Часть II. Постатейный комментарий главы 48 "Производство в надзорной инстанции" Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации

Статья 402. Право обжалования вступивших в законную силу приговора, определения, постановления суда

1. Субъектами производства в надзорной инстанции являются:

а) субъекты обжалования судебных решений;

б) субъекты рассмотрения надзорной жалобы или представления;

в) субъекты рассмотрения уголовного дела - Президиум Верховного Суда РФ (ПВС РФ), СК ВС РФ и ВК ВС РФ, президиумы республиканских, областных и равных им судов;

г) судьи-докладчики ПВС РФ, президиумов республиканских, областных и равных им судов.

2. Субъектами обжалования являются участники процесса и иные лица, чьи законные интересы затрагиваются судебным решением, вступившим в законную силу, которые законом (ст. 123, ст. 402 УПК РФ) наделены правом обжалования судебных решений, вступивших в законную силу, путем подачи надзорного представления (если это прокурор) или надзорной жалобы (если это иные лица) в суд надзорной инстанции на предмет отмены или изменения состоявшегося судебного решения.

3. К субъектам обжалования законом отнесены подозреваемый, обвиняемый, осужденный, оправданный, их защитники или законные представители, потерпевший, его представитель и прокурор.

В современной процессуальной литературе неоднократно была высказана точка зрения, что круг субъектов обжалования строго определен законом (ст. 402 УПК РФ) и расширительному толкованию не подлежит *(60). С такой точкой зрения согласиться нельзя, поскольку совершенно очевидно, что круг участников уголовного судопроизводства, имеющих право на обжалование решения суда, вступившего в законную силу, значительно шире, чем тот, который определен в законе. Например, гражданский истец, гражданский ответчик и их представители в соответствии с п. 18 ч. 4 ст. 44 и п. 14 ч. 1 ст. 54 УПК РФ наделены правом обжалования приговора, определения или постановления суда в части, касающейся гражданского иска. Между тем в качестве субъектов обжалования они не указаны, что явно свидетельствует о пробеле в законе, который подлежит восполнению.

Президиумом ВС РФ по правилам гл. 48 УПК РФ в 2003-2004 гг. рассмотрены в порядке надзора по существу дела в отношении некоторых категорий лиц, которые также не указаны законе в качестве субъектов обжалования. Это экстрадируемые, т.е. лица, выдаваемые другому государству для осуществления в отношении них уголовного преследования (или лица, осужденные к лишению свободы, передаваемые для отбывания государству, гражданами которого они являются) *(61); лица, осужденные судами других государств, переданные в Российскую Федерацию для отбывания наказания в виде лишения свободы, в отношении которых судами приняты решения о признании приговора другого государства и о приведении его в соответствие с уголовным законом Российской Федерации *(62); лица, в отношении которых применяется особый порядок производства по уголовному делу: члены Совета Федерации, депутаты Государственной Думы, судьи, следователи, адвокаты и другие лица, перечисленные в ст. 447 УПК РФ *(63). Хотя названные лица и не указаны в законе, высшая надзорная инстанция страны признала их в качестве субъектов обжалования судебного решения в порядке надзора, исходя из равенства всех участников процесса перед судом и конституционного права на судебную защиту в надзорной инстанции.

Пробел в законе очевиден, поскольку, в отличие от названных категорий лиц, другому участнику уголовного судопроизводства - прокурору право обжалования любого судебного решения в порядке надзора предоставлено.

В число лиц, которые вправе обжаловать судебное решение в порядке надзора, законодатель не включил частного обвинителя, заявителя (в случае отказа в принятии дела частного обвинения к производству мирового судьи) и лицо, в отношении которого уголовное дело прекращено (в суде первой, второй или надзорной инстанции).

4. Закон предоставляет право обжалования процессуального действия и принимаемого процессуального решения не только участникам уголовного судопроизводства, но и иным лицам, если названными действиями и решениями затрагиваются их законные права и интересы (ст. 123 УПК РФ). К таким лицам, например, могут быть отнесены родственники лица, подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления, на имущество которых наложен арест в целях обеспечения исполнения приговора в части гражданского иска (ст. 115 УПК РФ). В судебной практике имеют место случаи отказа в принятии надзорных жалоб от этих лиц в связи с тем, что о них ничего не сказано в ст. 402 УПК РФ.

Конституционный Суд РФ в определении от 22 января 2004 г. весьма своевременно сформулировал правовую позицию, смысл которой заключается в том, что "отсутствие в ст. 402 УПК РФ указания на право обвиняемого обжаловать принятые в отношении него до постановления приговора и вступившие в законную силу постановления и определения суда не может расцениваться как основание для лишения этого участника уголовного судопроизводства права на подобное обжалование. Уголовно-процессуальный кодекс РФ гарантирует любому участнику уголовного судопроизводства право обжаловать решения суда в той части, в какой они затрагивают их интересы (в ст. 123 УПК РФ речь идет и о иных лицах), и не предусматривает каких-либо изъятий из числа судебных решений, подлежащих обжалованию в порядке надзора (ст. 403 УПК РФ)" *(64).

В этой связи нельзя согласиться с мнением некоторых авторов о том, что "иные участники процесса" и "заинтересованные лица", чьи права и законные интересы затрагиваются судебным решением, вступившим в законную силу, вправе обратиться к прокурору, который, при обоснованности требования, приносит представление *(65).

Очевидно, что правильная по существу попытка законодателя привести в законе исчерпывающий перечень участников процесса - субъектов обжалования оказалась не совсем удачной. Автор настоящего комментария предлагает изложить ч. 1 ст. 402 УПК РФ в следующей редакции: "Участники уголовного судопроизводства, а также иные лица, чьи законные права и интересы затрагиваются судебным решением, вправе ходатайствовать о пересмотре вступивших в законную силу приговора, определения, заключения и постановления суда в порядке, установленном настоящей главой". Думается, что такая редакция более предпочтительна, поскольку, с одной стороны, круг субъектов обжалования обозначен более определенно, а с другой - предлагаемая редакция открывает доступ к правосудию не только участникам процесса, но и иным лицам, исчерпывающий круг которых вряд ли возможно и уместно приводить в законе.

5. Полномочия прокурора, осужденного, потерпевшего, гражданского истца и гражданского ответчика на подачу надзорной жалобы не требуют какого-либо специального подтверждения. Законные представители, перечисленные в п. 12 ст. 5 УПК РФ, пользуются такими полномочиями на основании закона.

Полномочия защитника - адвоката должны быть подтверждены ордером, а полномочия других защитников, указанных в ч. 2 ст. 49 УПК РФ - определением (постановлением) суда, которым названные лица допущены в качестве защитников. Подтверждение полномочий "иных лиц, чьи законные права и интересы затрагиваются судебным решением", законом не предусмотрено. В каждом конкретном случае, с учетом доводов, изложенных в надзорной жалобе и приобщенных к ней процессуальных и иных документов, судья принимает решение о том, является ли данное лицо субъектом обжалования судебного решения, вступившего в законную силу. Ответ на этот вопрос зависит от того, затрагивает ли судебное решение интересы этого лица (ст. 123 УПК РФ).

6. Осужденный, содержащийся под стражей, вправе по доверенности передать свои полномочия на подачу надзорной жалобы и выступление в суде надзорной инстанции близкому родственнику или иному лицу. В данном случае процессуального решения суда о допуске этих лиц к участию в деле не требуется, поскольку они выступают не в роли защитников, а в роли представителей осужденного *(66).

7. Если защитника, по надзорной жалобе которого было возбуждено надзорное производство, с согласия осужденного заменил другой защитник, последний вправе до начала судебного заседания подать дополнительную надзорную жалобу, изложив в ней дополнительные доводы.

8. Надзорные жалоба или представление могут быть внесены в суд надзорной инстанции лишь по вступлении судебного решения в законную силу, т.е. по истечении установленного срока на обжалование приговора или иного решения в кассационном порядке либо после рассмотрения дела в суде кассационной или суде надзорной инстанции.

9. Надзорная жалоба потерпевшего, его представителя и надзорное представление прокурора, в которых ставится вопрос о пересмотре обвинительного приговора, а также определения и постановления суда в связи с необходимостью применения уголовного закона о более тяжком преступлении ввиду мягкости наказания или по иным основаниям, влекущим за собой ухудшение положения осужденного, а также оправдательного приговора либо определения или постановления суда о прекращении уголовного дела, могут быть поданы в суд надзорной инстанции лишь в течение одного года по вступлении их в законную силу.

10. Закон не предусматривает каких-либо ограничений во времени для внесения в суд надзорной инстанции надзорной жалобы или представления, в которых ставится вопрос о пересмотре судебных решений в сторону улучшения положения осужденного. Такие надзорные ходатайства могут быть поданы как в период отбывания наказания, так и после отбытия наказания и погашения судимости.

11. В случае смерти осужденного в целях его реабилитации надзорная жалоба может быть внесена в суд надзорной инстанции лицами, наделенными законом правом обжалования судебного решения в порядке надзора.

12. Надзорное представление прокурора не имеет каких-либо преимуществ по сравнению с надзорной жалобой осужденного, его защитника или жалобой другого лица, наделенного правом обжалования судебного решения в порядке надзора. Каждое из этих надзорных ходатайств в равной степени может стать поводом для возбуждения надзорного производства при наличии оснований, предусмотренных законом.

Статья 403. Суды, рассматривающие надзорные жалобу или представление

1. Предметом надзорного производства (в узком смысле слова) являются судебные решения, вступившие в законную силу, в случае их обжалования в установленном законом порядке, а именно: приговор, определение, постановление суда. Перечень таких решений, приведенный в ст. 403 УПК РФ, по замыслу законодателя, вероятно, должен считаться исчерпывающим. Между тем судебная практика убедительно показывает, что далеко не все судебные решения, подлежащие пересмотру в порядке надзора, перечислены в ст. 403 УПК РФ. Судебная практика применения положений гл. 48 УПК РФ выявила пробел в законе. В частности, законодатель не предусмотрел в ст. 403 УПК РФ в качестве предмета пересмотра в порядке надзора заключение суда о наличии признаков преступления в действиях лиц, в отношении которых гл. 52 УПК РФ предусмотрен особый порядок производства по уголовному делу. Между тем такие судебные решения являются предметом рассмотрения суда надзорной инстанции *(67).

Не урегулирован в законе и вопрос о том, какой суд надзорной инстанции вправе пересмотреть в порядке надзора постановление председателя суда или его заместителя об изменении территориальной подсудности уголовного дела, принятого в порядке, установленном ч. 3, 4 и 6 ст. 125 УПК РФ. В практике Верховного Суда РФ этот вопрос разрешен следующим образом. Надзорное ходатайство о пересмотре постановления заместителя Председателя Верховного Суда РФ об изменении территориальной подсудности после возбуждения надзорного производства судьей Верховного Суда РФ было передано на рассмотрение ПВС РФ, который и принял решение по существу ходатайства *(68). Представляется, что постановление председателя или заместителя председателя областного и равного ему суда либо руководителей окружного (флотского) военного суда об изменении подсудности, применительно к положениям ст. 403 УПК РФ, могут быть обжалованы в СК ВС РФ или в ВК ВС РФ, если постановление не пересматривалось в кассационном порядке.

2. Отдельного внимания заслуживает вопрос о возможности, необходимости и порядке пересмотра постановления ПВС РФ.

Как известно, ранее действовавший уголовно-процессуальный закон (УПК РСФСР) не предусматривал возможность пересмотра постановления ПВС РФ (РСФСР). Однако Генеральный прокурор СССР, Председатель Верховного Суда РФ (РСФСР) и их заместители были наделены правом опротестования названного судебного решения в Пленум ВС РФ (РСФСР). С прекращением существования СССР такая возможность оказалась утраченной и в период 1992-1995 гг. постановления ПВС РФ не пересматривались, поскольку никто из должностных лиц, наделенных правом принесения протеста, включая высших должностных лиц, не был наделен правом опротестования судебного решения высшей надзорной инстанции РФ (п. 5 ч. 2 ст. 371 УПК РСФСР). Кроме того, не предусматривал закон и судебную инстанцию, которая была бы правомочна, в случае установления судебной ошибки, пересмотреть постановление ПВС РФ и ранее вынесенные судебные решения.

2 февраля 1996 г. Конституционный Суд РФ по результатам рассмотрения жалоб ряда граждан, в которых ставился вопрос о неконституционности ст. 371, 374 и 384 УПК РСФСР, признал положение п. 4 ч. 2 ст. 384 УПК РСФСР, которое ограничивает круг оснований к возобновлению уголовного дела лишь обстоятельствами, "неизвестными суду при постановлении приговора или определения", и в силу этого препятствует в случае исчерпания возможностей судебного надзора исправлению судебных ошибок, нарушающих права и свободы человека и гражданина, не соответствующим Конституции РФ, ее ст. 15 (ч. 4), 18, 21 (ч. 1), 45, 46, 55 (ч. 2 и 3). В названном Постановлении Конституционный Суд РФ сформулировал правовую позицию, согласно которой "установление уголовно-процессуальным законом конечной судебно-надзорной инстанции, решения которой не подлежат пересмотру в порядке надзора, само по себе не влечет отказа в праве на судебную защиту для граждан, чьи права нарушены в результате судебной ошибки, поскольку наряду с обычными предусмотрены и дополнительные способы защиты этих прав в процедуре возобновления производства в порядке статей 384-390 УПК РСФСР". По мнению Конституционного Суда РФ, пересмотр судебного решения высшей надзорной инстанции в целях устранения судебной ошибки может и должен иметь место посредством возобновления производства по уголовному делу, причем по более широкому кругу оснований, чем это было предусмотрено в УПК РСФСР. Суд констатировал, что "....вытекающее из п. 4 ч. 2 ст. 384 УПК РСФСР ограничение круга оснований возобновления дел не отвечает конституционно провозглашенным требованиям государственной защиты прав и свобод" *(69).

Законодатель, до введения в действие нового УПК, не отреагировал на правовую позицию Конституционного Суда РФ. Тем не менее данная позиция была адекватно воспринята судом, и судебной практике известны далеко не единичные случаи пересмотра постановлений ПВС РФ в период с 1996 г. по 2002 г. В связи с тем что порядок пересмотра решения высшей надзорной инстанции законодательно не был урегулирован законом, судебная практика пошла по пути возбуждения процедуры пересмотра посредством внесения в Президиум так называемого заключения Председателя Верховного Суда РФ или его заместителя, в котором обосновывалась необходимость пересмотра постановления. Если заключение было обоснованным, ПВС РФ отменял ранее вынесенное им в порядке надзора постановление и передавал уголовное дело на новое судебное рассмотрение в порядке надзора. Причем такой порядок пересмотра постановления ПВС РФ сохранился и после введения в действие гл. 48 УПК РФ.

Так, ПВС РФ 27 октября 2004 г., рассмотрев уголовное дело по заключению заместителя Председателя Верховного Суда РФ в отношении Ш., отменил свое же постановление от 18 августа 2004 г. и передал дело на новое рассмотрение Президиума в порядке надзора в связи с тем, что было нарушено право осужденного на участие в заседании суда надзорной инстанции *(70). Как видно из постановления, ПВС РФ руководствовался нормами, регулирующими производство в надзорной инстанции.

Сложившаяся судебная практика представляется небесспорной, поскольку названный порядок судопроизводства не предусмотрен ни гл. 48, ни гл. 49 УПК РФ. Председатель Верховного Суда РФ и его заместители, во-первых, не наделены законом правом внесения в Президиум заключения на предмет пересмотра постановления ПВС РФ, а во-вторых, заключение не может рассматриваться по правилам надзорного производства, так как не является поводом для его возбуждения. Право внесения в ПВС РФ заключения о возобновлении производства по уголовному делу, в соответствии со ст. 416 УПК РФ, принадлежит прокурору (за исключением случаев, предусмотренных ч. 5 ст. 415 УПК РФ), и рассматривается оно в порядке, установленном гл. 49 УПК РФ. Более того, такая практика противоречит правовой позиции Конституционного Суда РФ, сформулированной в Постановлении от 2 февраля 1996 г.

Думается, что решение высшей надзорной инстанции может быть пересмотрено в целях устранения судебной ошибки только в порядке возобновления производства ввиду новых обстоятельств. При этом любая судебная ошибка, влекущая в соответствии с законом отмену или изменение судебного решения (с учетом особенностей оснований для пересмотра в сторону ухудшения положения осужденного), должна рассматриваться в качестве "нового обстоятельства". Ограничение законодателем круга новых обстоятельств лишь такими, которые устраняют преступность и наказуемость деяния (п. 2 ч. 2 ст. 413 УПК РФ), следует рассматривать в контексте Постановления Конституционного Суда РФ от 2 февраля 1996 г.

3. Предметом надзорного производства, в зависимости от волеизъявления субъектов обжалования, впрочем, как и от усмотрения субъектов рассмотрения надзорных ходатайств, могут быть либо только решения суда первой или апелляционной инстанции, если они не были обжалованы в кассационном порядке, либо только решения кассационной или надзорной инстанции, равно как и различные комбинации указанных решений.

4. Субъектами рассмотрения уголовного дела являются суды надзорной инстанции, которые в порядке надзора рассматривают уголовные дела по жалобам и представлениям на вступившие в законную силу приговоры, определения, постановления и заключения судов. Совокупность всех таких судов образует систему судебно-надзорных инстанций. В действующем уголовно-процессуальном законодательстве предусмотрено два вида надзорных инстанций: президиум суда надзорной инстанции и коллегия, которые образуют три уровня судов надзорной инстанции. Исчерпывающий перечень ст. 403 УПК РФ включает в себя: ПВС РФ, президиумы верховных судов республик, президиумы краевых и областных судов, судов городов федерального значения, судов автономных областей и автономных округов, президиумы окружных (флотских) военных судов, СК ВС РФ, ВК ВС РФ. В этой же статье определена и компетенция той или иной надзорной инстанции.

Президиумы судов субъектов Российской Федерации имеют право рассматривать дела по жалобам и представлениям на приговор и постановление мирового судьи, решение суда апелляционной инстанции, приговор, определение и постановление районного суда, кассационное определение суда субъекта федерации.

Судебная коллегия по уголовным делам ВС РФ вправе рассматривать дела по жалобам и представлениям на указанные выше судебные решения, если они не обжаловались в порядке надзора в президиум суда субъекта федерации, а также на приговор, определение и постановление суда субъекта федерации, если они не были предметом рассмотрения СК ВС РФ, и на постановление президиума этого же суда.

Президиум окружного (флотского) военного суда наделен полномочиями по рассмотрению надзорных жалобы или представления на кассационное определение этого же суда и судебные решения гарнизонного военного суда.

Военная коллегия ВС РФ рассматривает дела по жалобам и представлениям на судебные решения гарнизонного военного суда и кассационное определение окружного (флотского) военного суда, если они не обжаловались в президиум этого суда, и дела по жалобам и представлениям на приговор, определение и постановление окружного (флотского) военного суда, если они не были предметом рассмотрения Верховным Судом РФ.

Президиум ВС РФ рассматривает дела по жалобам и представлениям на определения Кассационной коллегии Верховного Суда РФ, приговор и определение СК ВС РФ или ВК ВС РФ, постановление судьи Верховного Суда РФ о назначении судебного заседания.

5. В соответствии с законом в Верховном Суде РФ действуют две судебно-надзорные инстанции: Президиум, в компетенцию которого входит исключительно пересмотр судебных решений, вступивших в законную силу, а также Судебная и Военная коллегии, на которые пересмотр судебных решений в порядке надзора возложен законом дополнительно, наряду с рассмотрением дел по первой и второй инстанции.

6. В процессуальной литературе была высказана мысль о том, что в соответствии с п. 2 ст. 403 УПК РФ стороны вправе обжаловать в порядке надзора судебное решение мирового судьи, районного суда, кассационное определение областного и приравненного к нему суда (т.е. судебные решения, постановленные судами, нижестоящими по отношению к суду субъекта федерации, а также решения суда апелляционной инстанции, о которых почему-то не говорится) только дважды: сначала в президиум областного и приравненного к нему суда, затем, в случае несогласия с решением президиума, - в СК ВС РФ *(71). Названная идея в целом достаточно конструктивная, и ее реализация может иметь практическое значение. Законодатель не только в принципе сохранил систему судов надзорной инстанции и порядок прохождения жалобы от суда нижестоящего к суду вышестоящему, но и снял ограничения, установленные ч. 2 ст. 383 УПК РСФСР для пересмотра судебных решений мирового судьи. Последнее решение представляется небесспорным, поскольку, открывая дорогу к многократному пересмотру судебного решения мирового судьи, законодатель оставил без внимания правовую позицию Европейского суда по правам человека, смысл которой заключается в том, что пересмотр окончательного судебного решения может иметь место лишь в разумные сроки. В этой связи представляется целесообразным не только восстановление положений ч. 2 ст. 383 УПК РСФСР, но и установление законодателем ограничения числа надзорных инстанций, например, в зависимости от категории преступления: президиум областного и приравненного к нему суда - высшая надзорная инстанция для судебных решений мирового судьи и решений районного суда о преступлениях небольшой и средней тяжести. Судебное решение районного суда о тяжком и особо тяжком преступлении, при соблюдении требования инстанционности, может стать последовательно предметом проверки в порядке надзора в двух инстанциях: в президиуме областного и приравненного к нему суда и в СК ВС РФ. Названные процессуальные гарантии вполне достаточны как с точки зрения выявления и устранения судебной ошибки, так и с точки зрения реализации гражданином права на судебную защиту. Статья 126 Конституции РФ предполагает осуществление судебного надзора за деятельностью нижестоящих судов со стороны Верховного Суда РФ. Реализация названной компетенции вполне может быть возложена на СК ВС РФ и ВК ВС РФ, которые выступали бы в роли высшей надзорной инстанции по пересмотру указанных судебных решений.

7. По отношению друг к другу надзорные инстанции подразделяются на вышестоящие и нижестоящие, хотя такое деление прямо и не предусмотрено законом. Такой вывод можно сделать из положений ч. 6 ст. 410 УПК РФ о том, что указания суда надзорной инстанции обязательны при повторном рассмотрении данного уголовного дела судом нижестоящей инстанции. В зависимости от объема компетенции суды надзорной инстанции приведены в законе "по возрастающей": от нижестоящей надзорной инстанции к вышестоящей.

8. Науке уголовного процесса известно такое понятие, как "требование инстанционности". Под требованием инстанционности понимается строгое соблюдение субъектом обжалования такого порядка, при котором надзорное ходатайство вносится последовательно от нижестоящего суда надзорной инстанции к вышестоящему. Названное требование в законе не предусмотрено, но оно вытекает непосредственно из положений ст. 403 УПК РФ. Так, например, ПВС РФ вправе в порядке надзора пересмотреть судебное решение СК ВС РФ или ВК ВС РФ, а они, в свою очередь, правомочны пересмотреть решения нижестоящих надзорных инстанций - президиумов соответствующих судов.

Пленум ВС РФ в своем постановлении обращает внимание судов на то, что в тех случаях, когда рассмотрение дела по протесту в порядке надзора в отношении одних осужденных (оправданных) входит в компетенцию нижестоящей, а в отношении других - в компетенцию вышестоящей надзорной инстанции, дело должно рассматриваться вышестоящей надзорной инстанцией в отношении всех лиц, по которым принесен протест. Поэтому, если дело в отношении одного или нескольких осужденных (оправданных) рассматривалось президиумом областного или соответствующего ему суда, протест в отношении этих лиц и других осужденных (оправданных), дело о которых в порядке надзора не рассматривалось, подлежит рассмотрению в СК ВС РФ. Дело, которое по протесту в порядке надзора рассматривалось вышестоящей инстанцией, может быть рассмотрено судом нижестоящей инстанции лишь в отношении тех осужденных (оправданных), решение о которых ранее не принималось ни одной из этих инстанций *(72).

