути таку недостатність на підставі принципу офіційності, тоді суд робить висновок про недоведеність цієї обставини (коли діє презумпція вини суб'єкта владних повноважень відповідно до частини другої статті 71 КАСУ, потрібно пам'ятати, що позивач не повинен доводити неправомірність рішення, дії чи бездіяльності відповідача, а тому суд не може у таких випадках роботи висновок, що позивач не довів неправомірності рішення, дії чи бездіяльності відповідача).

Результати оцінки доказів суд відображає у мотивувальній частині судового рішення, де наводять мотиви врахування чи неврахування окремих доказів (див., наприклад, пункт 3 статті 163 КАСУ).

Оцінка доказів іншими суб'єктами

7. Коментована стаття не заперечує можливості оцінювати докази у справі іншими особами, які беруть участь у справі (наприклад, під час дослідження доказів, в судових дебатах, в апеляційній скарзі), але це їхнє право. Ця стаття покладає обов'язок надавати оцінку доказам на суд.

44. Стаття 41. Фіксування судового засідання технічними засобами

1. Суд під час судового розгляду а.ї справи здійснює повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. У разі неявки у судове засідання всіх осіб, які беруть участь у справі, чи якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності осіб, які беруть участь у справі (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється. 2. Фіксування судового засідання технічним засобом здійснює секретар судового засідання або за розпорядженням головуючого інший працівник апарату суду. 3. Носій інформації, на який здійснювався технічний запис судового засідання (касета, дискета, компакт-диск тощо), є додатком до журналу судового засідання і після закінчення судового засідання приєднується до матеріалів справи. 1. Стаття визначає єдиним способом фіксування судового засідання під час судового розгляду (у судах вищих інстанцій - відповідно апеляційного, касаційного розгляду, розгляду за винятковими обставинами) звукозапис судового засідання технічним засобом. 2. Використання технічного засобу дає можливість з повною точністю зафіксувати перебіг судового засідання, зменшити ймовірність фальшування чи перекручення висловлювань, стимулює суд і учасників процесу до належної поведінки в судовому засіданні. Правова основа статті 3. Стаття 129 КУ гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами визначила одними з основних засад судочинства. На впровадження цих засад у життя і передбачені положення коментованої статті. 4. Частина шоста статті 12 КАСУ з метою забезпечення принципу гласності та відкритості судового розгляду покладає на суд обов'язок забезпечити повне фіксування судового засідання під час судового розгляду справи за допомогою звукозаписувального технічного пристрою. Водночас це не перешкоджає особам, присутнім у судовому засіданні, вести звукозапис судового засідання власним портативним технічним засобом, а за дозволом суду навіть проводити відеозапис (див. частину сьому статті 12 КАСУ). 5. Загальна формула, що суд під час судового розгляду а.ї справи здійснює повне фіксування судового засідання, зважаючи на цілі статті, потребує розширеного тлумачення. Фіксуватися за правилами коментованої статті повинні судові засідання, що проводяться у залі судового засідання, під час: 1) судового розгляду справи в суді першої інстанції (глава 3 розділу III КАСУ); 2) апеляційного розгляду справи (стаття 196 КАСУ); 3) касаційного розгляду справи (стаття 221 КАСУ); 4) судового розгляду справи за винятковими обставинами (частина третя статті 241, стаття 221 КАСУ); 5) розгляду заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами (стаття 252 КАСУ). На наш погляд, повинні фіксуватися також судові засідання, що проводяться в залі судового засідання для вирішення окремих процесуальних питань, таких як: передача справи до іншого а. суду (стаття 22), поновлення чи продовження процесуального строку (стаття 102), забезпечення а. позову (стаття 118), питань, пов'язаних з усуненням недоліків судового рішення (статті 168 - 170), а також з виконанням судового рішення (статті 256, 259 - 265 КАСУ) тощо, оскільки ухвали з цих питань можуть бути предметом перегляду в суді вищої інстанції. Також разом із складанням протоколу можуть фіксуватися шляхом проведення аудіозапису судові засідання, у яких виконується судове доручення або вчиняється окрема процесуальна дія поза залою судового засідання (наприклад, допит свідка у місці його перебування, огляд доказів на місці), якщо для цього є відповідні технічні можливості (див. частину другу статті 45 КАСУ). 6. Перебіг попереднього судового засідання не підлягає фіксуванню ні технічними засобами, ні складенням протоколу. Разом із тим фіксування попереднього судового засідання може вестися з ініціативи суду для закріплення окремих процесуальних дій, що вчиняються у його ході і мають значення для подальшого розгляду справи, зокрема, усної заяви сторони (третьої особи) про підтвердження повноважень свого представника, усних заяв сторін про досягнення примирення чи про визнання певних обставин. Альтернативним може бути варіант, коли суд схилятиме сторони та інших осіб, які беруть участь у справі, до письмового оформлення таких заяв. Суд не повинен фіксувати судовий (апеляційний, касаційний) розгляд справи, який відбувається в порядку письмового провадження, оскільки відповідно до пункту 10 статті 3 КАСУ такий розгляд проводиться без судового засідання. Не належить фіксувати попереднє судове засідання під час касаційного провадження (стаття 2201 КАСУ), а також вирішення питання про допуск скарги до провадження за винятковими обставинами (стаття 240 КАСУ), оскільки в обох випадках судове засідання за своїм змістом є нарадою суддів, таємницю якої охороняє стаття 154 КАСУ. 7. Фіксування судового процесу технічними засобами - технічний запис судового засідання за допомогою комплексу з фіксування судового процесу, що включає в себе створення аудіофонограми судового засідання. 8. Суд здійснює повне фіксування судового засідання за допомогою спеціального звукозаписувального технічного засобу. ЗУ "Про судоустрій України"103 від 7 лютого 2002 року обов'язок забезпечувати суди необхідними технічними засобами фіксування судового процесу покладено на Державну судову адміністрацію України (пункт 14 частини першої статті 126). Сьогодні найпоширенішою в судах системою фіксування судового процесу є комплекс звукозапису "Оберіг", що являє собою персональний комп'ютер з мікшером (може бути вбудований у системний блок), 1 - 6 мікрофонами, навушниками, динаміками, блоком безперебійного живлення та відповідним програмним забезпеченням. 9. Коментована стаття покладає обов'язок фіксувати судове засідання на секретаря судового засідання. Головуючий своїм розпорядженням може доручити фіксування судового засідання іншому працівникові суду з відповідною підготовкою. Секретар чи інший працівник допускається до звукозапису за наявності сертифіката про проходження курсу навчання за темою "Технічне фіксування судового процесу". Відповідно до підпункту "ж" пункту 2.9 Тимчасового положення про службу судових розпорядників та організацію її діяльності, затвердженого наказом Державної судової адміністрації України від 21 квітня 2004 року N 51/04, судовий розпорядник, за розпорядженням головуючого, зобов'язаний надавати допомогу секретарю судового засідання у забезпеченні фіксування судового процесу технічними засобами. Також під час підготовки секретарем судового засідання до роботи технічних засобів фіксування та здійснення фіксування судового процесу судовий розпорядник вживає заходів безпеки щодо недопущення виведення їх з ладу присутніми в залі особами (пункт 3.6.7 Інструкції про порядок забезпечення старшими судовими розпорядниками та судовими розпорядниками проведення судового засідання, їх взаємодії з правоохоронними органами, затвердженої наказом Державної судової адміністрації України від 18 жовтня 2004 року N 182/04). 