Необходимость соблюдения требования инстанционности очевидна. Во-первых, это упорядочивает процедуру надзорного производства в целом, так как обеспечивает равномерное распределение надзорных ходатайств между надзорными инстанциями. Во-вторых, устранение судебной ошибки уже в нижестоящей надзорной инстанции приближает момент восстановления нарушенного права и исключает необходимость обращения в вышестоящие надзорные инстанции. В-третьих, соблюдение инстанционности способствует реализации на практике права заинтересованного лица на непосредственное участие в заседании суда надзорной инстанции. Между тем отсутствие в законе самого понятия требования инстанционности при рассмотрении дела, равно как и при рассмотрении жалобы или представления, создает определенные неясности и проблемы.

В.И. Радченко совершенно справедливо указывает на то, что новый УПК исходит из принципа строгого соблюдения последовательности рассмотрения дела в надзорной инстанции, т.е. вышестоящая надзорная инстанция не может принять к своему производству дело, если оно не было разрешено в нижестоящей надзорной инстанции, которой подведомственно рассмотрение надзорной жалобы (представления) *(73).

Нижестоящий суд надзорной инстанции не вправе рассматривать в порядке надзора дело в отношении того же осужденного, если оно уже пересматривалось в вышестоящей надзорной инстанции, поскольку такой суд не наделен полномочиями по отмене либо изменению решений суда вышестоящего. Однако в судебной практике имеют место случаи, когда, например, СК ВС РФ рассмотрела в порядке надзора дело вместо президиума соответствующего суда, т.е. решение принято с нарушением требования инстанционности. До введения в действие положений гл. 48 УПК РФ судебная практика не признавала существенным, влекущим отмену судебного решения, нарушение правила инстанционности. Насколько известно, в современной надзорной практике не было отмен судебных решений по данному основанию. Тем не менее совершенно очевидно, что в случае нарушения инстанционности можно говорить об определенном ущемлении права на судебную защиту того или иного субъекта обжалования, поскольку его надзорное ходатайство не было предметом рассмотрения суда нижестоящей надзорной инстанции.

В этой связи было бы целесообразным законодателю в ст. 404 УПК РФ указать на то, что надзорные ходатайства рассматриваются с соблюдением требования инстанционности, а в ст. 5 УПК РФ дать понятие этого требования, что позволит упорядочить процедуру производства в надзорной инстанции.

9. В п. 5 комментируемой статьи под определением СК ВС РФ или ВК ВС РФ следует иметь в виду судебные решения, вынесенные в кассационном порядке и в порядке надзора.

Статья 404. Порядок принесения надзорных жалобы или представления

1. В соответствии с ч. 1 комментируемой статьи надзорные жалоба или представление направляются непосредственно в суд надзорной инстанции, т.е. в президиум республиканского, областного или равного им суда, в СК ВС РФ, в ВК ВС РФ либо в ПВС РФ.

В связи с этим надзорная жалоба осужденного, адресованная прокурору, должна быть возвращена осужденному с разъяснением права обращения непосредственно в суд надзорной инстанции. Необходимость направления жалобы в суд надзорной инстанции обусловлена тем, что рассмотрение жалобы отнесено законом к компетенции судьи либо руководителя суда. Прокурор не является субъектом рассмотрения надзорной жалобы, а вносимое им в суд надзорное представление является таким же поводом для возбуждения надзорного производства, как и жалоба любого другого участника процесса. Основанием для внесения надзорного представления прокурором является информация нижестоящего прокурора о несогласии с тем или иным судебным решением.

Практика направления надзорного ходатайства непосредственно в суд надзорной инстанции подтверждает жизнеспособность такой новеллы законодателя уже хотя бы потому, что в данном случае значительно сокращаются сроки рассмотрения и разрешения жалоб и представлений. Трудно согласиться с точкой зрения П.А. Лупинской о том, что "подача жалобы (представления) по месту вынесения обжалуемого решения была бы удобнее и лицу, обратившемуся с жалобой, и ускорила бы возможность ознакомления с жалобой (представлением) тех лиц, интересов которых касается жалоба или представление и которые могут представить свои возражения, чтобы эти возражения могли быть учтены судьей при решении вопроса о возбуждении надзорного производства или об отказе в этом" *(74). П.А. Лупинская не указывает, какие именно преимущества влечет для автора надзорного ходатайства обращение в суд по месту вынесения судебного решения. Думается, что таких преимуществ просто нет.

В соответствии с ч. 1 ст. 406 УПК РФ надзорные жалоба или представление рассматриваются судом надзорной инстанции в течение 30 суток со дня их поступления. Осужденному и его адвокату явно выгоднее направить жалобу непосредственно в суд надзорной инстанции, например в Верховный Суд РФ, чем в суд по месту вынесения приговора, при условии, что осужденный отбывает наказание за пределами того региона, где был осужден, а адвокат проживает в г. Москве.

2. Надзорная жалоба может быть подана в суд надзорной инстанции лично субъектом обжалования, через представителя либо по почте. Если жалоба подана непосредственно в суд, то канцелярия суда или секретариат президиума по просьбе заявителя или его представителя выдает документ, подтверждающий факт принятия жалобы, с указанием даты, объема жалобы (количество листов) и прилагаемых к ней документов.

3. Ознакомление с жалобой других участников процесса либо иных лиц, чьи интересы затрагиваются в жалобе, согласно закону, не может иметь место до принятия решения о возбуждении надзорного производства, а стало быть, мнение названных лиц не может учитываться при возбуждении надзорного производства. Что же касается ознакомления заинтересованных лиц с надзорными жалобой или представлением после возбуждения надзорного производства, то представляется правильной практика высылать указанным лицам копии надзорных ходатайств. Именно таким образом реализуется в законе право на ознакомление с жалобой или представлением, закрепленное в ч. 2 ст. 407 УПК РФ.

4. Под судом, правомочным пересматривать судебное решение, следует понимать тот предусмотренный в ст. 403 УПК РФ суд надзорной инстанции, который с соблюдением требования инстанционности вправе по жалобе или представлению принять процессуальное решение в соответствии со ст. 408 УПК РФ, т.е. правомочен отменить либо изменить обжалуемое судебное решение.

5. Надзорные жалоба или представление, подаваемые в суд надзорной инстанции, должны быть составлены в соответствии с требованиями ст. 375 УПК РФ и содержать:

1) наименование суда надзорной инстанции, в который подаются жалоба или представление;

2) данные о лице, подавшем жалобу или представление, с указанием его процессуального положения, места жительства или места нахождения;

3) указание на приговор или иное решение, которое обжалуется, и наименование суда, его постановившего или вынесшего;

4) доводы лица, подавшего жалобу или представление, с указанием оснований, предусмотренных ст. 379 УПК РФ;

5) перечень прилагаемых к жалобе или представлению материалов;

6) подпись лица, подавшего жалобу или представление *(75).

Невыполнение указанных требований является препятствием для рассмотрения жалобы или представления в суде надзорной инстанции.

6. Особое значение в числе требований, предъявляемых законом к надзорному ходатайству, имеют доводы субъекта обжалования, которыми обосновывается неправосудность обжалуемого судебного решения. Некоторые авторы полагают, что назначение самой ст. 375 УПК РФ, на которую имеется ссылка в ст. 404 УПК РФ, состоит в предупреждении подачи необоснованных жалоб или представлений и в защите прав сторон на обжалование судебного решения *(76). Представляется, что такая позиция верна лишь отчасти, поскольку смысл и предназначение этой новеллы законодателя в уголовном процессе все же далеко не в этом. Отвечающая требованиям закона жалоба или представление официально признаны процессуальными документами, влекущими за собой определенные правовые последствия, например, необходимость их рассмотрения. Кроме того, законодатель обязал субъектов обжалования в надзорных ходатайствах указывать конкретные основания к отмене судебного решения и приводить соответствующие доводы (п. 4 ч. 1 ст. 375 УПК РФ).

Объясняется это, вероятно, в первую очередь изменением пределов прав надзорной инстанции в сторону их ограничения рамками требований, заявленных в надзорных жалобе или представлении. Если ранее при рассмотрении протеста в порядке надзора суд был обязан проверить все производство по делу в полном объеме (ч. 1 ст. 380 УПК РСФСР), т.е. независимо от доводов, приведенных в протесте, то в ч. 1 ст. 410 УПК РФ обязанность суда изменена на его право проверить производство по уголовному делу в той части, в которой оно не обжаловано. Иными словами, такая процедура стала скорее исключением, чем правилом, а правило как раз и заключается в пересмотре судебного решения, вступившего в законную силу, по тем доводам, которые приведены в надзорных жалобе или представлении.

Изучение судебной практики ПВС РФ по применению положений гл. 48 УПК РФ показало, что надзорное производство, как правило, возбуждается по доводам жалобы или представления, которые и являются предметом рассмотрения в суде надзорной инстанции, и лишь при наличии достаточных оснований полагать, что судебное решение может быть признано незаконным, необоснованным или несправедливым по иным основаниям, тогда по инициативе судьи-докладчика либо члена Президиума обсуждаются и эти мотивы как основание к пересмотру судебных решений.

Именно вследствие этого лица, ходатайствующие о пересмотре приговора, определения и постановления суда, обязаны указать предусмотренные законом основания, по которым судебные решения могут быть отменены или изменены, и привести конкретные доводы в подтверждение ходатайства.

7. К надзорной жалобе или представлению необходимо прилагать: копию судебного решения суда первой инстанции - приговора, определения, постановления и заключения суда, копию судебного решения судов апелляционной и кассационной инстанции - приговора или определения, копию кассационного определения и копии судебных решений (постановления, определения) нижестоящих надзорных инстанций, если решение суда первой инстанции было обжаловано в эти судебные инстанции.

Доводы, изложенные в надзорной жалобе, могут быть подтверждены и иными процессуальными и непроцессуальными документами. Например, к надзорному ходатайству субъект обжалования вправе приобщить копию приговора по предыдущему делу, из которого видно, что деяние, за которое лицо было осуждено данным приговором, в настоящее время декриминализировано и суд первой инстанции необоснованно назначил наказание по совокупности приговоров. К надзорному ходатайству могут быть приобщены удостоверенные в установленном порядке справки об инвалидности, о заболевании, об участии в боевых действиях, о государственных наградах и т.п.

8. В суды надзорной инстанции поступает достаточно большое количество ходатайств, как правило, это жалобы осужденных, которые не отвечают требованиям закона. Например, к надзорному ходатайству не приложены копии обжалуемых судебных решений и иных процессуальных документов либо приобщены копии незаверенных документов, в ходатайстве не изложены доводы с указанием оснований отмены или изменения судебного решения и др.

Если поданные кассационные либо апелляционные жалоба или представление не соответствуют требованиям ч. 1 ст. 375 УПК РФ, они в соответствии с ч. 3 ст. 375 и ч. 2 ст. 363 УПК РФ возвращаются судьей, который назначает срок для их пересоставления. В случае если в установленный срок отмеченные недостатки не были устранены и ходатайство не было внесено в суд соответствующей инстанции, апелляционное и кассационное производство подлежит прекращению. На надзорные жалобу или представление законодатель действие названных положений не распространил. Такое решение вряд ли можно признать логичным, поскольку отсутствие нормативной регламентации было компенсировано совершенно недопустимой практикой. В Верховном Суде РФ, например, решение о возвращении жалобы или представления по мотиву их несоответствия требованиям ч. 1 ст. 375 УПК РФ, как правило, принимается не судьями, а консультантами судов. По этому поводу в процессуальной литературе высказана точка зрения, суть которой заключается в том, что работники канцелярии суда вправе решать вопросы о соответствии надзорной жалобы или представления требованиям закона *(77).

Представляется, что такая позиция не основана на законе, поскольку названная деятельность по своему характеру является уголовно-процессуальной и ее осуществление находится в компетенции соответствующих должностных лиц, указанных в законе. Консультанты суда и помощники судей вправе по поручению судьи или руководителя суда изучить надзорное ходатайство и уголовное дело, доложить свое мнение относительно обоснованности жалобы или представления, подготовить проект процессуального решения.

Вероятно, законодателю следует подумать о распространении положений ч. 3 ст. 375 УПК РФ и на производство в надзорной инстанции.

Статья 405. Недопустимость поворота к худшему при пересмотре судебного решения в порядке надзора

1. Постановлением Конституционного Суда РФ от 11 мая 2005 г. данная статья признана неконституционной (полный текст Постановления приведен в части IV).

В соответствии с п. 2 названного Постановления "впредь до внесения соответствующих изменений и дополнений в уголовно-процессуальное законодательство пересмотр в порядке надзора по жалобе потерпевшего, его представителя и по представлению прокурора обвинительного приговора, а также определения и постановления суда в связи с необходимостью применения уголовного закона о более тяжком преступлении, ввиду мягкости наказания или по иным основаниям, влекущим за собой ухудшение положения осужденного, а также оправдательного приговора либо определения или постановления суда о прекращении уголовного дела, допускается лишь в течение года по вступлении их в законную силу".

2. Правовая позиция Конституционного Суда РФ, сформулированная в Постановлении от 11 мая 2005 г., в известной степени реконструирует хорошо известный правоприменителю порядок пересмотра судебного решения в сторону ухудшения положения осужденного, предусмотренный ст. 373 УПК РСФСР.

Такой пересмотр может иметь место, во-первых, при наличии представления прокурора либо жалобы потерпевшего или его представителя, и, во-вторых, надзорная инстанция вправе принять решение, которое повлечет за собой ухудшение положения осужденного лишь в течение одного года по вступлении в законную силу приговора, определения или постановления. Годичный срок надлежит исчислять со дня вступления соответствующего приговора, определения, постановления суда в законную силу по день принятия решения судом надзорной инстанции.

Отличие нового порядка пересмотра в порядке надзора судебного решения в сторону ухудшения положения осужденного от порядка, предусмотренного ст. 373 УПК РСФСР, заключается в том, что в настоящее время круг оснований для принятия такого решения значительно уже (новые основания отмены см. в комментарии к ст. 409 УПК РФ).

3. Правовая позиция Конституционного Суда РФ не распространяется на процессуальные решения (определения и постановления), принятые в ходе досудебного производства. Устанавливаемый ст. 405 УПК РФ запрет на пересмотр в порядке надзора судебного решения распространялся лишь на такие решения, которыми уголовно-правовой статус лица, как виновного, так и невиновного в совершении преступления и подлежащего (или не подлежащего) уголовной ответственности и наказанию, определялся судом. Названными судебными решениями, принятыми в ходе досудебного производства, уголовно-правовой статус лиц, в отношении которых вынесены эти решения, судом не определяется. В них дается лишь оценка законности и обоснованности решения органа дознания, дознавателя, следователя или прокурора, и либо жалоба оставляется без удовлетворения, либо соответствующее должностное лицо обязывается устранить допущенные нарушения. Сам по себе пересмотр таких судебных постановлений не может расцениваться как ухудшающий или улучшающий положение лиц, по делам которых они вынесены (пп. 1.3 п. 1 постановления Конституционного Суда РФ от 11 мая 2005 г.).

4. Судебные решения, вынесенные в порядке, установленном гл. 52 (заключение о наличии признаков преступления и последующие решения) и гл. 54 УПК РФ (определение о признании решения о выдаче лица незаконным или необоснованным или его отмене, либо об оставлении жалобы без удовлетворения и последующие решения) подлежат пересмотру в сторону ухудшения по основаниям, предусмотренным ст. 379 УПК РФ.

5. К "иным основаниям", ухудшающим положение осужденного, относятся вопросы, касающиеся: применения к осужденному акта амнистии, отмены условного осуждения, непризнания рецидива преступлений, исчисления срока наказания, применения условно-досрочного освобождения или замены неотбытой части наказания наказанием более мягким, погашения и снятия судимости, усиления режима отбывания наказания, исключения обстоятельства, смягчающего наказание, и др.

6. Судебные решения, вынесенные до 11 мая 2005 г., не могут быть пересмотрены в порядке надзора по представлению прокурора либо жалобе потерпевшего и его представителя, даже если не истек годичный срок с момента вступления их в законную силу. В связи с тем что ст. 405 УПК РФ признана неконституционной, такой пересмотр невозможен и в тех случаях, когда жалоба или представление были оставлены судьей без удовлетворения в связи с недопустимостью поворота к худшему.

7. Суд надзорной инстанции, при наличии других необходимых условий, вправе принять решение об отмене оправдательного приговора или ином ухудшении положения осужденного лишь по тем доводам, которые приведены в надзорном ходатайстве.

Статья 406. Порядок рассмотрения надзорных жалобы или представления

1. Надзорные жалоба или представление, поступившие в суд надзорной инстанции, регистрируются в канцелярии суда (секретариате ПВС РФ) и передаются судье, который в случае соответствия ходатайства требованиям ст. 375 УПК РФ принимает его к своему производству (к рассмотрению). Если же жалоба или представление не отвечает указанным требованиям, судья возвращает их лицу, внесшему ходатайство, и указывает мотивы, по которым принято такое решение.

2. Субъектами рассмотрения надзорных жалоб и представлений в порядке, установленном комментируемой статьей, выступают: судьи суда надзорной инстанции и лица, перечисленные в ч. 4 ст. 406 УПК РФ. Рассматривать надзорные жалобы и представления вправе: Председатель Верховного Суда РФ и его заместители, судьи СК ВС РФ и судьи ВК ВС РФ, судьи областных, республиканских и равных им судов, председатели этих судов и их заместители.

3. Судья суда надзорной инстанции рассматривает надзорные жалобу и представление, истребует в случае необходимости уголовное дело, принимает решение об отказе в удовлетворении жалобы или представления, либо о возбуждении надзорного производства и передаче надзорного ходатайства вместе с делом, если оно было истребовано, на рассмотрение соответствующего суда надзорной инстанции.

4. Руководители судов реализуют свои процессуальные полномочия в случае поступления повторной жалобы или представления от того же субъекта обжалования и по тем же основаниям. Руководитель суда, рассмотрев надзорное ходатайство, может не согласиться с решением судьи об отказе в удовлетворении жалобы или представления, отменить его своим постановлением, возбудить надзорное производство и передать надзорное ходатайство вместе с делом, если оно истребовалось, на рассмотрение суда надзорной инстанции.

5. По смыслу ч. 4 ст. 406 УПК РФ Председатель Верховного Суда РФ и его заместители вправе отменить только постановление судьи Верховного Суда РФ об отказе в удовлетворении надзорного ходатайства, а председатель республиканского, областного и равного им суда - только постановление судьи этого суда.

6. Руководители судов не вправе рассматривать первичные надзорные ходатайства, так как законом на них возложена функция проверки законности и обоснованности решения судьи об отказе в удовлетворении жалобы или представления. В случае если такие жалоба или представление по какой-либо причине поступили на рассмотрение руководителя суда, они должны быть переданы судье.

7. Руководитель суда не вправе отменить постановление судьи о возбуждении надзорного производства, поскольку свои процессуальные полномочия он реализует лишь в том случае, когда в удовлетворении жалобы или представления было отказано решением судьи. В случае, когда решение о возбуждении надзорного производства было принято судьей не в соответствии с компетенцией, предоставленной ему законом, либо в случае, когда этот же судья ранее принимал участие в рассмотрении этого же уголовного дела в суде первой, апелляционной или кассационной инстанции, суд надзорной инстанции обязан отменить такое постановление и прекратить надзорное производство.

8. Законодатель в УПК РФ, впервые в истории существования института надзорного производства в уголовном судопроизводстве, регламентировал порядок рассмотрения надзорных ходатайств. В частности, он установил сроки рассмотрения надзорных жалобы или представления, обозначил в законе субъектов рассмотрения надзорных ходатайств и их компетенцию по истребованию дела, предварительному рассмотрению и разрешению жалобы или представления.

Надзорные жалоба или представление в соответствии с ч. 1 ст. 406 УПК РФ рассматриваются судьей и руководителем суда в течение 30 суток со дня их поступления. В этот срок не включается время, связанное с истребованием уголовного дела из суда, вынесшего обжалуемое судебное решение.

9. Представляется в принципе неправильным использование законодателем термина "суд надзорной инстанции" в ч. 1 ст. 406 УПК РФ, так как в данном случае речь идет не о коллегиальном судебном органе, каковым является суд надзорной инстанции, а о субъектах рассмотрения надзорных ходатайств. Поскольку круг субъектов рассмотрения надзорных ходатайств достаточно широк, законодатель их все объединил в одном понятии "суд надзорной инстанции" и тем самым допустил смешение совершенно различных по содержанию понятий: "суд надзорной инстанции", "судьи суда надзорной инстанции", "лица, перечисленные в ч. 4 ст. 406 УПК РФ, - руководители судов". Терминология в данном случае имеет принципиальное значение, поскольку, например, наличие решения судьи суда надзорной инстанции об отказе в удовлетворении надзорного ходатайства не препятствует повторному обращению в суд надзорной инстанции, тогда как наличие решения суда надзорной инстанции исключает обращение с повторным надзорным ходатайством в суд надзорной инстанции.

10. В УПК РФ в отличие от УПК РСФСР значительно расширен круг лиц, наделенных полномочиями по истребованию уголовного дела. Если ранее к числу таких лиц законом были отнесены лишь Председатель Верховного Суда РФ, Генеральный прокурор РФ и их заместители, а также председатели судов и прокуроры субъектов Российской Федерации, то в настоящее время право истребования дела принадлежит каждому без исключения судье суда надзорной инстанции, включая и руководителей этих судов (председателя и заместителей).

11. Законодатель, исходя из равенства процессуальных прав и обязанностей участников уголовного процесса в судебном производстве, ограничил компетенцию прокурора в части истребования дела и принятия решения по жалобам других участников процесса. Прокурор наравне с другими участниками процесса вправе ходатайствовать о пересмотре судебного решения, вступившего в законную силу, и не вправе истребовать уголовное дело, причем надзорное представление прокурора не имеет каких-либо преимуществ по сравнению с надзорной жалобой.

12. В соответствии с законом судья вправе истребовать любое дело для разрешения надзорных жалобы или представления, но в пределах компетенции, установленной ст. 403 УПК РФ. В частности: судья областного и равного ему суда вправе истребовать дело, если в надзорном ходатайстве ставится вопрос о пересмотре приговора и постановления мирового судьи, приговора, определения и постановления районного суда, кассационного определения областного и равного ему суда; судья окружного (флотского) военного суда вправе истребовать дело, если в надзорном ходатайстве ставится вопрос о пересмотре приговора, определения, постановления гарнизонного военного суда, кассационного определения окружного (флотского) военного суда; судья Верховного Суда РФ полномочен с соблюдением требования инстанционности истребовать дело, если в надзорном ходатайстве ставится вопрос о пересмотре судебного решения, которое уже было ранее обжаловано в суд надзорной инстанции, включая СК ВС РФ и ВК ВС РФ, а также судебные решения областных и равных им судов, судебные решения окружных (флотских) военных судов, независимо от того, были они обжалованы в кассационном порядке или нет.

Кроме того, судья Верховного Суда РФ вправе истребовать дело, если в надзорном ходатайстве обжалуются: определение Кассационной коллегии Верховного Суда РФ, приговор и определение СК ВС РФ или ВК ВС РФ, постановление судьи Верховного Суда РФ о назначении судебного заседания или иное его решение, например решение о прекращении производства по делу, принятое по результатам предварительного слушания.

13. В ст. 403 УПК РФ имеет место пробел в законе, поскольку законодатель не указал суд, который вправе рассмотреть надзорные жалобу или представление на постановление председателя вышестоящего суда либо его заместителя об изменении территориальной подсудности уголовного дела. В связи с этим возникла неопределенность в вопросе о порядке пересмотра названного судебного решения. В судебной практике Верховного Суда РФ данный вопрос разрешен следующим образом: надзорное ходатайство, в котором ставится вопрос о пересмотре постановления заместителя Председателя Верховного Суда РФ, рассматривает судья Верховного Суда РФ, который при необходимости истребует дело, а в случае возбуждения надзорного производства передает надзорное ходатайство на рассмотрение ПВС РФ *(78).

Постановление председателя или заместителя председателя республиканского, областного и равного им суда либо руководителей окружного (флотского) военного суда об изменении подсудности может быть пересмотрено СК ВС РФ и ВК ВС РФ в случае, если судьей Верховного Суда РФ будет принято решение о возбуждении надзорного производства.

14. Законодатель в некоторых статьях гл. 48 УПК РФ, регламентирующей производство в надзорной инстанции, в том числе и в ст. 406 УПК РФ, использует термин "уголовное дело", хотя, как известно, предметом рассмотрения суда надзорной инстанции могут быть судебные постановления по делам, не являющимися уголовными. Например, дела о выдаче (экстрадиции), о порядке разрешения судом вопросов, связанных с исполнением приговора суда иностранного государства, о даче заключения о наличии признаков преступления в действиях лица, в отношении которого законом предусмотрен особый порядок производства по уголовному делу, и т.п. В этой связи представляется более правильным использовать в данном случае, равно как и в гл. 48 в целом, термин "дело" или "судебное дело" вместо "уголовное дело", как указано в законе, или "материалы", как это имеет место в правоприменительной практике в отношении названных категорий судебных дел.

15. Закон позволяет судье принимать решение по существу жалобы или представления и без истребования дела. Об этом можно сделать вывод и из ч. 2 ст. 406 УПК РФ, в которой прямо указано, что судья вправе истребовать дело лишь в необходимых случаях, и из ч. 3 этой же статьи, согласно которой в надзорную инстанцию жалоба или представление передаются вместе с уголовным делом, если оно было истребовано. В связи с этим следует признать, что вопрос о необходимости истребования дела всецело передан на усмотрение судьи, в производстве которого находится жалоба или представление.

В каких случаях судья вправе разрешить надзорное ходатайство без истребования дела? Представляется, что однозначно ответить на этот вопрос невозможно, поскольку каждое надзорное ходатайство касается конкретного дела и обладает индивидуальными особенностями. Вероятно, по этой причине законодатель и передал этот вопрос на усмотрение судьи. Разрешение жалобы или представления без истребования дела может иметь место, например: в случае, когда надзорное ходатайство этого же лица, в котором излагались те же самые доводы, ранее уже рассматривалось судьей и было оставлено без удовлетворения; в случае, когда на все доводы ходатайства можно ответить на основании изучения приобщенных к нему судебных документов, законность, обоснованность и справедливость которых не вызывает сомнений; в случае, когда жалоба или представление являются явно необоснованными (например, в надзорном ходатайстве ставится вопрос о пересмотре судебного решения в связи с изменением уголовного закона, тогда как такие вопросы разрешаются в порядке исполнения приговора в соответствии с требованиями ст. 396-401 УПК РФ).

16. Закон не предусматривает каких-либо строго определенных критериев для истребования дела. Эти критерии, по мнению И.Д. Перлова, с которым следует согласиться, вырабатываются судебной практикой и определяются каждый раз конкретными особенностями дела *(79). Как правило, решение об истребовании дела принимается судьей в тех случаях, когда не представляется возможным разрешить жалобу или представление по существу путем изучения копий судебных документов, приобщенных к надзорному ходатайству. Например, в случаях, когда автор надзорного ходатайства ссылается на сведения, изложенные в протоколе судебного заседания или в материалах уголовного дела. Аналогичная ситуация возникает и в тех случаях, когда в жалобе или представлении приводятся доводы о несоответствии копии судебного решения оригиналу.

17. Пленум ВС РФ обращает внимание соответствующих должностных лиц на недопустимость отказа в истребовании дела, если содержащиеся в жалобе доводы не опровергаются доказательствами, приведенными в судебных документах, либо когда сами судебные решения вызывают сомнения в их законности и обоснованности *(80).

18. До введения в действие нового порядка производства в надзорной инстанции в Верховном Суде РФ руководители Суда и судьи осуществляли личный прием граждан. Руководители Суда, наделенные полномочиями по принесению протеста в порядке надзора, в случае истребования дела были вправе возбудить надзорное производство (путем принесения протеста в суд надзорной инстанции). Как известно, судьи такими полномочиями не обладали, и в случае истребования дела оно при поступлении передавалось на рассмотрение консультанта Суда, который и готовил проект решения для руководителя Суда об отказе в удовлетворении жалобы либо о принесении протеста. Таким образом, судья, у которого возникли сомнения относительно правосудности судебного решения и который инициировал процедуру его пересмотра, фактически не имел какого-либо отношения к дальнейшему движению дела. В целом такая практика соответствовала действовавшему на тот период закону.

Как известно, в новом уголовно-процессуальном законе процедура надзорного производства претерпела в этой части наиболее значимые изменения: законодатель правом истребования дела и возбуждения надзорного производства наделил судью суда надзорной инстанции. Тем не менее судебная практика по рассмотрению надзорных жалобы или представления была изменена лишь отчасти, а точнее, старая практика была адаптирована под новые условия.

Совершенно очевидно, что по смыслу ст. 406 УПК РФ решение об отказе в удовлетворении жалобы или представления либо о возбуждении надзорного производства вправе принимать судья, который истребовал и изучил дело. Между тем в Верховном Суде РФ сложилась такая практика, при которой судья фактически ограничен в компетенции, предоставленной ему законом. Судья Верховного Суда РФ вправе по результатам изучения надзорного ходатайства отказать в его удовлетворении. Если же у судьи возникли сомнения относительно законности, обоснованности и справедливости обжалуемого судебного решения, он принимает решение об истребовании дела. Однако в этом случае поступившее в Суд дело передается уже другому судье либо докладчику ПВС РФ (если предметом обжалования является кассационное определение Верховного Суда РФ либо определение Кассационной коллегии Верховного Суда РФ), которые заново изучают дело и принимают решение по существу жалобы или представления. Думается, что такая практика "двойного контроля" и искусственного разграничения компетенции судьи не основана на законе и в какой-то мере умаляет высокий статус судьи Верховного Суда РФ, не говоря уже о неэффективности такого подхода к рассмотрению надзорных ходатайств. В настоящее время не имеется абсолютно никаких препятствий, ни правовых, ни организационных, для осуществления судьей своей компетенции в надзорном производстве в полном объеме.

19. Статья 63 УПК РФ не допускает участия судьи в рассмотрении уголовного дела в порядке надзора, если ранее он принимал участие в рассмотрении данного дела в суде первой или второй инстанции либо в порядке надзора, в случае, если вынесенные с его участием определение или постановление были отменены. Вместе с тем в законе отсутствует запрет на участие судьи в рассмотрении надзорной жалобы или представления, в которых ставится вопрос о пересмотре судебного решения, вынесенного с его участием. Совершенно очевидно, что в данном случае судья вряд ли может оставаться объективным и беспристрастным, поскольку при рассмотрении дела у него сформировалось определенное мнение относительно законности, обоснованности и справедливости проверяемого судебного решения. В этой связи следует согласиться с тезисом о том, что "идея, согласно которой в составе справедливого суда не должно быть лиц, ранее участвовавших в разбирательстве, основана на предположении, что люди склонны придерживаться прежнего мнения даже в иной роли. В этом смысле они должны будут оценивать себя при рассмотрении соответствующего дела, нарушая принцип аксиомы общего права, согласно которой никто не может быть судьей в собственном деле" *(81).

Отсутствие в гл. 48 УПК РФ регламентации обстоятельств, исключающих участие судьи в рассмотрении надзорного ходатайства, - очевидный пробел в законе, который в настоящее время компенсирован судебной практикой. В тех случаях, когда решение об отказе в возбуждении надзорного производства принято судьей, ранее участвовавшим в рассмотрении этого же дела в суде первой, апелляционной или кассационной инстанции, руководитель суда отменяет постановление судьи и передает надзорное ходатайство на рассмотрение другого судьи.

Поскольку закон не предусматривает проведение судебного заседания при предварительном рассмотрении жалобы или представления, вследствие чего заинтересованные лица не имеют возможности заявить отвод судье, думается, что судья, ранее принимавший участие в рассмотрении данного дела, обязан устраниться от участия в рассмотрении надзорного ходатайства на основании положений ст. 6 Конвенции. Аналогичным образом он обязан поступить и при наличии обстоятельств, предусмотренных ст. 61 УПК РФ. Изложенное позволяет сделать достаточно обоснованный вывод о том, что в гл. 48 УПК РФ законодателю следует предусмотреть обстоятельства, исключающие участие судьи в рассмотрении надзорной жалобы или представления.

20. В соответствии с ч. 4 ст. 7 УПК РФ определение суда, постановление судьи, прокурора, следователя, дознавателя должны быть законными, обоснованными и мотивированными. Если постановление судьи об отказе в удовлетворении жалобы или представления не отвечает этим требованиям, то оно, как несогласующееся с принципом законности при производстве по уголовному делу, подлежит отмене руководителем суда с передачей надзорного ходатайства на рассмотрение другому судье.

21. Пределы прав судьи при рассмотрении жалобы или представления, в отличие от пределов прав суда надзорной инстанции при рассмотрении уголовного дела в порядке надзора, в законе не прописаны, и в этой связи возникает вопрос: вправе ли судья выйти за пределы доводов надзорного ходатайства и истребовать дело для проверки по иным основаниям, нежели указаны в надзорном ходатайстве, или в отношении другого осужденного по этому же делу?

Президиум ВС РФ с момента введения в действие гл. 48 УПК РФ придерживался точки зрения, что требования ч. 1 и 2 ст. 410 - УПК РФ распространяются исключительно на суд надзорной инстанции, который не связан доводами надзорных жалобы или представления и вправе проверить все производство по уголовному делу в полном объеме, в отношении всех осужденных. Что же касается компетенции судьи, то надзорное производство может быть им возбуждено не иначе как по доводам надзорных жалобы или представления. В основе такой точки зрения лежало утверждение о том, что законодатель не наделил судью суда надзорной инстанции ревизионными полномочиями, а также утверждение о том, что надзорная инстанция рассматривает надзорные жалобу или представление, но не постановление судьи о возбуждении надзорного производства. В практике ПВС РФ до последнего времени единственным поводом для принятия решения о возбуждении надзорного производства являлось надзорное ходатайство, а точнее, изложенные в нем доводы, заслуживающие внимания. Кстати, на то, что жалоба или представление являются поводом к возбуждению надзорного производства, указано и в ч. 5 ст. 408 УПК РФ. Думается, что такая практика была предопределена несовершенством закона. В частности, отсутствием в нем конкретных требований, предъявляемых к постановлению о возбуждении надзорного производства. В ч. 3 ст. 406 УПК РФ указано лишь на то, что решение по существу надзорного ходатайства принимается судьей по результатам его изучения. Очевидно, что при рассмотрении жалобы или представления изучаются не только они сами, но и копии процессуальных документов, прилагаемые к ним, а в случае истребования дела изучению подлежит и уголовное дело. И хотя в приложении N 59 к ст.477 УПК РФ Перечня бланков процессуальных документов имеется ссылка на необходимость обоснования принимаемого решения, а при докладе дела в суде надзорной инстанции необходимо излагать мотивы, по которым было принято решение о возбуждении надзорного производства, тем не менее закон не дает однозначного ответа на вопрос о том, какие данные могут быть положены в основу принимаемого решения о возбуждении надзорного производства. То ли это сведения, изложенные в надзорном ходатайстве, то ли мотивы, свидетельствующие о незаконности, необоснованности или несправедливости судебного решения, на которые нет ссылки в жалобе или представлении, которые были выявлены судьей.

Игнорирование судьей суда надзорной инстанции очевидных нарушений закона, допущенных нижестоящими судебными инстанциями, совершенно недопустимо, поскольку в данном случае правосудие нельзя считать справедливым, а институт надзорного производства эффективным средством правовой защиты. Законодатель действительно наделил ревизионными полномочиями только суд надзорной инстанции, и в судебной практике имеют место случаи реализации этих полномочий по инициативе члена Президиума. Но, как известно, члены Президиума уголовное дело не изучают, а только знакомятся с копиями надзорного ходатайства и прилагаемых к нему процессуальных документов. Дело изучает судья-докладчик, и он же по сложившейся практике готовит заранее проект постановления Президиума, в котором зачастую содержатся предложения о пересмотре судебных решений в ревизионном порядке. В присутствии участников процесса докладчик излагает мотивы, изложенные в жалобе или представлении, которые послужили поводом для возбуждения надзорного производства. После удаления участников процесса из зала суда докладчик доводит до сведения членов суда и иные основания для пересмотра судебного решения, с которыми судьи заранее ознакомлены. Если Президиум принимает решение о пересмотре дела в порядке ч. 1 и 2 ст. 410 УПК РФ, то в ходе обсуждения исследуются и те мотивы, которые приведены в надзорном ходатайстве, и те мотивы, которые указаны в проекте постановления Президиума, подготовленного судьей-докладчиком. Таким образом, судебная практика ПВС РФ де-факто признает за судьей-докладчиком право на пересмотр дела в ревизионном порядке. В этой связи представляется, что и иные судьи суда надзорной инстанции должны обладать такими же правами. В частности, это касается тех судей, которые не готовят проект постановления суда надзорной инстанции. Например, при рассмотрении надзорных ходатайств о пересмотре судебных решений областных и равных им судов, когда жалоба или представление направляется на рассмотрение в эти суды *(82).

22. Законодатель предусмотрел для участников процесса возможность ознакомления с надзорными жалобой или представлением. В тех случаях, когда надзорное производство возбуждается по доводам надзорного ходатайства и суд надзорной инстанции не выходит за пределы этих доводов, в судебной практике каких-либо проблем не возникает. Однако в случаях, когда пересмотр судебного решения осуществляется в соответствии с требованиями ч. 1 и 2 ст. 410 УПК РФ возникает проблема, суть которой заключается в следующем. Надзорное производство возбуждено, например, по жалобе осужденного о неправильном назначении дополнительного наказания, которое и на самом деле назначено с нарушением требований закона. Судья, который рассматривал жалобу, в постановлении о возбуждении надзорного производства предлагает приговор в полном объеме отменить и производство по делу прекратить за отсутствием состава преступления. Другие участники процесса, чьи интересы непосредственно затрагиваются жалобой, ознакомились только с жалобой и в судебном заседании высказали свое мнение относительно просьбы осужденного. При этом они, естественно, не осведомлены о том, что суд надзорной инстанции будет обсуждать и вопрос об отмене приговора с прекращением производства по делу, и поэтому не имели возможности высказать свое мнение по этому вопросу. Очевидно, в данном случае может идти речь о нарушении равенства процессуальных прав участников судопроизводства в надзорной инстанции. Поэтому, представляется, было бы целесообразным в постановлении о возбуждении надзорного производства излагать все те мотивы, которые, по мнению судьи, свидетельствуют о неправосудности судебных решений и которые станут предметом рассмотрения суда надзорной инстанции, как это имеет место, например, в арбитражном процессе. Копия названного постановления наравне с копией жалобы или представления должна вручаться заинтересованным лицам при условии заявления ими ходатайства об этом, с тем чтобы они имели возможность сформулировать и довести до сведения суда свою позицию по существу дела.

23. По результатам рассмотрения надзорного ходатайства судья либо руководитель суда принимают одно из следующих процессуальных решений: о возбуждении надзорного производства и передаче надзорных жалобы или представления вместе с уголовным делом, если оно было истребовано, на рассмотрение суда надзорной инстанции либо об отказе в удовлетворении надзорного ходатайства *(83).

24. Возбуждение надзорного производства - принимаемое судьей или руководителем суда процессуальное решение, которым на основе изучения надзорного ходатайства и материалов уголовного дела, если оно было истребовано, признается необходимость пересмотра вступившего в законную силу судебного решения в связи с установлением надзорных оснований, позволяющих обоснованно предположить, что названные судебные решения не являются законными, обоснованными и справедливыми.

Закон предусматривает лишь процессуальную форму решения о возбуждении надзорного производства, но не указывает, каким конкретно требованиям должно отвечать названное решение. Отсутствие нормативной регламентации, однако, вовсе не означает, что решение о возбуждении надзорного производства достаточно формально. Принимая решение о возбуждении надзорного производства, соответствующий субъект рассмотрения надзорного ходатайства в первую очередь должен иметь в виду, что таким образом он инициирует процедуру пересмотра судебного решения, вступившего в законную силу, исполняемого либо даже уже исполненного, которым установлены и закреплены определенные общественные отношения.

В этой связи вряд ли можно признать правильной судебную практику возбуждения надзорного производства путем изложения в постановлении доводов жалобы или представления и констатации того, что "названные доводы являются достаточным основанием для возбуждения надзорного производства" либо "доводы надзорного ходатайства заслуживают внимания и подлежат рассмотрению судом надзорной инстанции". К сожалению, такая аргументация имеет место и в высшей надзорной инстанции. Совершенно очевидно, что в данной ситуации само надзорное ходатайство рассматривается как основание для возбуждения надзорного производства. В ч. 5 ст. 408 УПК РФ законодатель действительно достаточно определенно указывает на то, что к уголовному делу помимо других процессуальных документов приобщаются надзорные жалоба или представление, "послужившие поводом для возбуждения надзорного производства". Тем не менее представляется, что одного повода для возбуждения надзорного производства явно недостаточно *(84). Надзорное производство может и должно быть возбуждено лишь при наличии совокупности двух необходимых условий: повода и основания. В качестве повода для возбуждения надзорного производства выступают надзорные жалоба или представление, а в качестве основания установленные судьей или руководителем суда надзорные основания, предусмотренные ст. 379 УПК РФ. Изложенное позволяет сделать достаточно обоснованный вывод о том, что в постановлении о возбуждении надзорного производства должны быть приведены конкретные основания, свидетельствующие о том, что в предыдущем судебном разбирательстве были допущены нарушения уголовно-процессуального закона либо неправильное применение уголовного закона, влекущие отмену или изменение судебного решения в пользу осужденного. Вероятно, именно в таком контексте следует рассматривать и содержащееся в бланке приложения (о возбуждении надзорного производства) указание относительно необходимости обоснования принятого решения. Поскольку пересмотр судебного решения, вступившего в законную силу, находится в исключительной компетенции суда надзорной инстанции, то судья либо руководитель суда в постановлении о возбуждении надзорного производства не вправе заявлять о незаконности, необоснованности и несправедливости приговора и высказывать в категоричной форме суждения о имевших место нарушениях закона. Аргументация решения о возбуждении надзорного производства должна быть конкретна, но она не должна предрешать вопросы о доказанности или недоказанности обвинения, допустимости или недопустимости, достоверности или недостоверности того или иного доказательства и преимуществах одних доказательств перед другими.

В материалах уголовного дела имеется оформленная в соответствии с требованиями ст. 142 УПК РФ явка Т. с повинной, т.е. добровольным сообщением о совершенном им преступлении. Протокол явки с повинной использован судом в качестве доказательства виновности Т. в совершении убийства при отягчающих обстоятельствах. Т. был задержан по подозрению в совершении другого преступления (кражи), о чем указано в протоколе задержания. В материалах дела отсутствуют какие-либо данные, свидетельствующие о том, что органы предварительного следствия до подачи Т. заявления о явке с повинной располагали сведениями о причастности Т. к совершению убийства. Суд первой инстанции, назначая Т. наказание за убийство без учета положений ст. 62 УК РФ, не привел в приговоре мотивов, по которым он не признал явку с повинной в качестве обстоятельства, смягчающего наказание. Полагаю, что при таких обстоятельствах следует возбудить надзорное производство и передать надзорную жалобу осужденного на рассмотрение суда надзорной инстанции.

Имеющий в судебной практике место упрощенный подход к составлению процессуального решения о возбуждении надзорного производства в немалой степени обусловлен и отсутствием в законе механизма пересмотра такого постановления. Какие бы мотивы судья ни привел в постановлении о возбуждении надзорного производства, надзорные жалоба или представление в любом случае станут предметом рассмотрения суда надзорной инстанции. Думается, что нет никаких оснований для дискуссий по поводу отсутствия механизма для пересмотра постановления судьи о возбуждении надзорного производства. Вместе с тем представляется совершенно необходимым повысить значимость или юридическую силу такого процессуального акта для того, чтобы процедура пересмотра окончательного судебного решения могла иметь место лишь в случаях действительно существенного нарушения закона в предыдущем судебном разбирательстве. Достичь этого можно путем нормативного закрепления правила, согласно которому суд надзорной инстанции при рассмотрении уголовного дела обязан рассмотреть и дать ответы не только на доводы надзорного ходатайства, но и на те мотивы, которые приведены судьей в обоснование решения о возбуждении надзорного производства. Вручение заинтересованным лицам не только копии надзорных жалобы или представления, но и копии постановления о возбуждении надзорного производства, в котором порой приводятся мотивы, отличные от мотивов надзорного ходатайства, позволит указанным лицам более полно реализовать свои процессуальные права. Законодателю в данной ситуации, вероятно, следует подумать об ограничении права судьи суда надзорной инстанции, если дело рассматривается в СК ВС РФ или ВК ВС РФ, либо права члена президиума суда на участие в рассмотрении уголовного дела в тех случаях, когда надзорное производство ими же и было возбуждено. Такое решение позволит отграничить этап рассмотрения надзорного ходатайства от этапа рассмотрения уголовного дела, что, в свою очередь, повысит уровень объективности и беспристрастности судей, а также исключит трансформирование постановления о возбуждении надзорного производства в такой процессуальный документ, как протест в порядке надзора.

25. Процессуальное решение об отказе в удовлетворении надзорных жалобы или представления принимается судьей либо руководителем суда в тех случаях, когда в ходе рассмотрения надзорного ходатайства не было установлено предусмотренных ст. 379 УПК РФ оснований отмены или изменения судебного решения. Законодатель не сформулировал каких-либо конкретных требований, предъявляемых к данному решению, вследствие чего судебная практика составления решений об отказе в удовлетворении надзорного ходатайства весьма разнообразна. В одних случаях судьи дают ответы исключительно на доводы жалобы или представления. В других постановление оформляется таким образом, как будто производство по делу проверялось в полном объеме. Осужденный, например, оспаривает приговор в части разрешения гражданского иска, а в постановлении указывается не только на то, что гражданский иск разрешен правильно, но и на правильность выводов суда относительно доказанности виновности осужденного, на правильность юридической квалификации содеянного и на справедливость наказания. Последний вариант вряд ли можно признать правильным, поскольку, во-первых, в данном случае имеет место ограничение принципа диспозитивности в уголовном судопроизводстве, во-вторых, заранее предрешаются все имеющие правовое значение вопросы, касающиеся существа дела, тогда как осужденный вправе обратиться в суд надзорной инстанции с новой жалобой, в которой могут быть изложены совсем иные претензии к приговору, и, в-третьих, как минимум, такой ответ некорректен по той причине, что подавляющая часть надзорных ходатайств рассматривается без истребования уголовного дела, что в принципе исключает качественную проверку производства по делу в полном объеме. В процессуальной науке неоднократно высказывалась идея, с которой следует согласиться, о необходимости нормативного закрепления требования об обязательном истребовании уголовного дела при рассмотрении надзорного ходатайства. К сожалению, реализация этой идеи на практике вряд ли осуществима (в связи с огромным количеством жалоб) без кардинального реформирования института надзорного производства.

В приложении N 59 к ст.477 УПК РФ Перечня бланков процессуальных документов указывается на то, что в постановлении об отказе в удовлетворении надзорных жалобы или представления должны быть приведены мотивы в обоснование принимаемого решения. Необходимость мотивирования процессуального решения обусловлена и действием принципа законности при производстве по уголовному делу (ч. 4 ст. 7 УПК РФ). Конституционный Суд РФ по данному вопросу сформулировал конституционно-правовую позицию, смысл которой заключается в том, что положения ч. 1 ст. 388 и ч. 3 ст. 408 УПК РФ в их конституционно-правовом истолковании не допускают отказа судов кассационной и надзорной инстанции при вынесении определения (постановления) об оставлении обжалуемого решения без изменения от рассмотрения в полном объеме и оценки доводов жалобы, а также мотивировки своих решений путем указания на конкретные основания, по которым доводы опровергаются вышестоящим судом. Более того, неопровергнутые доводы против обвинительных судебных решений могут толковаться только в пользу обвиняемого *(85).