10. Єдиний порядок фіксування судового процесу технічними засобами встановлено Інструкцією про порядок фіксування судового процесу технічними засобами, затвердженою наказом Державної судової адміністрації України від 21 липня 2005 року N 84. Відповідно до Інструкції секретар судового засідання перед початком роботи зобов'язаний: 1) перевірити комплекс звукозапису на відсутність ознак втручання в його конструкцію, цілісність пломб; 2) увімкнути комплекс звукозапису, зареєструватись у системі; 3) перевірити годинник та календар комплексу звукозапису на предмет відповідності поточним даті та часу; 4) перевірити наявність вільного місця на внутрішньому носії комплексу звукозапису; 5) перевірити працездатність пристроїв, провести тестування для перевірки того, що складові комплексу звукозапису (мікрофони, мікшер тощо) працюють нормально та запис іде правильно. Тестовий запис зберігається разом з фонограмою судового засідання. Дані про результати перевірки (прізвище, ім'я, по батькові секретаря судового засідання, інвентарний номер комплексу звукозапису, дата та час за показниками перевірки комплексу звукозапису, відомості про вільне місце, "комплекс звукозапису працездатний") вносяться до журналу судового засідання. Технічне фіксування судового процесу починається з моменту відкриття судового засідання. Протягом судового засідання секретар судового засідання веде журнал судового засідання за допомогою спеціальної програми звукозапису. У разі необхідності секретар звертається до суду з проханням зобов'язати учасників засідання говорити голосніше. Якщо виявлено ознаки непрацездатності обладнання комплексу звукозапису, секретар судового засідання доповідає головуючому про неможливість подальшого фіксування судового процесу. Після закінчення судового засідання секретар судового засідання зберігає журнал, роздруковує і підписує його та передає для долучення до матеріалів справи, створює архівну та робочу копії фонограми (на окремих компакт-дисках). Архівна копія має бути здана архіваріусу до кінця робочого дня, а робоча копія додається до справи. Оригінал фонограми записується на комплекс звукозапису залу судового засідання, зберігається тимчасово на комп'ютері чи пристрої, з якого безпосередньо робилося фіксування, та не може бути стертим, доки не відбулося створення архівної та робочої копій. Відповідно до частини третьої коментованої статті носій інформації (компакт-диск із робочою копією) є додатком до журналу судового засідання і після закінчення судового засідання приєднується до матеріалів справи у спеціальному конверті, на якому зазначаються такі відомості: номер судової справи; серійний номер компакт-диска; дата судового засідання; підпис секретаря судового засідання; примітка. Перехідний період 11. Після набрання чинності Конституцією України у 1996 році і навіть КАСУ у 2005 році держава не змогла створити належних умов для виконання відповідних вимог про повне фіксування судового засідання технічними засобами. Суди не отримали достатньої кількості залів судових засідань, обладнаних технічними засобами фіксації судового процесу. Тому у вересні 2005 року терміново були внесені зміни до ЦПКУ і КАСУ, якими до 1 січня 2008 року судам було дозволено і далі фіксувати перебіг судових засідань складанням протоколу, якщо не було вимоги особи, яка бере участь у справі, чи ініціативи суду щодо проведення фіксування технічними засобами. Детальніше про це див. пункт 21 розділу VII "Прикінцеві та перехідні положення" КАСУ.