Тем не менее изучение практики составления решений об отказе в удовлетворении надзорного ходатайства свидетельствует о том, что достаточно часто имеют место случаи, когда в постановлении не только недопустимо кратко изложены доводы субъекта обжалования, но и, что более важно, отсутствуют ответы на каждый из доводов, приведенных в жалобе или представлении. Такая практика вызывает не только необоснованный рост числа повторных жалоб, но и вызывает совершенно справедливые замечания со стороны осужденных, адвокатов, потерпевших и иных лиц относительно формального отношения судей к вынесению указанных решений. Хочется еще раз напомнить, что на данном этапе стадии надзорного производства гражданин реализует не только свое конституционное право на судебную защиту, но и право на пересмотр окончательного судебного решения, гарантированное Европейской конвенцией, что однозначно свидетельствует о необходимости усиления процессуальных гарантий, а не наоборот. В этой связи следует признать совершенно правильными действия некоторых руководителей Верховного Суда РФ, которые при рассмотрении повторной надзорной жалобы или представления, в которых указывается на необоснованность решения судьи в связи с тем, что в постановлении нет ответов на доводы первичной жалобы, отменяют такое постановление и передают надзорное ходатайство на новое рассмотрение. Принятие такого процессуального решения в законе (ст. 406 УПК РФ) не предусмотрено. Тем не менее правовой основой данного решения являются положения ст. 7 УПК РФ и Определение Конституционного Суда РФ от 8 июля 2004 г.

Решение судьи об отказе в удовлетворении жалобы или представления - решение процессуальное, и приобщать его следует не к надзорному производству, как это имеет место в судебной практике, а к уголовному делу. В тех случаях, когда дело не было истребовано и решение было принято на основании изучения процессуальных документов, постановление необходимо направлять для приобщения к делу в суд, постановивший решение.

26. В УПК РФ, в отличие от прежнего уголовно-процессуального закона, не предусмотрен порядок отзыва надзорного ходатайства, хотя в практической деятельности ПВС РФ такие случаи имеют место, и Президиум признает за субъектом обжалования право на отзыв надзорного ходатайства до начала судебного заседания *(86). В этом случае согласно сложившейся практике надзорное производство прекращается постановлением Президиума, в производстве которого находится жалоба или представление, переданные судьей с принятием решения о возбуждении надзорного производства.

Отзыв надзорного ходатайства может иметь место и до принятия решения о возбуждении надзорного производства, равно как и до принятия решения об отказе в возбуждении надзорного производства. Но ведь после принятия отвечающей требованиям закона жалобы или представления надзорное производство фактически можно считать возбужденным, поскольку в канцелярии суда заведено соответствующее судебное производство, надзорное ходатайство передано на рассмотрение судье, который изучает его, истребовал или предполагает истребование дела. Очевидно, что и в этих случаях при наличии заявления об отзыве надзорного ходатайства надзорное производство подлежит прекращению постановлением судьи. В законе необходимо предусмотреть основания и порядок прекращения надзорного производства. В качестве оснований могут быть, например, признаны: смерть лица, в отношении которого ставится вопрос о пересмотре судебного решения, за исключением случаев, когда возбуждение производства необходимо для реабилитации умершего; отзыв надзорного ходатайства лицом, которое его внесло в суд надзорной инстанции, до начала судебного заседания, неисправление в установленный судьей срок недостатков, допущенных при составлении надзорного ходатайства *(87).

27. В отличие от УПК РСФСР новый уголовно-процессуальный закон не наделил лицо, рассматривающее надзорное ходатайство, правом приостановления исполнения судебного решения. По мнению В.В. Дорошкова, отказ законодателя от института приостановления исполнения судебного решения обусловлен тем обстоятельством, что надзорное производство возбуждается не руководством Верховного Суда РФ, а судьями судов надзорной инстанции *(88). Такая позиция представляется ошибочной, поскольку причина исключения названного института кроется не в объеме процессуальных полномочий субъекта рассмотрения надзорного ходатайства, которые, вероятно, имел в виду В.В. Дорошков, а в принципиально ином отношении к судебному решению, имеющему силу закона. Такая новелла в процессуальном законе вполне логична и отвечает требованиям, предъявляемым к современному надзорному производству. Очевидно, что исполнение окончательного судебного решения, принятого в рамках национальной правовой системы, вряд ли целесообразно приостанавливать лишь на том основании, что у субъекта рассмотрения надзорного ходатайства возникли сомнения относительно правосудности судебного решения. В.В. Дорошков предлагает дополнить УПК. РФ ст. 406-1 следующего содержания: "...лица, указанные в ст. 406 УПК РФ, при наличии данных, свидетельствующих о явном нарушении закона, вправе одновременно с истребованием уголовного дела приостанавливать исполнение приговора, определения и постановления суда до разрешения дела в порядке надзора" *(89). Думается, что с таким предложением нельзя согласиться, поскольку: во-первых, для приостановления исполнения окончательного решения должны быть более весомые основания, чем предположения судьи о "явном нарушении закона"; во-вторых, приостановление исполнения приговора, которым лицо осуждено к лишению свободы, даже при наличии явного нарушения закона, носит исключительно виртуальный характер, поскольку осужденный как отбывал наказание в исправительной колонии, так и продолжает его отбывать, и освободить осужденного из-под стражи вправе только суд надзорной инстанции. Приостановление исполнения приговора не имеет какого-либо правового значения для осужденного к лишению свободы. Кроме того, предоставление судье права приостановления исполнения приговора в зависимости от его усмотрения относительно характера допущенного нарушения закона, безусловно, негативно скажется на уровне правовой безопасности и правовой стабильности.

Вместе с тем представляется целесообразным и оправданным, исходя из конституционного приоритета прав личности в правовом государстве, наделить субъекта рассмотрения надзорного ходатайства правом приостановления приговора в случае, когда осужденному назначено наказание в виде смертной казни, если, конечно, такой вид наказания все же будет применяться судами. Причем в этом случае не следует искать какие-либо "явные нарушения закона", поскольку любые сомнения относительно законности, обоснованности и справедливости приговора, которым лицо осуждено к смертной казни, по нашему мнению, должны влечь за собой процедуру возбуждения надзорного производства с тем, чтобы такой приговор стал предметом рассмотрения суда надзорной инстанции: СК ВС РФ, ВК ВС РФ, если приговор не был обжалован в кассационном порядке, либо ПВС РФ, если кассационная инстанция оставила приговор в части меры наказания без изменения.

28. Законодатель наделил руководителей судов правом рассмотрения надзорных ходатайств и принятия по ним решения в соответствии с ч. 4 ст. 406 УПК РФ. Вместе с тем закон не указывает, что является поводом для реализации этих полномочий: надзорная жалоба или представление, заявление или ходатайство лица, не согласного с решением судьи об отказе в удовлетворении надзорного ходатайства. В приложении N 60 к ст.477 УПК РФ перечня бланков процессуальных документов говорится о необходимости изложения в постановлении доводов надзорных жалобы или представления. В связи с этим следует признать, что в качестве повода для возбуждения надзорного производства руководителем суда выступают надзорные ходатайства *(90).

29. Производство в суде надзорной инстанции, например в президиуме республиканского, областного и равного им суда, считается оконченным с момента вынесения судом постановления либо с момента принятия председателем этого суда решения о согласии с постановлением судьи об отказе в удовлетворении надзорных жалобы или представления. Дальнейшее производство в суде вышестоящей надзорной инстанции - это новое производство, по новым, а не повторным жалобе или представлению, и поэтому данное производство осуществляется судьей Верховного Суда РФ без отмены постановления судьи нижестоящего суда, в том числе и в случае возбуждения надзорного производства и передачи надзорного ходатайства на рассмотрение нижестоящего суда надзорной инстанции.

В свою очередь, постановление Верховного Суда РФ об отказе в удовлетворении жалобы или представления, в которых ставился вопрос о пересмотре приговора или иного судебного решения районного суда и мирового судьи, решения суда апелляционной инстанции и кассационного определения республиканского, областного и равного им суда, не является препятствием для принятия председателем этого суда решения о возбуждении надзорного производства (с отменой постановления судьи этого же суда).

Такая ситуация может иметь место, если в повторной надзорной жалобе или представлении, адресованной председателю суда, будут приведены доводы, свидетельствующие о незаконности, необоснованности либо несправедливости судебного решения, которые ранее были необоснованно отвергнуты. Если же в ходатайстве будут приведены новые доводы, то такое ходатайство следует передать на рассмотрение судьи суда надзорной инстанции.

Статья 407. Порядок рассмотрения уголовного дела судом надзорной инстанции

Теоретический и законодательный аспект

1. По смыслу п. 2 ч. 3 ст. 406 УПК РФ решение о возбуждении надзорного производства может быть принято и без истребования материалов дела, вероятно, в тех случаях, когда нарушения закона настолько очевидны, что они усматриваются из копий судебных документов, прилагаемых к жалобе или представлению. В этой ситуации судья направляет постановление о возбуждении надзорного производства вместе с жалобой или представлением в соответствующий суд надзорной инстанции. Например, судья Верховного Суда РФ направляет названные документы в президиум областного и приравненного к нему суда. Поскольку решение об истребовании дела может принять лишь судья, в производстве которого находится надзорное ходатайство (такой вывод можно сделать из содержания приложения N 59 Перечня бланков процессуальных документов судебного производства), то совершенно непонятно, кто из должностных лиц суда надзорной инстанции в этом случае вправе истребовать дело. Ответ на данный вопрос можно найти в том же приложении, где однозначно указано, что с принятием решения о возбуждении надзорного производства одновременно этим же судьей принимается и решение об истребовании дела. Таким образом, между п. 2 ч. 3 ст. 406 УПК РФ и названным приложением имеется явное противоречие, которое необходимо устранить путем внесения изменений в ст. 406 УПК РФ, предусмотрев право истребования дела судьей, которому поручен доклад дела в суде надзорной инстанции. В принципе таким правом он наделен, но лишь при рассмотрении надзорного ходатайства, а не при докладе дела, надзорное производство по которому возбуждено другим судьей.

2. В судебном заседании суда надзорной инстанции вправе принимать участие прокурор, осужденный, оправданный, их защитники и законные представители, а также иные лица, чьи интересы непосредственно затрагиваются жалобой или представлением, при условии заявления ими ходатайства об этом. Указанным лицам предоставляется возможность ознакомиться с надзорными жалобой или представлением. Предусматривая необходимость извещения о дате, времени и месте заседания лиц, указанных в ст. 402 УПК РФ, законодатель не конкретизирует круг этих лиц, но по смыслу данной статьи во взаимосвязи с положениями ч. 2 ст. 407 УПК РФ очевидно, что в данном случае речь идет не только о лице, надзорное ходатайство которого подлежит рассмотрению, но и о иных лицах, чьи интересы непосредственно затрагиваются надзорным ходатайством. Наделяя субъектов обжалования судебного решения в порядке надзора правом участия в заседании суда надзорной инстанции, законодатель не предусмотрел порядок реализации этой нормы, ограничившись указанием на необходимость заявления соответствующего ходатайства. Но ведь ходатайство об участии в заседании суда надзорной инстанции не может быть заявлено лицом, обратившимся с надзорным ходатайством, поскольку ему изначально неизвестно, будет ли возбуждено надзорное производство, и, кроме того, закон не возлагает на суд обязанность известить это лицо о возбуждении надзорного производства. В судебной практике имеют место случаи, когда ходатайство об участии в судебном заседании поступает в суд надзорной инстанции уже после рассмотрения уголовного дела, что в дальнейшем влечет за собой отмену судебного решения вышестоящей надзорной инстанцией. Иным участникам уголовного процесса (которые не подавали жалобу или представление) закон предоставляет возможность ознакомиться с надзорным ходатайством, но не предусматривает сроки ознакомления и подачи ходатайства об участии в судебном заседании, вследствие чего такие ходатайства также могут поступать в суд уже после рассмотрения дела, хотя отправлены своевременно. Нам представляется, что в законе следует регламентировать порядок ознакомления всех заинтересованных лиц с решением о возбуждении надзорного производства и предусмотреть срок, в течение которого может быть заявлено ходатайство об участии в заседании суда надзорной инстанции.

3. Лицо, содержащееся под стражей в качестве меры пресечения или отбывающее наказание в виде лишения свободы, в случае заявления им соответствующего ходатайства вправе присутствовать в суде надзорной инстанции при рассмотрении его жалобы и давать объяснения. Вправе названное лицо принимать участие в судебном заседании и в том случае, когда поводом для возбуждения надзорного производства явилась жалоба или представление другого участника процесса, если надзорное ходатайство непосредственно затрагивает интересы этого лица. Такое право закреплено в ч. 2 ст. 407 УПК РФ, в которой нашла отражение конституционно-правовая позиция, сформулированная Конституционным Судом РФ в Постановлении от 14 февраля 2000 г. *(91) Как известно, названным решением признано право осужденного на участие в суде надзорной инстанции независимо от того, по каким мотивам обжаловано судебное решение: в связи с неправильным установлением судом первой инстанции фактических обстоятельств дела, либо в связи с нарушением уголовно-процессуального закона, либо неправильным применением уголовного закона. Между тем Европейский суд по правам человека не считает обязательным участие обвиняемого (осужденного) при пересмотре дела в вышестоящем суде, если пересмотр касается исключительно правовых вопросов. Право человека присутствовать при рассмотрении апелляции, по мнению Суда, может зависеть от характера и масштаба разбирательства. При принятии решения, касающегося права обвиняемого (осужденного) присутствовать при рассмотрении апелляции, ЕСПЧ будет принимать во внимание степень риска для заявителя (что для него поставлено на карту) и то обстоятельство, насколько апелляционный суд нуждается в присутствии обвиняемого в целях установления фактов *(92).

В случае ограничения законодателем пределов прав суда надзорной инстанции лишь пересмотром судебного решения с точки зрения соблюдения нижестоящим судом процессуального и материального законов право заявителя на участие в суде надзорной инстанции может быть ограничено законодателем, разумеется, при условии реального обеспечения участия защитника. Думается, что такие изменения закона не только не приведут к ущемлению прав гражданина, а, напротив, повысят уровень процессуальных гарантий. Личный опыт автора настоящего исследования позволяет сделать вывод о том, что на практике право осужденного на участие в суде надзорной инстанции в случае пересмотра дела по мотиву права достаточно формально и неэффективно. Отсутствие юридического образования и соответствующего практического опыта делает участие осужденного в суде просто бессмысленным. Конституционный Суд РФ, как известно, признал необходимым участие лица, содержащегося под стражей, при пересмотре его дела в надзорной инстанции, если он изъявит такое желание, независимо от каких-либо обстоятельств (участия адвоката, мотивов пересмотра и вероятных последствий для осужденного). Нам представляется, что такая позиция обусловлена именно тем, что пересмотр имеет место как по мотивам права, так и по мотивам факта.

4. В процессуальной литературе существуют различные, порой прямо противоположные точки зрения по вопросу о праве на защиту в надзорном производстве. Например, Н.Б. Зейдер, В.А. Познанский, А.Л. Цыпкин полагают, что право на защиту имеет место и в стадии надзорного производства, и в стадии исполнения приговора, но презумпция невиновности отпадает в момент вступления приговора в законную силу *(93).

Р.Д. Рахунов, М.А. Чельцов и С.П. Бекешко, напротив, полагают, что функция защиты в надзорном производстве отсутствует *(94).

С введением в действие нового УПК РФ вопрос о праве осужденного на защиту в суде надзорной инстанции перестал быть дискуссионным. Осужденный и его защитник вправе обжаловать вступивший в законную силу приговор. Подача ими надзорной жалобы влечет обязательную процедуру ее рассмотрения и принятие соответствующего процессуального решения. При оставлении жалобы без удовлетворения они вправе обратиться в суд надзорной инстанции с повторной жалобой. В случае возбуждения надзорного производства по жалобе или представлению прокурора осужденный и его защитник вправе принимать участие в заседании суда надзорной инстанции и давать устные пояснения по существу жалобы или представления. Более того, ПВС РФ при рассмотрении конкретного дела в порядке надзора в 2004 г. признал обоснованным и удовлетворил ходатайство о назначении защитника, хотя ранее такие ходатайства отклонялись в связи с тем, что защитник может быть назначен только подозреваемому или обвиняемому, но не осужденному *(95).

Право подозреваемого и обвиняемого на защиту закреплено в ст. 16 УПК РФ в качестве принципа уголовного судопроизводства. Вместе с тем в законе ничего не говорится о праве осужденного на защиту в суде надзорной инстанции, вероятно, по той причине, что в надзорной инстанции нет функции обвинения, а стало быть, нет и функции защиты от обвинения. Тем не менее ст. 407 УПК РФ предусматривает участие защитника при рассмотрении уголовного дела судом надзорной инстанции. Думается, что в данном случае речь идет, скорее, не о защите как таковой, а об оказании юридической помощи осужденному. Глава 48 УПК РФ не регламентирует порядок приглашения или назначения защитника, вследствие этого осужденный, содержащийся под стражей, ограничен в возможности реализовать свое право на оказание ему квалифицированной юридической помощи при рассмотрении уголовного дела в суде надзорной инстанции. Как правило, при назначении дела к рассмотрению суд надзорной инстанции извещает о дате, времени и месте заседания адвоката, осуществлявшего защиту осужденного в суде первой или кассационной инстанции, в том числе и в случаях, когда защитник принимал участие в деле по назначению суда, но адвокат на это извещение не реагирует, поскольку у него нет соглашения на участие в суде надзорной инстанции. Очевидно, что такая практика неэффективна и формальна, поскольку соглашение на участие защитника вправе заключить осужденный или его родственники, но они ограничены в этом праве в силу отсутствия информации относительно характера решения, принятого по жалобе, а осужденный - еще и в силу того, что содержится под стражей.

Механизм назначения защитника при рассмотрении уголовного дела в суде надзорной инстанции в законе не предусмотрен. В этой связи, например, неясно, в какую коллегию адвокатов следует направлять решение о назначении защитника при пересмотре Верховным Судом РФ судебных решений, вынесенных судом субъекта Федерации. Представляется необходимым регламентировать право осужденного на оказание ему юридической помощи адвокатом, в том числе и в случае, когда он не в состоянии оплатить услуги адвоката, указав в законе, что "приглашение, назначение и замена защитника, оплата его труда осуществляются в порядке, установленном статьей 50 настоящего Кодекса".

О таком праве осужденный должен быть поставлен в известность судом надзорной инстанции заблаговременно, чтобы он имел реальную возможность заключить соглашение с адвокатом либо заявить ходатайство о назначении ему защитника судом.

Думается, без создания института "государственных защитников" реализация права на бесплатную юридическую помощь будет крайне затруднена. Необходимость учреждения такого института обусловлена и известной позицией ЕСПЧ относительно данной проблемы. В решении по делу "Артико против Италии" Суд напомнил, что "Конвенция призвана гарантировать не теоретические или иллюзорные права, а их практическое и эффективное осуществление; это особенно справедливо в отношении права на защиту, которое занимает видное место в демократическом обществе, как и само право на справедливое судебное разбирательство, из которого оно вытекает (решение по делу Эйри от 9 октября 1979 г.). В пп. (с) п. 3 ст. 6 Конвенции говорится о "помощи" обвиняемому в совершении уголовного преступления, а не о "назначении защитника". Само назначение защитника еще не обеспечивает эффективной помощи" *(96). Вряд ли сегодня, в условиях отсутствия действенных механизмов регулирования оплаты труда адвоката, оказывающего помощь по назначению, можно говорить об обеспечении лица, обвиняемого в совершении уголовного преступления, эффективной помощью.

5. Привлечение в качестве докладчиков не членов президиума вначале зародилось в судебной практике без какого-либо указания на то в законе. Пленум Верховного Суда СССР в постановлении от 17 сентября 1954 г. с превышением пределов своих полномочий предусмотрел возможность поручения доклада дела в заседании президиума члену суда, не являющемуся членом президиума. Впоследствии это положение было законодательно закреплено в Указе Президиума Верховного Совета СССР от 25 апреля 1955 г., а затем в уголовно-процессуальных кодексах союзных республик *(97). Постепенно члены президиумов судов отошли от практики доклада ими дела и возложили эту работу исключительно на других судей суда надзорной инстанции, из числа которых в судах (особенно крупных) были созданы специальные судебные составы судей-докладчиков. Процессуальное положение таких судей в законе было сформулировано более чем неопределенно. Судья-докладчик не являлся членом суда надзорной инстанции, а значит, не имел права принимать участие в обсуждении дела и принятии решения. В его компетенцию входило выполнение работы исключительно технического свойства, имеющей определенное отношение к отправлению правосудия. Наверное, такое положение в целом соответствовало роли и месту суда в тех исторических условиях.

Следует отметить, что и в тот период процессуальное положение судьи-докладчика вызывало дискуссии в процессуальной литературе. Например, И.Д. Перлов и многие другие критически относились к решению в законодательстве вопроса о праве члена суда, не являющегося членом президиума, докладывать дело президиуму, полагая, что дело должен докладывать судья, имеющий право принимать участие в разрешении дела. Он справедливо отмечал, что судья, лучше всех других судей, входящих в состав президиума, знающий материалы дела, содержание протеста и дополнительно представленные материалы, лишен возможности активно участвовать в решении всех вопросов дела. В этой связи он предлагал, и, думается, это предложение сохранило актуальность до сегодняшнего дня (если только не отказаться от президиума вообще), предусмотреть в законе, чтобы судьи-докладчики самим фактом доклада автоматически включались в состав президиума по данному делу с правом решающего голоса *(98).

Право судьи-докладчика, как минимум, довести свою точку зрения до членов президиума суда, признает П.А. Лупинская, которая по этому поводу пишет следующее: "Свое мнение о том, какое решение должно быть вынесено по надзорной жалобе, им представленной, судья-докладчик не выражает ни в докладе, ни в ответах на вопросы, которые могут быть ему заданы. Свое мнение судья-докладчик высказывает при совещании судей" *(99).

В целом разделяя такую точку зрения, следует отметить, что свое мнение по существу дела судья-докладчик должен высказывать во время доклада, а не во время совещания судей. Как известно, судья-докладчик не является членом суда надзорной инстанции, а поэтому, как минимум, некорректно высказывать свою точку зрения во время совещания членов президиума. В пользу вывода о том, что позиция судьи-докладчика должна быть обозначена именно во время доклада, говорят и требования закона: довести до членов президиума мотивы, по которым возбуждено надзорное производство (ч. 4 ст. 407 УПК РФ), и обосновать решение о возбуждении надзорного производства (приложение N 60). Обозначение такой позиции позволит прокурору, осужденному и его адвокату, равно как и иным лицам, принимающим участие в судебном заседании, адекватно реагировать на предложения относительно характера изменения судебного решения, что, в свою очередь, позволит гарантировать равенство процессуальных прав всех участников процесса.

К сожалению, в новом законе процессуальное положение судьи-докладчика практически не претерпело каких-либо изменений по сравнению с ранее действовавшим законодательством. В этой связи Н.Н. Ковтун справедливо отмечает, что законодатель не учел неоднократно высказываемые в юридической литературе суждения о том, что докладчик в надзорной инстанции должен не только изложить доводы жалобы, существо приговора и дела, но и высказать свое отношение (мнение) к ним, поскольку без этого подобный доклад представляется малопродуктивным и вполне может быть заменен простым оглашением жалобы и приговора *(100).

Практический аспект

1. Порядок рассмотрения уголовного дела судом надзорной инстанции, регламентированный в ст. 407 УПК РФ, в целом не претерпел каких-либо значимых изменений по сравнению с процедурой, предусмотренной в ранее действовавшем законе. Надзорная жалоба или представление рассматриваются судом надзорной инстанции в судебном заседании не позднее 15 суток, а Верховным Судом РФ - не позднее 30 суток, не "с момента поступления дела с протестом", как это было ранее (ст. 377 УПК РСФСР), а со дня принятия предварительного решения. Законодатель не указывает, о каком предварительном решении идет речь, но нет никакого сомнения в том, что в данном случае имеется в виду процессуальное решение судьи или руководителя суда о возбуждении надзорного производства и передаче надзорного ходатайства на рассмотрение суда надзорной инстанции.

2. Прокурор, осужденный, оправданный и иные лица, чьи интересы непосредственно затрагиваются жалобой или представлением, должны быть заблаговременно извещены о дате, времени и месте заседания суда надзорной инстанции с тем, чтобы иметь возможность: заявить ходатайство об участии в заседании суда; заключить соглашение с адвокатом о защите осужденного либо о представлении интересов потерпевшего в суде; представить суду в письменном виде возражения на жалобу или представление.

3. Лицам, указанным в ч. 2 ст. 407 УПК РФ, для ознакомления высылаются копии надзорных жалобы или представления. Названные лица вправе лично ознакомиться с надзорным ходатайством в суде.

4. В подготовительной части судебного разбирательства в суде надзорной инстанции председательствующий открывает судебное заседание и объявляет, какое уголовное дело рассматривается и по чьим надзорным жалобе или представлению. После этого председательствующий: объявляет состав суда; фамилии, имена, отчества и процессуальное положение лиц, обжалующих судебное решение, и иных лиц, чьи законные права и интересы непосредственно затрагиваются данными решениями; фамилии, имена и отчества прокурора и защитника, если они участвуют в судебном заседании. Председательствующий выясняет, имеются ли у них ходатайства и отводы составу суда, судье-докладчику, прокурору. После разрешения отводов и ходатайств докладывается дело *(101).

5. При рассмотрении уголовного дела с использованием систем видеоконференцсвязи в отношении осужденного, содержащегося под стражей, председательствующий в подготовительной части заседания должен убедиться, насколько качественно передается звуковидеосигнал, имеются ли возможности для передачи осужденным суду дополнительных материалов с применением средств телекоммуникации, если таковые у него имеются, с тем чтобы исключить ущемление права осужденного на участие в заседании суда надзорной инстанции.

6. Стороны вправе предоставить суду надзорной инстанции копии процессуальных документов, если они не были приобщены к жалобе или представлению (п. 3 ч. 2 ст. 404 УПК РФ). К числу таких документов можно отнести копии протоколов допроса, осмотра, заключения экспертов и т.п. В законе не указано, о каких процессуальных документах идет речь: то ли это копии документов, подлинники которых находятся в рассматриваемом уголовном деле, то ли это документы из другого уголовного дела. Думается, что суд надзорной инстанции вправе проверить как те, так и другие документы, если они подтверждают либо опровергают доводы, изложенные в надзорном ходатайстве.

В судебной практике, как правило, представляются копии процессуальных документов, не имеющихся в материалах рассматриваемого уголовного дела. В качестве таких документов могут быть представлены: копия приговора, копия решения о снятии судимости, копия постановления судьи, вынесенного в порядке разрешения вопросов, связанных с исполнением приговора, копия заключения экспертизы (например, судебно-психиатрической), проведенной в отношении осужденного по другому делу, и т.п.

7. Судебная практика признает за сторонами право на предоставление суду надзорной инстанции так называемых дополнительных (новых) материалов в подтверждение доводов, изложенных в надзорных жалобе или представлении. Обычно в качестве таких материалов представляются характеристики, различного рода справки, консультативные заключения специалистов и т.п. Принимая такие материалы, суды исходят из того, что производство в суде надзорной инстанции осуществляется на основе состязательности и каждая сторона вправе довести до суда в устной форме либо письменно свою позицию по существу рассматриваемых жалобы или представления.

8. Определенный интерес представляет вопрос о праве доклада дела членом президиума в том случае, когда им же и было принято решение о возбуждении надзорного производства. Формально никаких правовых препятствий для реализации такой компетенции в законе не имеется. Но ведь совершенно очевидно, что в результате изучения жалобы или представления, материалов уголовного дела и принятия процессуального решения о возбуждении надзорного производства формируется определенная точка зрения относительно законности, обоснованности и справедливости проверяемого судебного решения. Объем и характер деятельности члена президиума суда на этапе надзорного производства, предшествующего рассмотрению дела в суде надзорной инстанции, применительно к критериям, выработанным Европейским судом по данному вопросу, позволяют усомниться в объективности такого судьи. При рассмотрении уголовного дела в ПВС РФ член Президиума, принявший решение о возбуждении надзорного производства, по сложившейся судебной практике, не принимает участия в рассмотрении данного дела. Такая практика согласуется с разъяснениями Пленума Верховного Суда СССР, который ориентировал суды "...иметь в виду, что предусмотренные ст. 59, 60 УПК РСФСР (ст. 61-63 УПК РФ) обстоятельства, при наличии которых исключается возможность участия судьи в рассмотрении дела, необходимо учитывать и при решении вопроса о назначении в качестве докладчика судьи, не входящего в состав президиума суда" *(102).

9. В СК ВС РФ и в ВК ВС РФ дело докладывает один из трех судей, принимающих участие в рассмотрении дела. При рассмотрении дела в президиуме суда дело докладывает член президиума либо другой судья. Докладчик излагает обстоятельства уголовного дела, содержание приговора, определения или постановления, мотивы надзорных жалобы или представления и вынесения постановления о возбуждении надзорного производства. Закон не допускает доклад дела судьей, ранее принимавшим участие в рассмотрении данного дела в суде первой или второй инстанции. В равной степени судья не вправе докладывать дело и при наличии обстоятельств, исключающих его участие в производстве по уголовному делу, предусмотренных в ст. 61 УПК РФ.

10. Докладчик, не являющийся членом президиума, во время доклада вправе изложить свое мнение относительно законности, обоснованности и справедливости пересматриваемого судебного решения и относительно обоснованности жалобы или представления, акцентировать внимание членов президиума и других лиц, участвующих в судебном заседании, на сильные и слабые стороны жалобы или представления, на имеющиеся противоречия и т.п.

11. Докладчику могут быть заданы вопросы. В законе ничего не говорится о том, кто может задать вопросы докладчику. Представляется, что наряду с членами президиума вопросы докладчику могут быть заданы прокурором и иными лицами, участвующими в судебном заседании. Председательствующий вправе снять вопросы, не имеющие отношения к рассматриваемому делу.

12. После доклада дела суд заслушивает выступление лица, подавшего жалобу или представление, в обоснование своих доводов и возражения других участников процесса. В случае, когда надзорное производство возбуждено сразу по нескольким надзорным ходатайствам, председательствующий определяет последовательность выступлений с учетом мнения лиц, участвующих в рассмотрении дела.

13. Обязательно ли участие прокурора? Думается, что в современном надзорном производстве ответ на данный вопрос - отрицательный. В соответствии с ч. 2 ст. 407 УПК РФ прокурор, наряду с другими участниками процесса, принимает участие в судебном заседании лишь при условии заявления им ходатайства об этом. Согласно ч. 5 ст. 407 УПК РФ прокурор выступает "в поддержание внесенного им надзорного представления". По смыслу закона участие прокурора является обязательным лишь в том случае, когда надзорное производство возбуждено по надзорному представлению прокурора. В других случаях участие прокурора обязательным не является, хотя он вправе при рассмотрении любого дела, исходя из публичных интересов, высказать свое мнение относительно обоснованности надзорной жалобы, поданной иными участниками процесса.

14. Осужденный, оправданный, их защитники или законные представители, потерпевший и его представитель, если они участвуют в судебном заседании, вправе после выступления прокурора дать свои устные объяснения (ч. 6 ст. 407 УПК РФ).

Трудно понять логику законодателя, который, с одной стороны, декларирует равноправие участников процесса, а с другой - предоставляет определенные преимущества прокурору. Скорее всего, такая позиция обусловлена инерцией мышления отечественного законодателя, который никак не может согласиться поставить знак равенства между процессуальными полномочиями прокурора и процессуальными полномочиями других участников процесса. Предоставляя прокурору право поддержания надзорного представления, законодатель лишил такого права осужденного, оправданного и их защитников, потерпевшего и его представителя и иных субъектов обжалования судебного решения в порядке надзора. По нашему мнению, не основаны на принципе равноправия участников уголовного судопроизводства и положения ч. 6 ст. 407 УПК РФ. Надзорное представление прокурора не имеет, согласно закону, каких-либо преимуществ по сравнению с надзорными жалобами, и поэтому свои объяснения (корректнее было бы - выступление) другие участники процесса вправе дать после выступления прокурора, равно как и прокурор вправе дать такие же объяснения после выступления лица, подавшего надзорную жалобу. Части 5 и 6 ст. 407 УПК РФ должны быть объединены и предусматривать равные возможности для прокурора и иных участников надзорного производства. Например, они могли бы быть сформулированы следующим образом: "после доклада дела слово для выступления предоставляется сначала лицу, по ходатайству которого возбуждено надзорное производство, либо его представителю, а затем иным лицам, присутствующим в судебном заседании, или их представителям".

15. При рассмотрении уголовного дела в порядке надзора суд надзорной инстанции вправе по ходатайству стороны или по своей инициативе непосредственно исследовать доказательства путем проверки имеющихся в уголовном деле доказательств, получивших оценку суда первой инстанции, путем оглашения заключения эксперта, показаний свидетелей, потерпевших и т.п.

16. В отличие от прежнего УПК, законодатель в новом уголовно-процессуальном законе предусмотрел удаление сторон из зала судебного заседания после их заслушивания. Такая новелла законодателя, вероятно, имела целью привести процедуру принятия решения в суде надзорной инстанции в соответствие с общими условиями судопроизводства, т.е. судебное решение должно приниматься в совещательной комнате. Сегодня можно с уверенностью констатировать, что достижение такой цели без изменения процедуры надзорного производства в принципе невозможно. Как известно, СК ВС РФ и ВК ВС РФ в соответствии со сложившейся практикой решение по существу жалобы или представления принимают в совещательной комнате, и поэтому удалять стороны нет никакой необходимости. Удаление из зала судебного заседания участников процесса при рассмотрении дела в президиуме соответствующего суда лишено всякого смысла, поскольку закон не запрещает присутствие иных лиц при открытом обсуждении и принятии решения президиумом. Например, при рассмотрении дела в ПВС РФ из зала судебного заседания удаляется заместитель Генерального прокурора РФ, но его помощник остается в зале суда.

Действующий уголовно-процессуальный закон не запрещает принятие решения по делу без удаления суда в совещательную комнату, и поэтому, как уже говорилось выше, в одних случаях обсуждение и принятие решения происходит прямо в зале судебного заседания после удаления сторон, но не иных лиц, а в других - в совещательной комнате. Общие условия уголовного судопроизводства должны распространяться и на надзорное производство. Обсуждение жалобы или представления и постановления о возбуждении надзорного производства должны происходить исключительно в совещательной комнате.

17. Суд надзорной инстанции вправе отложить рассмотрение дела. Такое решение может быть принято как до начала рассмотрения дела, так и во время рассмотрения дела. До начала рассмотрения судебное разбирательство может быть отложено: в случае отсутствия кворума; вследствие неявки по уважительной причине кого-либо из участников процесса, если они ходатайствуют об этом; в случае поступления в суд надзорной инстанции ходатайства осужденного, содержащегося под стражей, об обеспечении его участия в судебном заседании или о назначении ему защитника; ввиду неисправности видеоконференц-связи. Решение об отложении начатого судебного разбирательства может иметь место в случае необходимости истребования по инициативе суда или по ходатайству стороны документов, без которых невозможно принять решение по существу жалобы или представления.

18. Решение об отмене или изменении судебного решения принимается большинством голосов судей. При равенстве голосов судей надзорная жалоба или представление считаются отклоненными. Исключение из этого правила имеет место в случае назначения в качестве меры наказания смертной казни. Надзорные жалоба или представление об отмене смертной казни и о замене ее более мягким наказанием считаются удовлетворенными, если за оставление смертной казни проголосуют менее двух третей членов ПВС РФ, присутствующих на заседании. Как известно, в состав Президиума входит 13 судей и две трети от общего числа составляет 9 судей. Правомочен Президиум принимать решения при кворуме в 7 судей, т.е. смертная казнь будет оставлена, если за такое решение проголосует 5 судей. Представляется, что такое решение в случае, если смертная казнь как вид наказания не будет исключена из Уголовного кодекса, должно приниматься двумя третями голосов от общего числа членов Президиума, а не от числа присутствующих на заседании.

19. Предложенная законодателем редакция ч. 10 ст. 407 УПК РФ небезупречна. Совершенно очевидно, что законодатель, повышая уровень процессуальных гарантий для лиц, осужденных к смертной казни, упустил из виду, что не во всех случаях приговоры обжалуются в кассационном порядке. Приговор республиканского, областного и приравненного к нему суда после вступления его в законную силу в соответствии со ст. 403 УПК РФ может быть пересмотрен в порядке надзора сначала в СК ВС РФ или ВК ВС РФ. Как известно, коллегия как суд надзорной инстанции действует в том же составе, что и при рассмотрении дел в кассационном порядке, а именно в составе трех судей. В этой связи в целях усиления процессуальных гарантий решения в коллегиях следует принимать единогласно.

20. Голосование в суде надзорной инстанции проводится один раз, если в процессе обсуждения не были высказаны иные предложения, нежели указанные в жалобе или представлении. Если же в ходе обсуждения были высказаны различные предложения относительно доказанности обвинения, квалификации содеянного, мере наказания, правильности разрешения гражданского иска и т.п., то голосование может проводиться неоднократно, в том числе в отношении отдельных лиц, отдельных эпизодов и т.д. В любом случае первым голосуется предложение, содержащееся в жалобе или представлении, которые явились поводом для возбуждения надзорного производства. Затем голосуются предложения, внесенные судьями, начиная с наиболее благоприятного для осужденного.

21. Глава 48 УПК РФ не предусматривает ведение протокола судебного заседания при рассмотрении уголовного дела в суде надзорной инстанции. При рассмотрении дела в СК ВС РФ и в ВК ВС РФ протокол не ведется. По сложившейся судебной практике заседание ПВС РФ протоколируется. В соответствии с Инструкцией по делопроизводству в Верховном Суде РФ протокол заседания Президиума ведет начальник секретариата или иное лицо, его замещающее (п. 9.4.2). Протоколы заседания Президиума вместе с копиями постановлений помещаются в наряды протоколов, которые по истечении срока хранения в секретариате передаются в Отдел хранения (п. 9.5.7) *(103).

22. По результатам рассмотрения уголовного дела суд надзорной инстанции публично оглашает резолютивную часть постановления (определения). Мотивированное решение суда высылается соответствующему прокурору и лицу, по жалобе которого было возбуждено надзорное производства. В случае если суд в соответствии с ч. 2 ст. 410 УПК РФ проверил производство по уголовному делу и в отношении лица, не обжаловавшего судебные решения, то копия постановления (определения) высылается и этому лицу.

Статья 408. Решение суда надзорной инстанции

1. В ч. 1 комментируемой статьи законодатель указал те решения, которые вправе принять суд надзорной инстанции по результатам рассмотрения дела. В тех случаях, когда надзорное ходатайство суд надзорной инстанции признает необоснованным и одновременно при этом не усмотрит оснований для пересмотра судебного решения по иным мотивам, нежели указаны в жалобе и (или) представлении, либо не сочтет необходимым пересмотреть производство по делу в отношении другого лица, судебные решения в отношении которого не были обжалованы в порядке надзора, надзорное ходатайство оставляется без удовлетворения. Решение об оставлении жалобы или представления без удовлетворения принимается судом надзорной инстанции в том случае, когда им не установлены надзорные основания, предусмотренные в ч. 1 ст. 409 УПК РФ. Напротив, установление в ходе судебного разбирательства таких оснований влечет изменения пересматриваемого судебного решения либо его отмену с прекращением производства по делу или передачей дела на новое судебное, апелляционное или кассационное рассмотрение либо на новое рассмотрение дела в порядке надзора.

2. В связи с отказом от института дополнительного расследования законодатель не предусмотрел в комментируемой статье возможность возвращения уголовного дела прокурору. Между тем Конституционный Суд РФ Постановлением от 4 марта 2003 г. по делу о проверке конституционности положений п. 2 ч. 1 и ч. 3 ст. 232 УПК РСФСР признал не противоречащими Конституции РФ п. 2 ч. 1 ст. 232 УПК РСФСР в части, допускающей возвращение уголовного дела прокурору для устранения существенных нарушений уголовно-процессуального закона, если это не связано с восполнением неполноты произведенного дознания или предварительного следствия. При этом Конституционный Суд РФ исходил из того, что возвращение уголовного дела прокурору (в случае существенного нарушения процессуальных норм) имеет целью приведение процедуры предварительного расследования в соответствие с требованиями, установленными в уголовно-процессуальном законе, что дает возможность после устранения выявленных нарушений вновь направить дело в суд для рассмотрения по существу и принятия решения. Тем самым, констатировал Суд, обеспечиваются гарантированные Конституцией РФ право обвиняемого на судебную защиту и право потерпевшего на доступ к правосудию и компенсацию причиненного ущерба (ст. 46 и 52) *(104).

Данная правовая позиция Конституционного Суда РФ, основанная на толковании Конституции РФ, сохраняет свою силу и распространяется на порядок судопроизводства, регламентированный новым УПК РФ. В связи с этим следует признать, что суд надзорной инстанции вправе отменить судебные решения и передать дело прокурору для устранения существенного процессуального нарушения, которое суд не может устранить самостоятельно и которое, как повлекшее лишение или стеснение гарантированных законом прав участников уголовного судопроизводства, исключает возможность постановления законного и обоснованного приговора и фактически не позволяет суду реализовать возложенную на него Конституцией РФ функцию осуществления правосудия.

Уголовное дело подлежит возвращению прокурору, если:

1) уголовное дело не было возбуждено;

2) предварительное следствие проведено по материалам, выделенным из другого уголовного дела в отдельное производство в отношении иного лица и по новому обвинению, без возбуждения уголовного дела;

3) при предъявлении обвинения допущены нарушения требований ст. 171 УПК РФ - не указаны пункт, часть, статья УК РФ, предусматривающие ответственность за данное преступление, постановление о привлечении в качестве обвиняемого не подписано следователем и т.п.;

4) в установленном законом порядке не рассмотрен отвод, заявленный обвиняемым следователю;

5) нарушено право обвиняемого пользоваться помощью защитника;

6) нарушено право обвиняемого пользоваться языком, которым он владеет, и помощью переводчика и др.

3. Принимая решение об отмене судебного решения и направлении уголовного дела на новое судебное, новое кассационное рассмотрение либо о возвращении дела прокурору, во всех случаях суд руководствуется одним критерием: допущенное нарушение в предыдущем судебном разбирательстве либо в ходе предварительного следствия или дознания неустранимо при рассмотрении уголовного дела в суде надзорной инстанции.

Например, определение суда кассационной инстанции отменяется в тех случаях, когда допущенная ошибка может быть устранена только этим судом. К числу таких случаев можно отнести:

1) необоснованное применение судом кассационной инстанции закона о менее тяжком преступлении в сравнении с законом, примененным судом первой инстанции;

2) необоснованное смягчение кассационной инстанцией наказания;

3) необоснованную отмену обвинительного приговора;

4) нарушение судом кассационной инстанции уголовно-процессуального закона, которое не может быть устранено в суде надзорной инстанции.

Аналогичным образом решается вопрос и в тех случаях, когда суд надзорной инстанции необоснованно улучшил положение осужденного (оправданного). Суд надзорной инстанции, в силу принципа недопустимости поворота к худшему, не вправе восстановить приговор в законную силу, отменив кассационное определение. Он вправе и обязан вернуть дело в суд надзорной инстанции на новое рассмотрение.

4. Следует иметь в виду, что в связи с признанием ст. 405 УПК РФ неконституционной пересмотр судебного решения в порядке надзора в сторону ухудшения положения осужденного может иметь место лишь в случае существенного нарушения в предыдущем судебном разбирательстве (см. комментарий к ст. 409 УПК РФ).

5. Комментируемая статья не предусматривает возможность отмены судебного решения нижестоящего суда надзорной инстанции и передачи дела на новое рассмотрение в порядке надзора. Тем не менее судебной практике известны случаи принятия таких решений, например, когда в президиуме республиканского, областного и равного им суда дело рассмотрено незаконным составом суда либо когда дело было рассмотрено без участия осужденного и защитника, которые ходатайствовали об участии в заседании суда надзорной инстанции.

6. Установив нарушения уголовно-процессуального закона, предусмотренные ч. 2 ст. 381 УПК РФ, влекущие отмену судебного решения в любом случае, суд надзорной инстанции обязан отменить приговор или другое судебное решение в отношении всех осужденных независимо от того, кто из них подал надзорную жалобу, которая явилась поводом для возбуждения надзорного производства. Это требование должно соблюдаться и при обнаружении судом надзорной инстанции иного нарушения уголовно-процессуального закона, если оно путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияло или могло повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора (ч. 1 ст. 381 УПК РФ).

7. В постановлении (определении) суд надзорной инстанции должен указать конкретное, установленное при рассмотрении уголовного дела основание отмены или изменения судебного решения, предусмотренное ст. 409 УПК РФ.

8. Решение суда надзорной инстанции должно быть ясным, последовательным, юридически обоснованным и содержать выводы о правильности или ошибочности решений суда первой или кассационной инстанций об объеме и доказанности обвинения, квалификации преступления, справедливости назначенного наказания, оно должно соответствовать требованиям, предъявляемым законом к кассационному определению (ст. 388 УПК РФ) и процессуальной форме, предусмотренной в приложении N 61 Перечня бланков процессуальных документов, предусмотренного в приложении к ст. 477 УПК РФ.

9. В надзорном постановлении (определении) указываются:

1) дата и место вынесения;

2) наименование и состав суда;

3) данные о лице, подавшем надзорную жалобу (его фамилия, имя, отчество, число, месяц и год рождения, место рождения, сведения о прежних судимостях, краткое изложение содержания последнего приговора, кассационного определения), фамилия, инициалы и должность прокурора, внесшего надзорное представление;

4) данные о лицах, участвовавших в рассмотрении уголовного дела в суде надзорной инстанции (процессуальное положение, фамилия, инициалы) и краткое изложение их позиции по делу;

5) описание преступного деяния, признанного доказанным;

6) краткое изложение доводов лица, подавшего жалобу или представление, а также поступившие в суд надзорной инстанции либо представленные суду возражения других лиц;

7) мотивы принятого решения с указанием конкретных оснований, предусмотренных ст. 409 УПК РФ, если пересматриваемое судебное решение отменяется или изменяется;

8) решение суда надзорной инстанции по жалобе или представлению;

9) решение о мере пресечения.

10. Изменение приговора и последующих судебных решений или отмена с прекращением дела на основании дополнительных материалов (представленных сторонами. - Авт.) не допускается, за исключением случаев, когда достоверность фактов, установленных такими материалами, не нуждается в проверке судом первой инстанции (документы, свидетельствующие о недостижении осужденным возраста, с которого наступает уголовная ответственность, об отсутствии прежней судимости и др.) *(105).

11. При рассмотрении уголовного дела в порядке надзора суд надзорной инстанции вправе: смягчить наказание как отдельно по статье или нескольким статьям, так и по совокупности преступлений; применить уголовный закон о менее тяжком преступлении и назначить более мягкое наказание; применить акт амнистии или условное осуждение; изменить вид исправительного учреждения с более строгого на менее строгий; изменить вид рецидива преступлений с более опасного на менее опасный; засчитать в соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ наказание, отбытое по первому приговору, в окончательное наказание и др.