Стаття 42. Ведення журналу судового засідання

1. Одночасно із технічним записом судового засідання секретарем судового засідання ведеться журнал судового засідання.

2. У журналі судового засідання зазначаються такі відомості:

1) рік, місяць, число і місце судового засідання;

2) найменування а. суду, який розглядає справу, прізвище та ініціали судді (суддів), секретаря судового засідання;

3) справа, що розглядається, ім'я (найменування) сторін та інших осіб, які беруть участь у справі;

4) номер носія інформації;

5) порядковий номер вчинення процесуальної дії;

6) назва процесуальної дії;

7) час вчинення процесуальної дії;

8) інші відомості, встановлені цим Кодексом.

3. Журнал судового засідання ведеться секретарем судового засідання та підписується ним невідкладно після судового засідання і приєднується до справи.

1. Стаття встановлює необхідність ведення журналу судового засідання одночасно із аудіозаписом судового засідання. Журнал судового засідання відіграє допоміжну роль, оскільки дозволяє легко орієнтуватися при відшукуванні потрібного фрагмента аудіозапису судового засідання для прослуховування, а також фіксує зміст певних юридично значимих процесуальних дій.

Журнал судового засідання, його призначення

2. Журнал судового засідання є засобом фіксування переліку процесуальних дій, що відбуваються під час судового засідання.

На відміну від протоколу, журнал судового засідання містить у хронологічному порядку лише назви процесуальних дій із зазначенням часу їх учинення і найчастіше не відтворює їхнього змісту. Таким чином, це документ технічного характеру, який не дає можливості скласти уявлення про те, як саме відбувалося судове засідання, хто що сказав тощо, оскільки з цією метою проводився аудіозапис. Журнал дає можливість при прослуховуванні аудіозапису судового засідання віднайти і прослухати потрібний фрагмент (наприклад, показання певного свідка).

Але у випадках, визначених цим Кодексом (див. нижче), у журналі фіксується також зміст певних, чітко визначених, процесуальних дій.

Вимоги до журналу судового засідання

3. Частина друга коментованої статті встановлює, яка саме інформація повинна обов'язково міститися у журналі судового засідання, тобто:

1) рік, місяць, число і місце судового засідання;

2) найменування а. суду, який розглядає справу (відповідно до указу Президента України про його утворення), прізвище та ініціали судді (суддів), які розглядають справу, секретаря судового засідання;

3) справа, що розглядається (вид справи - а., її номер, предмет а. позову); імена фізичних осіб (найменування органів та юридичних осіб), які є сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі і присутні у судовому засіданні, із зазначенням їхнього процесуального статусу;

4) номер носія інформації, тобто серійний номер компакт-диска, на який буде зроблено архівну копію запису;

5) порядковий номер, час і назва процесуальної дії (наприклад, відкриття судового засідання; пояснення позивача; допит свідка), ім'я особи, яка її вчиняє;

6) інші відомості, встановлені КАСУ. Такими відомостями необхідно вважати інформацію про зміст певної процесуальної дії, яка подається поруч із назвою цієї дії та іменем особи, яка її вчинила. КАСУ передбачає необхідність занесення до журналу судового засідання:

а) усної заяви довірителя під час судового засідання про підтвердження повноважень представника, який здійснюватиме представництво на основі договору (частина перша статті 58);

б) відомостей про відтворення звукозапису чи демонстрацію відеозапису, основні технічні характеристики обладнання та носіїв інформації із зазначенням часу відтворення (демонстрації) (частина перша статті 146);

в) змісту усних ухвал, що постановлені судом без виходу до нарадчої кімнати (частина сьома статті 160).

4. Крім того, Інструкцією про порядок фіксування судового процесу технічними засобами, затвердженою наказом Державної судової адміністрації України від 21 липня 2005 року N 84, передбачено, що перед номером носія інформації необхідно вказати, за допомогою якого комплексу звукозапису проводиться фіксування, його інвентарний номер, розмір вільного місця на внутрішньому диску комплексу, а також зазначити про працездатність комплексу за результатами його перевірки. Додатком до цієї Інструкції затверджено бланк журналу судового засідання.

Порядок ведення журналу судового засідання

5. Складає журнал судового засідання у напівавтоматичному режимі (з допомогою спеціальної комп'ютерної програми "Діловодство суду") секретар судового засідання.

Після судового засідання секретар роздруковує журнал судового засідання, підписує його та приєднує до справи. Головуючий до складання і підписання журналу судового засідання не має ніякого відношення, тому що це документ технічного характеру, який не має важливого юридичного значення, оскільки значення має фонограма судового засідання.

6. Журнал є невід'ємною частиною матеріалів а.ї справи разом із робочою копією фонограми судового засідання на компакт-диску.