12. Суд надзорной инстанции, решая вопрос о смягчении осужденному наказания, вправе не только снизить его, но и перейти к более мягкому виду наказания. При этом срок более мягкого наказания может в установленных законом пределах превышать срок лишения свободы, назначенный по приговору (с учетом правил замены, предусмотренных ст. 71 УК РФ).

При снижении осужденному основного наказания, в том числе и при переходе к более мягкому виду наказания, чем предусмотрено законом, суд может оставить без изменения приговор в части назначенного виновному дополнительного наказания *(106).

13. В случае, если виновный совершил два или более преступления, которые должны квалифицироваться по одной статье уголовного закона, но суд первой инстанции ошибочно квалифицировал эти действия по двум статьям, дав одним из них правильную юридическую оценку, а к другим неправильно применив статью закона о более тяжком преступлении, суд надзорной инстанции, переквалифицируя соответствующие действия с этой статьи на остающуюся от обвинения статью о менее тяжком преступлении, вправе в пределах ее санкции определить более строгое наказание, чем то, которое назначено по ней судом первой инстанции, не превышая размера окончательного наказания, назначенного по приговору *(107).

14. Суд надзорной инстанции вправе вместо примененных по приговору правил поглощения наказаний, назначенных по совокупности преступлений, применить правила их сложения в случаях, когда приговор и последующие судебные решения изменяются со смягчением наказания по одному или нескольким преступлениям. Однако при этом наказание не должно превышать размера наказания, определенного приговором, с учетом изменений, внесенных в него последующими судебными инстанциями *(108).

15. По результатам рассмотрения уголовного дела в порядке надзора суд не вправе усилить наказание, назначенное кассационной инстанцией, даже при том условии, что размер вновь назначенного наказания будет ниже наказания, назначенного судом первой инстанции.

16. При отмене приговора и передаче дела на новое судебное рассмотрение в определении (постановлении) суд надзорной инстанции обязан конкретно указать, какие обстоятельства должны быть дополнительно выяснены.

17. В соответствии с ч. 4 ст. 29 УПК РФ суд надзорной инстанции вправе вынести частное определение (постановление), если в ходе рассмотрения уголовного дела будут выявлены нарушения прав и свобод граждан, обстоятельства, способствовавшие совершению преступления, а также другие нарушения закона, допущенные при производстве по делу. Суд вправе вынести частное определение (постановление) и в других случаях, если признает это необходимым.

Статья 409. Основания отмены или изменения судебного решения, вступившего в законную силу

Теоретический аспект

Ратификация Российской Федерацией международных договоров в области прав человека предопределяет и необходимость имплементации общепризнанных принципов и норм международного права в уголовное судопроизводство, в том числе и в процедуру пересмотра судебных решений, вступивших в законную силу. Именно по этой причине в теории уголовного процесса и в практической деятельности судов особенно остро встал вопрос о переосмыслении назначения и задач современного надзорного производства, а значит, и об основаниях отмены или изменения судебного решения.

В этой связи представляется совершенно необходимым для целей настоящего комментария обратиться к истории науки уголовного процесса. Определенный интерес и актуальность для исследования современного надзорного производства представляет аргументация в прежние годы дифференциации оснований отмены или изменения судебного решения в суде кассационной и в суде надзорной инстанции.

Так, по мнению А. Иодковского, "порядок надзора - порядок исключительный, но применение его должно иметь место только по делу с нарушениями строго и неоспоримо формальными. Приняв это, мы исключаем из поводов к возбуждению надзорного производства нарушения, которые в значительной степени затрагивают существо дела. Таким образом, - продолжает он, - останутся: 1) нарушения форм судопроизводства; 2) нарушение и неправильное применение закона с непременным учетом условия, что допущенная судом ошибка повлекла за собой постановление иного наказания" *(109).

Н.Н. Полянский в те годы писал о том, что "поводом для истребования дела могут быть данные, заставляющие предполагать наличность в деле "существенных нарушений". Это могут быть нарушения как процессуального, так и материального права, но только нарушения права, так как по самому существу надзора он не может проникнуть дальше внешней стороны дела" *(110).

В первые годы становления надзорного производства как самостоятельного процессуального института такая позиция не только преобладала в теории уголовного процесса, но и была нормативно закреплена в законе. Так, в ст. 466 УПК РСФСР 1922 г. прямо подчеркивалось, что основания отмены приговора в порядке надзора отличны от кассационных оснований. Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР 1923 г. вообще не указывал оснований отмены приговора, вступившего в законную силу, говоря лишь в самой общей форме в ст. 428 об отмене приговора в порядке надзора при обнаружении в производстве "существенных нарушений" *(111).

В.И. Шинд, со ссылкой на указания Наркомюста (Народный комиссариат юстиции), по этому поводу писал о том, что надзорной инстанции предлагалось рассматривать дело только с точки зрения соблюдения нижестоящим судом закона, не входя в обсуждение существа дела *(112).

Думается, что в известной степени такая позиция законодателя и ученых была обусловлена опытом дореволюционного порядка пересмотра окончательных судебных решений. Как известно, "Устав уголовного Судопроизводства" предусматривал возможность обжалования и опротестования в кассационном порядке окончательных судебных решений, которыми признавались "приговоры, постановленные Окружным Судом с участием Присяжных, и все приговоры Судебной Палаты", т.е. те судебные решения, которые не могли быть обжалованы в апелляционном порядке. Применительно к современной терминологии основаниями пересмотра окончательных судебных решений являлись: явное нарушение прямого смысла закона и его неправильное толкование при определении (квалификации) преступления и рода наказания; нарушение обрядов и форм столь существенное, что без соблюдения их невозможно признать приговор в силе судебного решения; нарушение пределов ведомства или власти, законом предоставленной судебному установлению.

Кассационный Департамент Сената при рассмотрении конкретных уголовных дел неоднократно констатировал, что кассационный суд, не рассматривающий дело по существу, не имеет никакой возможности проверять основанное на обстоятельствах дела внутреннее убеждение судей, а обязан лишь, приняв за несомненный факт признанное судом деяние подсудимого, удостовериться, правильно ли и согласно ли с требованиями закона определена преступность этого деяния и положено (назначено) наказание. Предметом кассационной жалобы не может быть неправильное признание судом какого-либо факта; в кассационной жалобе дозволяется доказывать лишь неправильное применение закона к фактам, признанным со стороны суда, рассматривающего дело по существу *(113).

В научной литературе того времени различие оснований отмены приговора в порядке надзора и кассационных оснований не являлось предметом для дискуссий. В современной процессуальной литературе, особенно советского периода, напротив, вопрос об основаниях отмены или изменения судебного решения в порядке надзора, а значит, и о задачах надзорного производства был и остается весьма спорным и разделил ученых на сторонников отождествления оснований отмены или изменения судебных решений для кассационной и надзорной инстанции исходя из единства задач этих порядков судебного надзора и на оппонентов такой точки зрения.

Многие видные ученые, к числу которых следует отнести М.С. Строговича, М.А. Чельцова, М.М. Гродзинского, В.И. Шинда, И.Д. Перлова, А.Л. Ривлина и др., придерживались противоположной точки зрения, которая вплоть до последнего времени остается доминирующей. Они не разграничивали основания отмены или изменения судебного решения для пересмотра дела в кассационном или надзорном порядке исходя из единства задач кассационного и надзорного производства. Так, по мнению И.Д. Перлова, "задача судов кассационной и надзорной инстанции одна - проверять законность и обоснованность вступивших или не вступивших в законную силу приговоров и иных судебных решений. Успешно решать эту единую задачу можно лишь путем единообразного применения единых оснований к отмене или изменению этих приговоров или решений" *(114).

А.Л. Ривлин полагал, что "ответ на вопрос об основаниях отмены или изменения судебного решения в надзорной инстанции вытекает из сущности и задач пересмотра приговоров в порядке надзора. Задачи пересмотра в порядке надзора такие же, как и задачи пересмотра в порядке кассации, и отсюда неизбежен вывод о том, что основания для пересмотра приговоров в порядке надзора те же, что и для пересмотра в кассационном порядке, т.е. кассационные основания" *(115). Наряду с такой позицией по вопросу об основаниях отмены или изменения судебного решения в порядке судебного надзора в науке уголовного процесса имели место и иные мнения. Некоторые авторы хотя формально и признавали тождественность оснований, но полагали, что судебная практика рассмотрения дела в кассационной и надзорной инстанции должна различно подходить к применению этих оснований.

В.И. Басков, например, предлагал внести соответствующие изменения в процессуальный закон и разграничить основания отмены или изменения судебного решения в порядке судебного надзора и в кассационном порядке *(116).

И. Зайцев предлагал учитывать "внепроцессуальные обстоятельства" (не раскрывая их содержания), имея в виду два разных подхода к применению оснований отмены или изменения судебного решения в кассационном и надзорном порядке *(117). В.П. Маслов, соглашаясь с тем, что и кассационная, и надзорная инстанции должны руководствоваться одними и теми же основаниями к отмене или изменению судебного решения, выделял все же определенную "специфику применения этих оснований при пересмотре дела в порядке судебного надзора" исходя из задач исключительной стадии процесса и условий, в которых осуществляется пересмотр дела в порядке судебного надзора, существенно отличающихся от условий рассмотрения дел в кассационном порядке. И эта "специфика" должна учитываться как должностными лицами, правомочными вносить протесты, так и судами надзорных инстанций *(118). Думается, что две последние точки зрения могут рассматриваться как позитивные исключительно по причине поиска явно необходимого, разумного разграничения оснований отмены или изменения судебных решений в кассационном и надзорном производстве. Вместе с тем совершенно непонятно, каким образом одни и те же основания могут повлечь отмену или изменение судебного решения в кассационной инстанции и не повлечь принятие такого же решения в надзорной инстанции. В этой связи следует признать совершенно обоснованной ту критику, которой подверг названную позицию И.Д. Перлов *(119).

Федеральный законодатель, сохраняя преемственность с положениями прежнего УПК, в новом уголовно-процессуальном законе сохранил неизменными основания отмены или изменения судебного решения для кассационной и надзорной инстанции *(120). Исключение сделано для судебных решений, вынесенных с участием присяжных заседателей, а также для судебных решений, принятых по итогам судебного разбирательства в порядке гл. 40 УПК РФ, которые не могут быть отменены или изменены ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельства уголовного дела, поскольку приговор в этой части не мотивируется. Все иные судебные решения в надзорной инстанции подлежат проверке на предмет их законности, обоснованности и справедливости, т.е. не только "по мотиву права", но и "по мотиву факта". Нельзя не отметить, что законодатель первоначально в новом УПК не указал в законе в качестве надзорного основания на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела, и думается, вряд ли это была техническая ошибка. Отсутствие такого основания позволило предположить переориентирование задач надзорного производства от проверки законности, обоснованности и справедливости судебного решения на выполнение задач, обусловленных необходимостью устранения судебной ошибки, не касаясь вопроса факта. Однако на момент вступления УПК в действие Федеральным законом от 29 мая 2002 г. N 58-ФЗ проверка обоснованности судебного решения была восстановлена.

В Постановлении Конституционного Суда РФ от 17 июля 2002 г., т.е. уже после введения в действие нового кодекса, но до вступления в силу гл. 48 УПК РФ, регламентирующей производство в надзорной инстанции, была сформулирована конституционно-правовая позиция, суть которой заключается в следующем.

Во-первых, надзорное производство по уголовным делам по смыслу ст. 17 (ч. 3), 46, 49, 50 (ч. 3), 52, 55 (ч. 3), 118 и 126 Конституции РФ призвано обеспечить исправление судебных ошибок путем пересмотра вступивших в законную силу судебных решений, с тем чтобы, исходя из принципов справедливости, соразмерности и правовой безопасности, гарантировать эффективную защиту конституционных ценностей, прежде всего прав и свобод человека и гражданина.

Во-вторых, уголовно-процессуальный закон, предусматривая одни и те же основания к отмене или изменению судебного решения в кассационной и надзорной инстанциях, не учитывает принципиальное отличие пересмотра судебного решения, вступившего в законную силу, т.е. окончательного, исполняемого или исполненного, от кассационной проверки судебного решения, которое законную силу еще не приобрело. В конечном счете, это привело к искажению конституционно-правовой природы надзорного производства и обусловленных ею критериев допустимости пересмотра и отмены окончательных приговоров.

В-третьих, исходя из требований ст. 15 (ч. 4), 17 (ч. 1 и 3), 46, 50 (ч. 1) и 55 (ч. 3) Конституции РФ и Конвенции о защите прав человека и основных свобод федеральный законодатель, предусматривая возможность отмены вступившего в законную силу приговора и пересмотра уголовного дела, обязан сформулировать точные и четкие критерии и основания подобной отмены с учетом того, что речь идет о таком решении судебной власти, которое уже вступило в законную силу и которым, следовательно, окончательно решены вопросы о виновности лица и мере наказания *(121).

Тем не менее законодатель при неоднократном внесении изменений в уже действующий УПК РФ не воспринял эту правовую позицию и не счел необходимым внесение соответствующих изменений в закон. Изложенное позволяет предположить, что некоторые основания отмены или изменения судебного решения в порядке надзора, применяемые судами надзорной инстанции сегодня, не соответствуют Конституции РФ и нормам международного права, на которые ссылался Конституционный Суд РФ, и, стало быть, при определенных обстоятельствах некоторые судебные решения могут быть оспорены в Европейском суде по правам человека.

Под основаниями отмены или изменения судебного решения И.Д. Перлов обоснованно предлагал понимать предусмотренные законом и установленные вышестоящим судом нарушения, допущенные при производстве предварительного расследования либо при судебном рассмотрении дела, влекущие по закону отмену или изменение приговора *(122). Закон предусматривает одни и те же основания для отмены или изменения судебного решения в кассационном порядке и в порядке надзора. В этой связи следует признать и тождество задач, которые стоят перед судами кассационной и надзорной инстанции: проверка законности, обоснованности и справедливости проверяемого приговора. Таким образом, законность, обоснованность и справедливость приговора выступают в качестве самостоятельных макрооснований отмены или изменения судебного решения, которые более детально конкретизированы в законе.

По нашему мнению, надзорное основание, предусмотренное в п. 1 ч. 1 ст. 379 УПК РФ, предполагающее проверку приговора с точки зрения его обоснованности, не отвечает не только назначению надзорного производства, но и не согласуется с современной доктриной уголовного процесса, реализованной законодателем в новом УПК РФ. Во всех случаях, перечисленных в ст. 380 УПК РФ, суд надзорной инстанции, как известно, проверяет, насколько собранные доказательства и установленные обстоятельства дела позволяют применить ту или иную норму материального права, т.е. подкреплен ли приговор достаточными и допустимыми доказательствами, была ли допущена ошибка в его обосновании и т.п. Названное надзорное основание неразрывно связано с концептуальным положением прежнего УПК относительно необходимости установления по каждому делу объективной истины. По этому поводу в свое время И.Д. Перлов совершенно справедливо для тех лет писал: "Соответствие приговора материалам дела имеет значение лишь тогда, когда сами материалы отражают факты, имевшие место в действительности, т.е. являются объективной истиной" *(123). Но ведь в новом уголовно-процессуальном законе такое положение отсутствует и истиной (юридической) признается то, что установлено судом при условии соблюдения процессуальных процедур. В этой связи сохранение названного надзорного основания выглядит по меньшей мере нелогичным.

Международные стандарты правосудия предусматривают проверку судебного решения по уголовному делу по вопросу "факта" в одной инстанции - апелляционной. В правовой системе Российской Федерации апелляционное производство применяется лишь в отношении судебных решений мировых судей. По подавляющему большинству уголовных дел проверка фактических обстоятельств является прерогативой кассационного производства. В этой связи законодатель наделил суд кассационной инстанции по ходатайству стороны правом непосредственно исследовать доказательства в соответствии с требованиями гл. 37 УПК РФ, т.е. в известной степени распространил элементы апелляции и на производство в кассационной инстанции. Поскольку в надзорной инстанции доказательства непосредственно не исследуются, представляется, что эта стадия мало пригодна для проверки судебного решения с точки зрения правильности установления судом первой инстанции фактических обстоятельств дела.

О недопустимости пересмотра окончательного судебного решения в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела в случаях, когда в предшествующем судебном заседании не было допущено нарушения, отвечающего критериям, предусмотренным п. 2 ст. 4 протокола N 11 Конвенции, можно сделать вывод из конституционно-правовой позиции Конституционного Суда РФ, сформулированной в Постановлениях от 17 июля 2002 г. и от 11 мая 2005 г.

Несправедливость приговора в качестве самостоятельного надзорного основания в настоящее время может иметь место в случае неправильного применения уголовного закона, либо в случае нарушения уголовно-процессуального закона, или в случае нарушения первого и второго одновременно. Необоснованность выводов суда относительно меры наказания, как правило, сопряжена с тем, что суд либо не учитывает обстоятельства, предусмотренные уголовным законом, либо учитывает обстоятельства, им не предусмотренные. В этой связи вряд ли можно признать целесообразным сохранение законодателем в качестве самостоятельного надзорного основания "несправедливость приговора", категорию скорее социальную и этическую, чем правовую, тем более что вопрос о справедливости наказания (если речь не идет о неправильном применении уголовного закона, например положений ст. 62, 66, 68 УК РФ и т.п.), зависит от усмотрения вышестоящего суда и сопряжен с переоценкой выводов нижестоящего суда.

Практический аспект

1. Законодатель не разграничивает основания отмены или изменения судебного решения в кассационном и надзорном производстве, и поэтому в ч. 1 ст. 409 УПК РФ указывается на то, что основаниями для пересмотра судебного решения в порядке надзора являются основания, предусмотренные ст. 379 УПК РФ, которые конкретизированы в ст. 380-383 УПК РФ. В связи с этим комментарий ст. 409 УПК РФ ниже будет приведен посредством комментирования указанных статей *(124).

2. В соответствии с ч. 2 ст. 297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Незаконность приговора суд надзорной инстанции в качестве надзорного основания констатирует в тех случаях, когда при осуществлении судопроизводства в ходе дознания, предварительного следствия или в судебном заседании имело место нарушение процессуальных норм, предусмотренных УПК РФ, либо неправильное применение правовых норм УК РФ или иных законов, применяемых в уголовном судопроизводстве, например Кодекса об административных правонарушениях, Гражданского кодекса РФ, а также международных договоров, являющихся составной частью законодательства РФ, регулирующего судопроизводство.

Необоснованность приговора в качестве надзорного основания может быть констатирована судом надзорной инстанции в том случае, когда выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой или апелляционной инстанции (за исключением судебных решений, вынесенных с участием присяжных заседателей и судебных решений, принятых в соответствии с гл. 40 УПК РФ).

Несправедливость приговора как надзорное основание предполагает назначение наказания, не соответствующего тяжести преступления и личности осужденного, либо назначение наказания хотя и не выходящего за пределы, предусмотренные соответствующей статьей Особенной части УК РФ, но по своему виду и размеру являющегося несправедливым вследствие его суровости.

3. По смыслу ст. 380 УПК РФ приговор или иное судебное решение соответствуют фактическим обстоятельствам дела в том случае, если выводы суда основаны на достоверных, допустимых и достаточных доказательствах, если судом были учтены все имеющие значение для правильного разрешения дела обстоятельства, если в приговоре приведены мотивы (при наличии противоречивых доказательств), по которым суд принял одни доказательства и отверг другие и если выводы суда, изложенные в приговоре, не содержат противоречий.

Пленум ВС РФ ориентирует суды на то, что "при постановлении приговора должны получить оценку все рассмотренные в судебном заседании доказательства, как подтверждающие выводы суда по вопросам, разрешаемым при постановлении приговора, так и противоречащие этим выводам. Суд в соответствии с требованиями закона должен указать в приговоре, почему одни доказательства признаны им достоверными, а другие отвергнуты. По делу в отношении нескольких подсудимых или по делу, по которому подсудимый обвиняется в совершении нескольких преступлений, приговор должен содержать анализ доказательств в отношении каждого подсудимого и по каждому обвинению" *(125).

До введения в действие гл. 48 УПК РФ нарушения требований ст. 380 УПК РФ, как правило, являлись следствием другого нарушения, предусмотренного в качестве самостоятельного и наиболее часто применяемого основания отмены или изменения судебного решения - односторонность или неполнота дознания, предварительного или судебного следствия (п. 1 ст. 342 УПК РСФСР). В настоящее время в связи с отказом законодателя от идеи "объективной истины", состязательным построением уголовного процесса и расширением действия принципа диспозитивности в уголовном судопроизводстве пересмотр судебного решения в вышестоящем суде по мотиву неполноты судебного следствия в законе не предусмотрен. Думается, что именно в связи с этим значительно сократилась доля судебных решений, отмененных либо измененных по основаниям, указанным в ст. 380 УПК РФ.

Несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела характеризуется ошибками суда, допущенными при оценке доказательств и мотивировке судебного решения. Судебная практика признает выводы суда не соответствующими фактическим обстоятельствам дела, если: выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании; все представленные суду доказательства исследованы, но в приговоре изложены не все доказательства; доказательства неправильно оценены судом (например, достоверные доказательства признаны недостоверными, допустимые признаны недопустимыми); суд правильно установил обстоятельства, подлежащие доказыванию, например, смягчающие наказание (явка с повинной), но не учел данное обстоятельство при назначении наказания; при наличии противоречивых доказательств суд не привел в приговоре мотивы, по которым одни доказательства он принял в качестве достоверных, а другие отверг; выводы суда, изложенные в приговоре, содержат существенные противоречия, обусловленные ошибками в логическом мышлении судей при оценке доказательств либо качеством представленных доказательств, если эти выводы повлияли или могли повлиять на правильность разрешения уголовного дела по существу.

Отмена приговора с передачей дела на новое судебное рассмотрение, ввиду неподтверждения выводов суда доказательствами, рассмотренными в судебном заседании, не предрешает вопрос о доказанности или недоказанности предъявленного обвинения. Указания суда надзорной инстанции в данном случае лишь "....обязывают суд, вторично рассматривающий дело, привлечь и исследовать новые доказательства (если они были представлены, но не были исследованы. - Авт.), либо дополнительно исследовать имеющиеся доказательства, либо усилить мотивировку приговора, если доказательства исследованы достаточно полно и т.д." *(126).

Примерами отмены судебных решений по рассматриваемому основанию могут также являться:

- неправильная оценка судом фактических обстоятельств дела повлекла отмену приговора в части осуждения виновных за разбой и прекращение дела в этой части за отсутствием состава преступления *(127);

- невыяснение судом причин противоречий в показаниях подсудимой повлекло отмену приговора *(128);

- противоречивость исследованных судом доказательств повлекла отмену приговора с направлением дела на новое судебное рассмотрение *(129);

- немотивированное решение суда в отношении гражданского иска повлекло отмену приговора в этой части *(130);

- обвинительный приговор, основанный на предположении о виновности лица, признан незаконным *(131);

- отсутствие в приговоре мотивов, по которым суд принял одни доказательства и отверг другие, является существенным нарушением уголовно-процессуального закона и влечет отмену приговора *(132);

- нарушение судом требований ст. 314 УПК РСФСР (в частности, не проверены доводы осужденного о самообороне) повлекло отмену приговора *(133);

- приговор не может быть признан законным и обоснованным, если обстоятельства, влияющие на квалификацию содеянного, не были в должной мере исследованы и оценены *(134);

- в обвинительном приговоре наряду с доказательствами, положенными в основу вывода суда, должны содержаться и мотивы, по которым суд отверг доводы подсудимого в свою защиту *(135);

- не соответствующая фактическим обстоятельствам дела юридическая оценка судом действий виновных влечет отмену приговора и направление дела на новое судебное рассмотрение *(136).

4. Нарушение уголовно-процессуального закона предусмотрено в ст. 381 УПК РФ в качестве основания отмены или изменения судебного решения, вступившего в законную силу. Комментируемая статья состоит из двух частей. В ч. 1 законодатель дает определение понятия оснований пересмотра судебного решения. По смыслу данной статьи основанием для отмены или изменения являются не всякие нарушения уголовно-процессуального закона, а лишь такое нарушение, которое путем лишения или ограничения процессуальных прав участников уголовного судопроизводства, путем несоблюдения процедуры судопроизводства либо иным путем повлияло или могло повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора или иного судебного решения. Если же при рассмотрении уголовного дела в суде надзорной инстанции будут установлены процессуальные нарушения, не влекущие отмену судебного решения, суд вправе в соответствии с ч. 4 ст. 29 УПК РФ реагировать на них частным постановлением (определением).

Законодатель хотя и отказался от термина "существенное нарушение уголовно-процессуального закона", но тем не менее по существу сохранил в законе прежние критерии разграничения нарушений, влекущих пересмотр судебного решения, и нарушений, не являющихся основанием к отмене или изменению приговора или иного решения *(137).

К нарушениям, влекущим в соответствии с ч. 1 ст. 381 УПК РФ отмену приговора, судебная практика относит: неутверждение обвинительного заключения прокурором либо утверждение его ненадлежащим прокурором; проведение предварительного следствия без возбуждения уголовного дела; предъявление обвинения с нарушением закона, например, в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого не указаны пункт, часть, статья УК РФ, предусматривающие ответственность за преступление, в совершении которого лицо обвиняется; невручение или несвоевременное вручение обвиняемому копии обвинительного заключения и др. Конкретное нарушение может быть признано надзорной инстанцией "существенным" или "несущественным" в зависимости от обстоятельств уголовного дела.

Президиум ВС РФ отменил судебные решения в отношении К. и передал дело на новое судебное рассмотрение, признав существенными нарушение требований ч. 2 ст. 207 УПК РФ (участие в составе экспертной комиссии, проводившей повторную судебно-психиатрическую экспертизу, лиц, ранее участвовавших в проведении стационарной судебно-психиатрической экспертизы в отношении К. по этому же делу), а также нарушение требований ст. 276 УПК РФ (показания лиц, ранее осужденных по этому же делу, оглашены не по ходатайству стороны, а по инициативе суда; эти лица в суд не вызывались) *(138).

Существенное нарушение уголовно-процессуального закона судебная практика констатирует, когда в описательной части обвинительного приговора отсутствуют: описание преступного деяния, признанного доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, характера вины, мотивов и последствий преступления, доказательств, на которых основаны выводы суда *(139); нарушение требований, предъявляемых к протоколу судебного заседания (отсутствие подписи секретаря судебного заседания) является нарушением уголовно-процессуального закона, влекущим отмену приговора *(140); неуведомление потерпевшего об окончании дознания и неразъяснение права на ознакомление с материалами дела повлекло отмену приговора *(141); обращение председательствующего судьи к присяжным заседателям не с полным, а с кратким напутственным словом после возобновления судебного следствия и прений по делу признано нарушением закона, повлекшим отмену приговора *(142).

Судебная практика в качестве основания отмены судебного решения нижестоящей надзорной инстанции, предусмотренного ч. 1 ст. 381 УПК РФ, рассматривает случаи нарушения судом требований ч. 7 и ч. 8 ст. 410 УПК РФ (суд установил и посчитал доказанными факты, которые не были установлены в приговоре или были отвергнуты им; суд предрешил вопросы о доказанности или недоказанности обвинения и т.п.).

5. В ч. 2 комментируемой статьи приведены "безусловные" основания отмены судебного решения. Если суд надзорной инстанции в ходе судебного разбирательства установит наличие хотя бы одного из нарушений, перечисленных в ч. 2 ст. 381 УПК РФ, то он обязан отменить приговор или иное судебное решение *(143). При этом суд надзорной инстанции не вправе входить в обсуждение вопроса о том, повлияло ли и в какой мере допущенное нарушение на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора. Вышестоящему суду следует лишь в постановлении (определении) констатировать сам факт нарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 381 УПК РФ, и привести в судебном решении мотивы в обоснование наличия такого нарушения.

Непрекращение уголовного дела при наличии оснований, предусмотренных ст. 254 УПК РФ, является основанием для отмены в суде надзорной инстанции только обвинительного приговора.

Судебная практика признает состав суда незаконным в следующих случаях:

а) если в рассмотрении уголовного дела принимал участие судья, срок полномочий которого истек до начала рассмотрения дела;

б) если в рассмотрении дела участвовал судья, лично заинтересованный в исходе дела, либо судья, являющийся родственником подсудимого, потерпевшего, обвинителя;

в) если в рассмотрении уголовного дела принимали участие народный или присяжный заседатель, привлеченные к исполнению обязанностей по отправлению правосудия с нарушением законодательства, регламентирующего их деятельность;

г) если судья, участвовавший в рассмотрении уголовного дела в суде первой, апелляционной или кассационной инстанции, принимал участие в пересмотре в порядке надзора постановленных с его участием судебных решений;

д) если уголовное дело рассмотрено единолично, тогда как в соответствии с законом оно подлежало коллегиальному рассмотрению;

е) если суд в установленном законом порядке не рассмотрел заявление об отводе.

Наиболее распространенным "безусловным" основанием отмены приговора или иного судебного решения в порядке надзора является нарушение судом права осужденного на защиту. Нарушение закона имеет место как в случае рассмотрения уголовного дела без участия защитника, когда его участие является обязательным в соответствии с УПК РФ, так и в случаях иного нарушения права осужденного пользоваться помощью защитника.

Президиум ВС РФ отменил кассационное определение СК ВС РФ и передал дело на новое кассационное рассмотрение, признав существенным нарушение требований ч. 2 ст. 376 УПК РФ - извещение адвоката о дате, времени и месте рассмотрения уголовного дела судом кассационной инстанции менее чем за 14 суток до дня судебного заседания *(144).

По приговору Краснодарского краевого суда от 5 августа 2003 г. С. был осужден по ч. 2 ст. 297 УК РФ. В кассационной жалобе С. заявил ходатайство о рассмотрении его дела в суде кассационной инстанции с участием адвоката. Судебная коллегия ВС РФ данное ходатайство оставила без рассмотрения и не назначила защитника. Президиум ВС РФ рассмотрение уголовного дела в суде кассационной инстанции без участия защитника, о назначении которого ходатайствовал осужденный, признал нарушением права на защиту и отменил судебные решения в отношении С. с передачей дела на новое кассационное рассмотрение *(145).

6. Неправильное применение уголовного закона "при всем различии конструктивного и содержательного характера между нормами Общей и Особенной частей УК РФ (особенно в части квалификации деяний), допускаемые ошибки в их применении имеют общие корни: неправильное истолкование закона, противоречащее его точному смыслу" *(146). Соглашаясь в целом с точкой зрения В.П. Божьева, следует отметить, что с принятием и введением в действие УК РФ, нарушения требований Общей части УК РФ в большинстве своем связаны не только и не столько с ошибочным толкованием закона, сколько с ошибками, допускаемыми при исчислении сроков погашения судимости и сроков давности уголовного преследования, при назначении наказания по правилам ст. 62, 65, 66, 68 УК РФ (исчислении судами меры наказания в случаях, когда наказание назначается "с применением правил арифметики"). Ошибки, обусловленные неправильным толкованием закона, в большей мере имеют место при квалификации содеянного.

Так, по приговору Алтайского краевого суда от 9 декабря 1997 г., постановленному на основании вердикта коллегии присяжных заседателей, К. осужден по п. "д", "ж", "к" ч. 2 ст. 105 УК РФ к 14 годам лишения свободы. Между тем вердиктом коллегии присяжных К. был признан заслуживающим снисхождения, и в соответствии с положениями ст. 65 УК РФ суд был не вправе назначить наказание более строгое, чем 13 лет 4 месяца лишения свободы. Президиум ВС РФ снизил наказание до 13 лет лишения свободы *(147).

Приговором Саратовского областного суда от 5 мая 2000 г. (вступил в законную силу 20 июля 2000 г.) Л. осужден за совершение ряда преступлений, и к назначенному по совокупности преступлений наказанию суд полностью присоединил наказание, назначенное по приговору от 14 января 1999 г., по которому он был осужден по ч. 1 ст. 222 УК РФ к 3 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 3 года. Президиум ВС РФ исключил из приговора указание о назначении наказания по правилам ст. 70 УК РФ, поскольку Л. подпадал под действие п. 1 акта об амнистии от 26 мая 2000 г., который к нему необоснованно не применен *(148).

По приговору Тульского областного суда от 15 мая 1998 г. Т., помимо прочего, был осужден за совершение преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 195 УК РСФСР. Президиум ВС РФ приговор в этой части отменил и производство по делу прекратил на основании п. 3 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, указав в постановлении следующее. Сроки давности уголовного преследования исчисляются со дня совершения преступления и до вступления приговора в законную силу. В соответствии с п. "а" ч. 1 ст. 78 УК РФ лицо освобождается от уголовной ответственности, если со дня совершения преступления небольшой тяжести истек срок в два года. В связи с тем, что Т. совершил преступление 29 марта 1997 г., от следствия и суда он не уклонялся, то срок давности уголовного преследования истек 29 марта 1999 г., т.е. до вступления приговора в законную силу (16 сентября 1998 г.) *(149).

Нарушения требований Общей части УК РФ могут заключаться: в ошибке при исчислении срока давности уголовного преследования (суд не принял во внимание, что сроки давности уголовного преследования исчисляются со дня совершения преступления и до вступления приговора в законную силу; допустил ошибку при определении категории преступления; не принял во внимание, что осужденный уклонялся от следствия и суда, оставил без внимания то обстоятельство, что преступление совершено осужденным в несовершеннолетнем возрасте); в ошибке при назначении наказания по совокупности приговоров (суд не учел, что по предыдущему приговору осужденный подпадал под действие акта об амнистии, который к нему необоснованно не был применен; не проверил, истекли ли сроки давности исполнения обвинительного приговора; не выяснил, не было ли декриминализировано деяние, за совершение которого лицо было осуждено ранее, и не погашена ли предыдущая судимость); в ошибке при определении вида рецидива преступлений и вида исправительного учреждения; в арифметических ошибках, допущенных при назначении наказания по правилам ст. 62, 65, 66, 68 УК РФ; в ошибке, допущенной при применении статей, регламентирующих такие обстоятельства, исключающие уголовную ответственность, как крайняя необходимость, необходимая оборона, добровольный отказ от совершения преступления; в ошибках при признании (непризнании) обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание, и в иных ошибках.

Также примерами неправильного применения уголовного закона могут являться:

- добровольное сообщение лица компетентным органам о совершенном им преступлении должно рассматриваться как явка с повинной *(150);

- применение п. 1 постановления Государственной Думы Федерального Собрания РФ от 26 мая 2000 г. "Об объявлении амнистии в связи с 55-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941-1945 годов" только к лицам, осужденным к лишению свободы реально, а не условно, признано ошибочным *(151);

- наличие особо опасного рецидива преступлений в действиях виновного закон связывает с непогашенной судимостью на момент совершения преступления *(152);

- согласно ст. 36 УК РФ при эксцессе исполнителя другие участники преступления за его действия уголовной ответственности не подлежат *(153);

- лицо, добровольно и окончательно отказавшееся от доведения преступления до конца, не подлежит уголовной ответственности за это преступление *(154).

7. Несправедливость приговора в качестве основания отмены или изменения судебного решения предусмотрена ст. 383 УПК РФ. Отмена или изменение судебного решения по данному основанию может иметь место в том случае, когда наказание, назначенное лицу, совершившему преступление, является несправедливым, т.е. не соответствует характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного (см. ст. 6 УК РФ).

Назначенное наказание может быть признано необоснованно мягким или чрезмерно суровым как в результате неправильной квалификации преступления, так и результате неправильного применения уголовного закона в случае нарушения требований Общей части УК РФ.

В целях обеспечения правильного и единообразного применения судами закона, регулирующего порядок назначения наказания, Пленум ВС РФ в постановлении N 40 от 11 июня 1999 г. "О практике назначения судами уголовного наказания" дал соответствующие разъяснения.

Пленум ВС РФ ориентировал суды на необходимость строго-индивидуального подхода к назначению наказания, имея в виду, что справедливое наказание способствует решению задач и целей, указанных в ст. 2 и ст. 43 УК РФ. В п. 2 названного постановления Пленум ориентировал суды на необходимость, с учетом характера и степени общественной опасности преступления и данных о личности виновного, обсуждать вопрос о назначении предусмотренного законом более строгого наказания лицу, признанному виновным в совершении преступления группой лиц, группой лиц по предварительному сговору, организованной группой, преступным сообществом, тяжких и особо тяжких преступлений, при рецидиве преступлений, если эти обстоятельства не являются квалифицирующим признаком преступления и не установлено обстоятельств, которые по закону влекут смягчение наказания. Вместе с тем, с учетом конкретных обстоятельств по делу, данных о личности, следует обсуждать вопрос о назначении менее строгого наказания лицу, впервые совершившему преступление небольшой или средней тяжести и не нуждающемуся в изоляции от общества.

Пленум обратил внимание судов на то, что при учете характера и степени общественной опасности преступления надлежит исходить из того, что характер общественной опасности преступления зависит от установленных судом объекта посягательства, формы вины и отнесения Уголовным кодексом преступного деяния к соответствующей категории преступлений (ст. 15 УК РФ), а степень общественной опасности преступления определяется обстоятельствами содеянного (например, степенью осуществления преступного намерения, способом совершения преступления, размером вреда или тяжестью наступивших последствий, ролью подсудимого при совершении преступления в соучастии *(155).

При наличии исключительных обстоятельств, предусмотренных ст. 64 УК РФ, наказание при рецидиве, опасном рецидиве или особо опасном рецидиве преступлений назначается без учета правил, предусмотренных ч. 2 ст. 68 УК РФ *(156); лицо, совершившее преступление (в том числе особо тяжкое преступление) в несовершеннолетнем возрасте, но к моменту вынесения приговора достигшее совершеннолетия и осужденное к лишению свободы, подлежит направлению для отбывания наказания в исправительную колонию общего режима *(157); решение вопроса об условно-досрочном освобождении от наказания или замене назначенного наказания более мягким производится только после вступления приговора в законную силу *(158); в соответствии со ст. 10 УК РФ уголовный закон, усиливающий наказание, обратной силы не имеет *(159); срок или размер наказания за покушение на преступление не может превышать трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ за оконченное преступление *(160); при наличии смягчающих наказание обстоятельств суд, вынося приговор, обязан учитывать требования ст. 62 УК РФ *(161); надзорная инстанция, установив исключительные обстоятельства по делу, снизила наказание виновному в соответствии с требованиями ст. 64 УК РФ *(162); при назначении наказания суд учел не все смягчающие наказание обстоятельства, а также просьбу потерпевшего об условном осуждении виновного *(163); назначая наказание за неоконченное преступление, при наличии оснований, предусмотренных ст. 62 УК РФ, следует исчислять три четверти максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания от максимального наказания, предусмотренного за неоконченное преступление *(164); исключение из приговора обстоятельств, ошибочно признанных судом отягчающими, явилось основанием к смягчению назначенного осужденному наказания *(165); при наличии смягчающих наказание обстоятельств, предусмотренных п. "и", "к" ч. 1 ст. 61 УК РФ, суд обязан учитывать требования ст. 62 УК РФ *(166); суд надзорной инстанции с учетом нового уголовного закона (ч. 6 ст. 88 УК РФ) вправе снизить меру наказания несовершеннолетнему, совершившему особо тяжкое преступление, без ссылки на положения ст. 64 УК РФ *(167); в соответствии со ст. 61 УК РФ противоправность или аморальность поведения потерпевшего признается обстоятельством, смягчающим наказание *(168).

8. В ч. 2 ст. 409 УПК РФ предусмотрены основания отмены или изменения определения и постановления суда первой инстанции, определения суда кассационной инстанции, постановления (определения) суда надзорной инстанции, развивая положения ч. 1 названной статьи. Следует отметить, что в судебной практике пересмотр указанных решений, включая и решения суда апелляционной инстанции (о которых не указано в законе), имеет место лишь при наличии оснований, указанных в ч. 1 ст. 409 УПК РФ.

9. Общие признаки, по которым нарушение, допущенное в предыдущем разбирательстве, может быть отнесено к существенному, влекущему отмену оправдательного приговора, сформулированы в Конвенции и в решениях Конституционного Суда РФ от 17 июля 2002 г. и от 11 мая 2005 г. *(169):

1) нарушение должно являться безусловным основанием отмены приговора;

2) неисправление этого нарушения искажало бы смысл правосудия и смысл приговора как акта правосудия;

3) перечень этих нарушений должен быть более узким по сравнению с основаниями пересмотра судебных решений в суде апелляционной и в суде кассационной инстанции;

4) нарушение не могло повлиять, а повлияло на исход дела, т.е. на выводы суда о невиновности подсудимого либо на выводы о совершении им менее тяжкого преступления, чем было предъявлено, либо на выводы о назначении наказания.

10. В связи с тем что с момента признания ст. 405 УПК РФ неконституционной прошло немного времени, как таковая судебная практика по данному вопросу отсутствует, можно предположить, что в сторону ухудшения положения осужденного судебные решения могут быть отменены в случаях:

а) нарушений уголовно-процессуального закона, предусмотренных ч. 1 ст. 381 УПК, если они не могли, а безусловно повлияли на исход дела, а также нарушений, предусмотренных п. 2, 8, 10 ч. 2 ст. 381 УПК РФ *(170);

б) нарушений, связанных с неправильным применением уголовного (или иного) закона - предусмотренных ст. 382 УПК (за исключением случаев необоснованности приговора в части меры наказания), включая неправильное применение судами общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации, если эти нарушения повлекли неоправданное улучшение положения осужденного и ущемление прав потерпевшего *(171).

Определение суда кассационной инстанции, определение и постановление суда нижестоящей надзорной инстанции подлежат отмене, если вышестоящий суд надзорной инстанции признает их незаконными по основаниям, указанным выше.

11. Все предусмотренные законом (ст. 379 УПК РФ) основания отмены или изменения судебного решения в порядке надзора, пересмотр по которым влечет за собой улучшение положения осужденного, подлежат применению судами надзорной инстанции.

12. Пересмотр судебного решения в порядке надзора допускается лишь при наличии оснований, вытекающих из материалов дела. Если же сомнения в законности, обоснованности и справедливости судебного решения связаны с обстоятельствами, которые не были известны суду и обнаружены после вступления соответствующего приговора, определения, постановления и заключения суда в законную силу, вопрос о пересмотре такого решения может быть разрешен только в порядке производства, возобновленного ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств. Если при указанных обстоятельствах было возбуждено надзорное производство, суд надзорной инстанции оставляет надзорные жалобу или представление без рассмотрения.

Статья 410. Пределы прав суда надзорной инстанции

Теоретический аспект

В науке уголовного процесса существуют различные взгляды по вопросу о ревизионном начале в надзорном производстве. Так, в частности, В.И. Басков выступал против ревизионного начала, полагая, что "в законе должна быть определена та граница, за пределами которой запрещается вмешиваться в уголовное дело в порядке надзора" *(172). Очевидно, что в тот период, когда принцип публичности в уголовном судопроизводстве доминировал над всеми остальными принципами процесса, когда интересы государства превалировали над интересами гражданина и когда законодатель не делал отличия между кассационными и надзорными основаниями, такая точка зрения, правильная по нашему мнению, вряд ли могла возобладать. Подавляющая часть ученых придерживались более традиционных взглядов на ревизионное начало, рассматривая его как непременное условие производства в надзорной инстанции. Например, И.Д. Перлов по этому поводу писал следующее: "Суть ревизионного начала заключается в том, что протест служит лишь поводом для рассмотрения дела судом надзорной инстанции, без протеста такое рассмотрение невозможно, но коль скоро дело стало предметом рассмотрения судебно-надзорной инстанции, оно должно быть проверено в полном объеме в отношении всех осужденных независимо от доводов протеста. Широкие полномочия суда надзорной инстанции дают ему возможность проверить законность и обоснованность приговора в полном объеме" *(173). Ранее такая же точка зрения была высказана в литературе А.Л. Ривлиным, по мнению которого "вышестоящий суд проверяет законность и обоснованность опротестованных в порядке надзора приговоров и определений с точки зрения не только тех оснований, которые указаны в надзорных протестах, но и с точки зрения всей системы кассационных оснований. Он проверяет приговор, кассационное и надзорное определение и постановление не только в тех частях, которые указаны в надзорных протестах, и не только в отношении тех обвиняемых, о которых речь идет в этих протестах, а во всех частях и в отношении всех осужденных. В ревизионном начале находят свое выражение принципы советского уголовного процесса - принцип объективной истины, принцип публичности, право обвиняемого на защиту" *(174).

Принятие нового уголовно-процессуального законодательства, провозгласившего осуществление судопроизводства на основе состязательности и равноправия сторон, повлечет за собой и необходимость изменения взгляда на ревизионное начало по той причине, что вместо принципа объективной истины в надзорном производстве фактически действует принцип юридической (судебной) истины, а принцип публичности весьма существенно потеснен принципом диспозитивности, предполагающим достаточно широкую свободу распоряжения субъективными публичными правами. По этой причине, прежде всего, законодатель и ограничил действие ревизионного начала усмотрением суда надзорной инстанции.

Идея по ограничению ревизионного начала в надзорном производстве - правильная по существу и отвечающая в целом концепции современного уголовного судопроизводства, сформулирована не совсем удачно, поскольку сам по себе факт возбуждения надзорного производства, пусть даже по формальному надзорному основанию, в принципе открывает дорогу для ничем не ограниченного пересмотра судебного решения, в том числе и в отношении лиц, которые приговор не обжаловали в порядке надзора. Передача законодателем вопроса о пределах ревизионного начала на усмотрение суда, при отсутствии в законе каких-либо механизмов регулирования этих пределов, на практике позволяет сохранить тотальный пересмотр любого судебного решения, иногда даже вопреки интересам осужденного. В особенности если надзорное производство было возбуждено не по жалобе осужденного, а по надзорному представлению прокурора. Например, прокурор внес в ПВС РФ надзорное представление, в котором совершенно обоснованно был поставлен вопрос об исключении квалификации содеянного по одному из квалифицирующих признаков, и внесенные судом надзорной инстанции изменения в судебные решения не повлекли в целом изменение квалификации содеянного на более мягкий уголовный закон. В этом случае осужденный, у которого совсем иные претензии к приговору, вряд ли добьется пересмотра постановления высшей надзорной инстанции. В связи с этим судам надзорной инстанции следует особенно осторожно относиться к пересмотру судебного решения в отношении лица, не обжаловавшего этого решения.

Представляется, что полный отказ от ревизионного начала вряд ли возможен и целесообразен, так как в этом случае явные нарушения закона, допущенные в предыдущем судебном разбирательстве, не смогут быть устранены, и тогда правосудие нельзя будет считать таковым, поскольку оно перестанет отвечать требованию справедливости.

В определенной степени ревизионное начало в надзорном производстве может быть ограничено путем установления законодателем четких критериев (надзорных оснований), при наличии которых пересмотр вступившего в законную силу судебного решения может иметь место, а также путем регламентации надзорного производства в качестве "обязательной" стадии процесса, т.е. когда все заинтересованные лица в течение установленного законом срока (например, 30 суток) смогут заявить о несогласии с приговором или иным решением и привести в надзорном ходатайстве соответствующие мотивы.

Практический аспект

1. В ч. 1 и 2 комментируемой статьи законодателем сформулировано так называемое ревизионное начало. В науке уголовного процесса под этим термином понимается проверка производства по уголовному делу не только по доводам надзорных жалобы или представления, но и по иным основаниям, а также и в отношении лица, которое не обжаловало судебное решение в порядке надзора. Иными словами, жалоба или представление являются не только поводом к возбуждению надзорного производства, как указано в ч. 5 ст. 408 УПК РФ, но и поводом к проверке уголовного дела в полном объеме и в отношении другого лица.

2. В УПК РФ, в отличие от УПК РСФСР, пределы прав суда надзорной инстанции, а стало быть, и ревизионное начало несколько ограничены. Если ранее ревизионное начало являлось непременным условием судопроизводства в суде надзорной инстанции и закон возлагал на суд обязанность проверить все производство по делу в полном объеме и в отношении всех осужденных, то в современном надзорном производстве законодатель освободил суд надзорной инстанции от такой обязанности, трансформировав ее в право суда. При рассмотрении уголовного дела в порядке надзора суд не связан доводами надзорных жалобы или представления и вправе проверить все производство по уголовному делу в полном объеме. Если по уголовному делу осуждено несколько лиц, а надзорные жалоба или представление принесены только одним из них или в отношении некоторых из них, то суд надзорной инстанции вправе проверить уголовное дело в отношении всех осужденных.

3. Пересмотр уголовного дела в полном объеме либо в отношении иных лиц может быть инициирован как членом президиума соответствующего суда (судьей, принимающим участие в рассмотрении уголовного дела в порядке надзора СК ВС РФ или ВК ВС РФ), так и судьей-докладчиком, не являющимся членом суда надзорной инстанции, прокурором, осужденным, потерпевшим или иным участником процесса, участвующим в судебном заседании.

4. В случае если производство по уголовному делу проверяется в порядке ч. 1 и ч. 2 ст. 410 УПК РФ, суд надзорной инстанции указывает на это в своем постановлении (определении): "в соответствии с ч. 1 и 2 ст. 410 УПК РФ президиум (наименование суда) проверяет производство по уголовному делу в полном объеме, в том числе и в отношении осужденного М., вопрос о пересмотре судебных решений в отношении которого не ставился". Если по делу осуждено несколько лиц, а дело пересматривается в отношении одного лица, суд указывает в своем решении на то, что "по настоящему уголовному делу осужден Н., вопрос о пересмотре судебных решений в отношении которого не ставился и производство по делу в отношении него не проверяется в соответствии с требованиями ч. 2 ст. 410 УПК РФ".

5. По смыслу ч. 1 и 2 ст. 410 УПК РФ в тех случаях, когда по делу осуждены несколько лиц, а суд надзорной инстанции рассматривает уголовное дело в пределах доводов жалобы или представления и в отношении одного осужденного, суд не должен указывать на проверку дела в полном объеме и в отношении всех осужденных. В этой связи рекомендации Пленума Верховного Суда СССР от 5 апреля 1985 г. сохраняют свою ценность и актуальность и для современного надзорного производства. Пленум разъяснил судам, что "....если в отношении осужденных, о которых не был принесен протест (возбуждено надзорное производство. - Авт.), оснований к отмене или изменению судебных решений не установлено, в постановлении (определении) не должно указываться, что дело о них проверено и что состоявшиеся в отношении них судебные решения оставлены без изменения. Вместе с тем, установив существенные нарушения уголовно-процессуального законодательства, влекущие отмену приговора, суд обязан отменить приговор в отношении всех осужденных, которых допущенные нарушения касаются, независимо от того, в отношении кого из них принесен протест (возбуждено надзорное производство)" *(175).

6. Суд надзорной инстанции не вправе вторично рассматривать дело по надзорным жалобе или представлению на те же приговор, определение, заключение, постановление в отношении того же осужденного (оправданного), хотя бы внесенных и по другим основаниям. Вместе с тем он вправе вторично рассмотреть дело по протесту в отношении осужденных (оправданных), о которых ранее им решение не принималось (см. п. 7 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 5 апреля 1985 г. N 2).

7. В случае отмены судебного решения с передачей уголовного дела на новое судебное рассмотрение суд надзорной инстанции должен указать в постановлении (определении), в суд какой инстанции (первой, апелляционной, кассационной или нижестоящей надзорной) возвращается дело. Например: "Приговор Самарского областного суда от 26 февраля 2005 г. и определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 7 июня 2005 г. в отношении осужденного (фамилия, имя, отчество) отменить и передать уголовное дело на новое судебное рассмотрение в тот же суд, в ином составе судей".

8. При производстве по уголовному делу в суде надзорной инстанции действует принцип "недопустимости поворота к худшему", сформулированный законодателем в ч. 5 комментируемой статьи. Действие "ревизионного начала" (ч. 2 ст. 410 УПК РФ) ничем не ограничено в случае пересмотра судебного решения в сторону улучшения положения осужденного. Вместе с тем отмена приговора, определения, постановления и заключения суда по основаниям, влекущим ухудшение положения лица, в отношении которого пересматривается судебное решение, может иметь место лишь при наличии жалобы или представления по этому основанию и исключительно по тем доводам, которые приведены в надзорном ходатайстве, при условии, что в предыдущем судебном разбирательстве имело место существенное нарушение закона.

9. Суд как орган правосудия призван обеспечивать в судебном разбирательстве соблюдение требований, необходимых для вынесения правосудного, т.е. законного, обоснованного и справедливого решения по делу, и принимать меры к устранению препятствующих этому обстоятельств, а значит, он должен быть наделен уголовно-процессуальным законом соответствующими полномочиями; в противном случае как решение задач, стоящих перед правосудием, так и обеспечение в должном объеме права на судебную защиту окажется невозможным *(176). В этой связи указания суда надзорной инстанции обязательны при повторном рассмотрении данного уголовного дела судом нижестоящей надзорной инстанции, судами кассационной, апелляционной и первой инстанции при условии, что такие указания непосредственно не связаны с вопросами, подлежащими разрешению в приговоре суда, в том числе о фактических обстоятельствах дела, оценке достоверности и достаточности доказательств и преимуществе одних доказательств перед другими, о квалификации деяния, о наказании и т.п.

Содержащиеся в постановлении (определении) суда надзорной инстанции указания на нарушения, допущенные в предыдущем судебном разбирательстве, имеют столь же обязывающий характер, как и любое иное процессуальное судебное решение, и поэтому невыполнение нижестоящим судом этих указаний при новом рассмотрении дела может являться самостоятельным основанием, влекущим отмену судебного решения. Исключение из этого правила составляют случаи, когда вышестоящий суд надзорной инстанции при принятии решения выходит за пределы прав, установленных законом. Например, предрешает вопросы о доказанности или недоказанности обвинения, предрешает выводы, которые могут быть сделаны нижестоящим судом, либо иным образом нарушает требования ч. 7 или ч. 8 ст. 410 УПК РФ.

В случаях, когда нижестоящий суд не согласен с мнением вышестоящего суда, высказанным в судебном решении этого суда при отмене судебного решения, когда указания вышестоящего суда, по мнению суда, выступают в качестве препятствия для постановления законного, обоснованного и справедливого судебного решения, нижестоящий суд вправе, подчиняясь Конституции РФ и федеральному закону (ч. 1 ст. 120 Конституции РФ) принять решение в пределах собственной компетенции.

Статья 411. Рассмотрение уголовного дела после отмены первоначального приговора суда или определения суда кассационной инстанции

1. В ч. 1 комментируемой статьи регламентирован порядок судопроизводства после отмены приговора или определения суда кассационной инстанции. Независимо от оснований, по которым названные решения были отменены, новое рассмотрение дела должно осуществляться в общем порядке с теми лишь отличиями, что указания суда надзорной инстанции обязательны при повторном рассмотрении данного дела судом нижестоящей инстанции (ч. 6 ст. 410 УПК РФ) и положение осужденного не может быть ухудшено, если судебное решение отменено судом надзорной инстанции не по жалобе потерпевшего или его представителя либо представлению прокурора, в которых ставился вопрос об отмене оправдательного приговора, определения и постановления суда в связи с необходимостью усиления наказания либо применения уголовного закона о более тяжком преступлении.

2. По смыслу ст. 403 УПК РФ судебные решения апелляционной и кассационной инстанций, вынесенные по результатам пересмотра судебных решений мирового судьи, могут быть пересмотрены в порядке надзора. Поэтому в случае отмены указанных решений дело подлежит рассмотрению в порядке, установленном гл. 43, 44 УПК РФ. В этой связи в ч. 1 ст. 411 УПК РФ следует внести соответствующие дополнения в комментируемую статью.

3. В случае отмены вышестоящим судом постановления (определения) нижестоящего суда надзорной инстанции с передачей уголовного дела на новое рассмотрение в порядке надзора дело подлежит рассмотрению в порядке, установленном гл. 48 УПК РФ.

4. В случае отмены в порядке надзора кассационного определения и передачи уголовного дела на новое кассационное рассмотрение суд, вторично рассматривающий дело, обязан соблюдать установленный законом порядок извещения участников процесса, подавших кассационные жалобы или представление, и других заинтересованных лиц о дате рассмотрения дела.

5. После отмены судебного решения (приговора) или судебных решений (приговора и кассационного определения) с передачей дела на новое судебное рассмотрение постановленный при новом рассмотрении дела судом первой инстанции приговор может быть обжалован в общем порядке, т.е. в суд апелляционной, кассационной и надзорной инстанции.

Статья 412. Внесение повторных надзорных жалоб или представлений

1. Законодатель в ч. 1 комментируемой статьи впервые нормативно ограничил право субъекта обжалования вступившего в законную силу судебного решения на внесение повторных жалобы или представления в том случае, когда ранее надзорное ходатайство было оставлено без удовлетворения судом надзорной инстанции. Таким образом, законодатель в качестве процессуальной нормы закрепил многолетнюю судебную практику, не допускающую пересмотр судом надзорной инстанции вынесенного им ранее постановления (определения) по тому же уголовному делу и в отношении того же лица.

2. В связи с тем, что производство в надзорной инстанции осуществляется с соблюдением "требования инстанционности" (ст. 403 УПК РФ) и суд надзорной инстанции не вправе отменить либо изменить ранее им принятое решение, запрет на внесение повторных жалоб и представлений распространяется не только на лицо, по ходатайству которого судом ранее было вынесено постановление (определение), но и на всех иных лиц, наделенных законом правом обжалования судебного решения в порядке надзора (защитника этого лица, его законного представителя). При этом не имеет значения, отказано было судом в удовлетворении надзорного ходатайства либо оно было удовлетворено полностью или частично.

3. Сложившаяся ранее судебная практика признавала недопустимость повторного обжалования судебного решения в порядке надзора в тот же суд надзорной инстанции в связи с тем, что, во-первых, надзорная инстанция в силу прямого на то указания закона была обязана проверить производство по уголовному делу в полном объеме независимо от доводов, приведенных в надзорном протесте, а во-вторых, суд надзорной инстанции не наделен правом пересмотра вынесенного им ранее постановления (определения).

Очевидно, что в такой ситуации суд в известной степени был связан своим собственным решением и у участников процесса в случае повторного рассмотрения дела в отношении этого же осужденного могли возникнуть вполне обоснованные сомнения в объективности и беспристрастности суда. В этой связи представляется, что законодатель совершенно обоснованно в ч. 1 ст. 412 УПК РФ многолетнюю судебную практику закрепил в качестве процессуальной нормы.

4. Ограничивая право на повторное обжалование судебного решения в порядке надзора, законодатель сформулировал запрет не совсем удачно. Поскольку жалоба или представление могут быть оставлены без удовлетворения как постановлением судьи, так и постановлением президиума соответствующего суда либо определением СК ВС РФ или ВК ВС РФ, то возникает неопределенность в вопросе о том, какое же из названных решений является окончательным.

Многие ученые и практические работники, ссылаясь на положения ч. 1 ст. 412 УПК РФ, придерживаются точки зрения, что отказ судьи в удовлетворении надзорного ходатайства исключает возможность повторного обращения в надзорную инстанцию с жалобой или представлением *(177). Такое понимание и толкование закона в правоприменительной деятельности привело к формированию и соответствующей судебной практики, при которой субъекты обжалования ограничены в праве на неоднократное обращение в суд надзорной инстанции. Представляется, что обозначенная выше точка зрения является ошибочной и нуждается в немедленном корректировании, поскольку речь идет о нарушении конституционного права гражданина. Очевидно, что сторонники названной точки зрения не разграничивают понятия "суд надзорной инстанции" и "судья суда надзорной инстанции". Как известно, надзорная инстанция - суд, рассматривающий в порядке надзора уголовные дела по жалобам и представлениям на вступившие в законную силу приговоры, определения и постановления судов. Такое понятие надзорной инстанции дано в п. 16 ст. 5 УПК РФ. Исчерпывающий перечень судебно-надзорных инстанций приведен в ст. 403 УПК РФ. Такими судами являются: президиумы областных и равных им судов, СК ВС РФ, ВК ВС РФ и ПВС РФ. Очевидно, что речь в данном случае идет о суде как о коллегиальном органе. Ни Председатель Верховного Суда РФ, ни его заместители, ни судьи, равно как руководители и судьи других судов надзорной инстанции, не являются судебными надзорными инстанциями. А потому их решения никоим образом не могут препятствовать реализации конституционного права гражданина на судебную защиту, в том числе и права на неоднократное обращение в надзорную инстанцию с жалобами, по крайней мере до тех пор, пока закон не будет изменен.

Единственным ограничением на обращение с повторными жалобами в ту же надзорную инстанцию является наличие решения данного суда надзорной инстанции по существу жалобы, по крайней мере такой запрет имеется в ч. 1 ст. 412 УПК РФ.

5. Сторонники ограничения права на повторное обращение в суд надзорной инстанции тех субъектов обжалования, которым в удовлетворении жалобы или представления отказано решением судьи, приводят и иную аргументацию. В частности, поскольку судья не наделен законом полномочиями по отмене предыдущего постановления об отказе в удовлетворении жалобы или представления, то он и не вправе рассматривать повторные жалобы и представления.

Особая актуальность вопроса о возможности рассмотрения судьей повторной жалобы или представления заключается в том, что в случае отрицательного на него ответа право на судебную защиту в надзорной инстанции в условиях сложившейся правоприменительной практики можно считать исчерпанным сразу после принятия решения руководителем суда, что вряд ли согласуется с положениями ч. 1 ст. 412 УПК РФ.

Для того чтобы более ясно понять существо вопроса, необходимо вспомнить общий порядок рассмотрения надзорных ходатайств по нормам нового уголовно-процессуального законодательства с учетом сложившейся правоприменительной практики, в том числе и практики Верховного Суда РФ. При этом следует иметь в виду только те ситуации, когда жалоба или представление последовательно оставляются без удовлетворения, поскольку в случае возбуждения надзорного производства подобных вопросов не возникает.

Например, надзорная жалоба осужденного на приговор районного (городского) суда оставлена без удовлетворения судьями сначала областного, а затем и Верховного Суда РФ. Руководители судов, на которые указано в ч. 4 ст. 406 УПК РФ, согласились с этими решениями, о чем письменно сообщили лицу, обратившемуся с надзорным ходатайством. В какую надзорную инстанцию осужденный вправе обратиться в этом случае?

В Верховном Суде РФ сложилась практика, при которой повторная жалоба может быть рассмотрена заместителем Председателя суда, который не связан своим предыдущим решением, оформленным в виде письма (не связаны этим решением и другие заместители), и вправе принять решение в пределах своей компетенции. Очевидно, что такая практика ведет в правовой тупик, но, что более важно, вопреки требованию закона ограничивает конституционное право гражданина на судебную защиту. Приведенная выше аргументация в обоснование мнения о недопустимости судьи в рассмотрении повторных жалоб и представлений обусловлена, скорее, чисто практическими соображениями. Так, судьи не заинтересованы в рассмотрении повторных жалоб по вполне понятной причине: на каждую жалобу необходимо готовить ответ в виде постановления. Руководители судов, вероятно, хотели бы сохранить существующий порядок рассмотрения надзорных жалоб, т.е. когда они находятся во главе "надзорной вертикали" и их решение по жалобе окончательное.

Процессуальное решение судьи об отказе в удовлетворении жалобы - не что иное, как его точка зрения относительно законности, обоснованности и справедливости оспариваемого решения, сформировавшаяся на основе изучения доводов, изложенных в жалобе. Процессуально данное решение оформляется в виде постановления, и сам факт его вынесения означает лишь окончание производства по конкретной жалобе, и не более того. Решение судьи об отказе в удовлетворении надзорного ходатайства даже не приобщается к материалам уголовного дела. В этой связи совершенно непонятно: каким образом данное постановление может препятствовать тому же судье в рассмотрении повторной жалобы и для чего постановление по предыдущей жалобе или представлению должно быть отменено.

С точки зрения разработчиков УПК РФ, необходимость процессуального оформления решения по жалобе была обусловлена совсем иными целями: во-первых, стремлением изменить сам порядок рассмотрения жалобы, а именно жалобу должен рассматривать судья, а не консультант суда, и во-вторых, желанием исключить формализм в рассмотрении жалоб, так как по каждой жалобе судья обязан вынести процессуальное решение *(178). Вероятно, именно этим объясняется и упрощенный до предела порядок отмены постановления судьи единолично руководителем суда, тогда как в уголовном судопроизводстве Российской Федерации ни одно другое решение судьи суда любого уровня не может быть отменено единоличным решением руководителя суда.

Кстати, в гражданском процессе соответствующий руководитель суда в случае несогласия с определением судьи об отказе в передаче дела для рассмотрения по существу в суд надзорной инстанции выносит свое определение, не отменяя определение судьи (ч. 2 ст. 383 ГПК РФ). Из этого следует, что предыдущее определение судьи не препятствует реализации процессуальных полномочий руководителя суда в гражданском процессе.

6. В судебной практике нередки случаи, когда в постановлении судьи об оставлении жалобы без удовлетворения не содержится ответов на все указанные в ней доводы, что вызывает справедливые нарекания авторов жалоб, либо когда в повторной жалобе приводятся совершенно новые доводы. Например, надзорная жалоба осужденного о переквалификации его действий с разбоя на грабеж совершенно обоснованно оставлена судьей суда надзорной инстанции без удовлетворения. В повторной жалобе этот же осужденный просит проверить обоснованность приговора в части разрешения гражданского иска, и руководитель суда находит необходимым возбудить надзорное производство. В данной ситуации сразу возникает как минимум два вопроса: почему такая жалоба попадает на рассмотрение руководителя суда, если она еще не была рассмотрена судьей, и какие имеются основания для отмены предыдущего постановления судьи, если в первоначальной жалобе приговор в части гражданского иска не был обжалован? Законодатель не предусмотрел оснований, по которым постановление судьи об отказе в удовлетворении надзорного ходатайства может быть отменено. Однако это вовсе не означает, что принцип законности при производстве по уголовному делу в данном случае может быть игнорирован. В ч. 4 ст. 7 УПК РФ прямо указано на то, что судебные решения должны быть законными, обоснованными и мотивированными. Кстати, в приложении N 60 Перечня бланков процессуальных документов указано на необходимость приведения в постановлении руководителя суда доводов для отмены постановления судьи. Какие же мотивы могут быть приведены в качестве основания для отмены постановления судьи, если предметом рассмотрения судьи являлись одни доводы, а в повторной жалобе указаны совершенно иные? Ответ очевиден: таких мотивов просто нет, а отмена постановления судьи в таких случаях ничем не обоснована и носит исключительно формальный характер. Более того, надзорное ходатайство, минуя этап его рассмотрения судьей, попадает на рассмотрение руководителя суда, и тем самым ущемляются права субъекта обжалования. В исследуемой ситуации у руководителя суда хотя бы имелись основания для возбуждения надзорного производства, предусмотренные законом. А как должен поступать руководитель суда в тех случаях, когда очевидных оснований для возбуждения надзорного производства из повторной жалобы (в которой приведены новые доводы) не усматривается? Поскольку в законе такая ситуация не урегулирована (руководитель суда вправе отменить постановление судьи лишь одновременно с возбуждением надзорного производства и не вправе оставить жалобу без удовлетворения), он сообщает заявителю о том, что с постановлением судьи по первой жалобе (в котором изложены ответы на совершенно иные доводы) он согласен, и, таким образом, повторная жалоба фактически остается нерассмотренной. Кроме того, порой в своем ответе при отсутствии оснований для возбуждения надзорного производства руководитель суда или тот, кто подписывает ответ на жалобу, "компенсируют" недостатки предыдущего постановления (например, отвечают на те доводы, на которые ранее не было дано ответа), что совершенно недопустимо.

Очевидно, что такая правоприменительная практика вряд ли соответствует назначению уголовного судопроизводства, а потому необходим поиск разумной альтернативы. При этом следует иметь в виду, что необходимо в полном объеме восстановить конституционное право граждан на неоднократное обращение с жалобами в надзорную инстанцию. Думается, что эта задача может быть успешно разрешена путем изменения судебной практики посредством дачи Пленумом ВС РФ соответствующего разъяснения. В частности, судьи должны иметь право рассматривать повторные надзорные жалобы и представления, в которых приведены новые доводы, а также жалобы и представления, поступившие в суд надзорной инстанции уже после того, как руководитель суда уведомил заинтересованное лицо о своем согласии с решением судьи об оставлении надзорного ходатайства без удовлетворения. Такая ситуация может иметь место до изменения редакции ч. 1 ст. 412 УПК РФ.

В Верховном Суде РФ в случае, если по делу имеется письмо руководителя (о согласии с решением судьи об отказе), дальнейшая переписка сводится к разъяснению положений ч. 1 ст. 412 УПК РФ о недопустимости обращения с повторной жалобой, поскольку предыдущая жалоба надзорной инстанцией оставлена без удовлетворения. Такая практика искусственно ограничивает право гражданина на судебную защиту. Представляется, что рассмотрение любой надзорной жалобы должно завершаться вынесением соответствующего постановления судьи, по крайней мере до тех пор, пока не будут внесены соответствующие изменения в редакцию ч. 1 ст. 412 УПК РФ, как это имеет место в арбитражном процессе. В ч. 9 ст. 299 АПК РФ однозначно указано на то, что повторное обращение того же лица и по тем же основаниям с заявлением или представлением о пересмотре судебного акта в порядке надзора не допускается.

7. Конституционный Суд РФ в определении от 5 июля 2005 г., вынесенном по жалобе гражданина об оспаривании конституционности ч. 1 ст. 412 УПК РФ, указал следующее. "Положение данной статьи, не допускающее подачу жалобы по тем же основаниям в тот же суд надзорной инстанции после соблюдения предусмотренного законом порядка рассмотрения предыдущей жалобы, не может рассматриваться как нарушающее конституционное право заявителя на судебную защиту, а его жалоба, по смыслу статей 96 и 97 Федерального конституционного закона "О Конституционном Суде Российской Федерации", не может быть признана допустимой" *(179).

Рассматривая данную правовую позицию в контексте конституционно-правовой природы надзорного производства, ранее выявленной Конституционным Судом РФ в его постановлениях и определениях, следует признать, что отказ судьи в удовлетворении надзорного ходатайства, с которым согласился руководитель суда, вовсе не означает исчерпание средств правовой защиты и запрет на повторное обращение в тот же суд. Вряд ли можно признать правильной такую судебную практику, при которой "окончательное" решение об отказе в пересмотре дело было бы принято не судом, а судьей (с которым согласился руководитель суда), принятое порой даже без истребования материалов дела.

Согласно ст. 402 УПК РФ сам факт принесения надзорной жалобы или представления не обязывает вынести дело на рассмотрение соответствующей надзорной инстанции, поскольку это - лишь ходатайство перед судом о принятии дела к рассмотрению. Вопрос о наличии оснований для пересмотра дела решается судьей суда надзорной инстанции, который при наличии оснований для отмены или изменения судебного решения обязан передать надзорную жалобу (представление) на рассмотрение суда надзорной инстанции. В тех случаях, когда в повторных жалобе или представлении приведены доводы, ставящие под сомнение правосудность судебного решения, соответствующие субъекты рассмотрения надзорных ходатайств в целях устранения судебной ошибки обязаны принять решение о возбуждении надзорного производства и передаче жалобы или представления на рассмотрение суда надзорной инстанции.