Дробышевский

будь руководящий принцип; это только отдельные и разобщенные между собой приговоры1'56

В интерпретации ряда последователей Г.СМэйна указанная концепция приняла форму постулирования предшествования пра­ вовых отношений юридическим нормам. Вот, например, как ее выразил Н.М,Коркунов, обобщив суждения, высказанные в юри­ дической литературе до него: "Существование права выражается не только в существовании юридических норм, но также и в суще­

ствовании юридических отношений57. Эти отношения представ­ ляют собой юридические права и обязанности людей58.

"Юридические нормы и юридические отношения - это две различ­ ные стороны права: объективная и субъективная.... В исторической последовательности не объективное право предшествует субъек­ тивному, а наоборот субъективное - объективному.... Раньше со­ здаются отдельные субъективные права, а уже потом общие регулирующие их нормы. Прежде чем слагается понятие о единой общей Фемиде, верят в существование множества отдельных, час­ тных Фемид, представляющих собою решение отдельных случаев. Древний суд не применяет уже существующей общей нормы к частным случаям, а для каждого частного случая творит новое право, и только путем постепенного и медленного обобщения этих частных решений слагаются со временем и общие правила, пред­ ставляющие к тому же первоначально весьма невысокую степень обобщения, являющиеся дробными, казуистическими правилами

Оценку изложенных теоретических позиций о ненормативной природе права скорее всего определяет следующее обстоятельство. Управление максимальной политической организацией посредст­ вом издания общеобязательных для ее членов постановлений не может не быть нормативным регулированием, потому что пред­ ставляет собой упорядочение комбинированной деятельности ряда лиц, нацеленной на достижение определенного результата60.

Всякое такое поведение дает плоды, ради которых оно осущест вляется, только если исполнители конкретных действий познают присущие ему закономерности, го есть существенные, повторяю­ щиеся связи процесса своего взаимодействия, и сознательно реали­ зуют их как правила или нормы собственных поступков, направленных на реализацию поставленной цели61, Иными слова­ ми, результативность отмеченного поведения немыслима вне нор­ мативного регулирования. Органы управления совместной деятельностью людей возникают исключительно для формулиро­ вания и обеспечения претворения в жизнь указанных закономер-

21

ностей. Именно этом\ служат все их обязательные для участников согласованного поведения решения.

Как верно заметил известный американский правовед Д.Дикинсон, если концепции общеобязательного ненормативного воздей ствия на жизнь людей сохраняют свою природу, а не превращаются в ширму, скрывающую общеобязательное нормативное регулиро­ вание, то предполагаемые ими "чисто произвольные и спорадиче­ ские" действия по общеполитииному управлению неизбежно окажутся неразумными63. Соответственно, люди не будут иметь успеха ни в одном из предпринимаемых ими видов деятельности в результате чего функционирование политического тела, равно как и социальных организаций в его в пределах, станет невозможным. Таким образом, тот факт, что полития функционирует, сам по себе несовместим с реальностью общеобязательного ненормативного воздействия на человеческое поведение.

Разумеется, не все содержание критикуемых воззрений о ненор­ мативном характере права несостоятельно. В частности, в них не вызывает сомнения тезис, согласно которому любые две ситуации во всяком происходящем в политий процессе соединения усилий ряда индивидов не полностью идентичны. Несомненно, что отсюда вытекает нужда в разных общеобязательных решениях относи­ тельно каждой из них при необходимости вмешательства в указан­ ные ситуации органа управления максимальной политической организации. Однако эти ситуации всегда являются компонентами одного целенаправленного процесса, имеющего специфические за­ кономерности функционирования, которые хотя и в разном об­ личье, но проявляются во всех его моментах и фазах. И судебные и административные постановления органов управления полити­ ческого тела издаются лишь для того, чтобы свойственные отме­ ченному процессу закономерности реализовывались как общеобязательные нормы. Поэтому сами такие решения общеполитийных руководящих структур неизменно выступают в качестве феноменов общеобязательного нормативного регулирования, не­ смотря на то, что в силу своей природы судебных и административ­ ных постановлений по конкретным дела мне содержат обобщенных формулировок указанных правил.

Как известно, последние существуют отнюдь не только в виде такого рода формул, специально провозглашенных общеполитийными органами управления. Зачастую общеобязательные нормы имеют форму судебного и административного прецедента. Для его конституирования вполне достаточно одного общеобязательного постановления по конкретному делу, имеющему какие-либо об-

22

щие черты с новой рассматриваемой общеполитийным управляю­ щим органом ситуацией. Прецедент будет присутствовать, если в той мере, в какой, по мнению общеполитийного руководящего органа, второе дело аналогично первому, он использует первое решение в качестве образца или стандарта, то есть нормы, при принятии постановления по поводу второй ситуации64. И хотя во всем остальном орган управления политического тела неизбежно будет руководствоваться специфическими обстоятельствами раз­ решаемого дела, не охватываемыми нормой, тем не менее го, что он делает, - общеобязательное нормативное регулирование65. По­ скольку это не учитывается представлением о праве как феномене общеобязательного ненормативного воздействия на человеческое поведение, то такую точку зрения нужно отвергнуть по причине несоответствия действительности, согласившись с Д.Локком в том, что правление без юридических норм "представляет собой тайну в политике, непостижимую для человеческого разумения и несовме­ стимую с человеческим обществом"66. Соответственно, при даль­ нейшем рассмотрении вопроса о понимании права следует сосредоточиться на круге явлений общеобязательного нормативно­ го регулирования67.

Найти среди них право возможно, обратив внимание на сложив­ шуюся в юриспруденции давнюю традицию. Согласно ей опреде­ ление права в любой политической организации общества выполняет функцию точного установления того, чем полития как целостность приказывает руководствоваться в качестве образца или нормы субъектам свойственной ей политической жизни. Отсю­ да вытекает характерное для очень многих правоведов включение в объем понятия права системы общеобязательных правил поведе­ ния.

В некоторых языках (например, латинском, итальянском, французском, немецком и русском) правом называется и иная вещь - предоставленная максимальной политической организа­ цией каждому из составляющих ее лиц и объединений возможность использовать в целях удовлетворения собственных нужд поведе­ ние, включая акты бездействия, других лиц и ассоциаций, подчи­ няющихся общеполитийным руководящим структурам.

Гарантированные политией возможности этого рода, обычно име­ нуемые в русском языке субъективными юридическими правами, вместе с предполагаемыми ими юридическими обязанностями со­ ставляют содержание общеобязательных правил поведения. Есте­ ственно, что отмеченные обозначаемые словом "право" разные явления связаны друг с другом именно так, а не как виды некоего

23

рода. Поэтому несомненно верна критика Д.Остином части совре­ менных ему немецких юристов за то, что они постулируют право как родовое понятие и затем выделяют два его вида - "право в объективном смысле" и "право в субъективном смысле". При этом под первым видом понимается совокупность общеобязательных норм, а под вторым - всякая из гарантированных ею возможностей поведения субъекта политической жизни общества, то есть понятие, коррелятивное понятию "юридическая обязанность . ПО­ СКОЛЬКУ такая классификация присутствует и в работах юристов

XX в. , то указанная критика Д.Остина сохраняет свое значение и теперь. Равным образом, и в наши дни актуальны его суждения

онеодинаковой "предрасположенности" разных народов к описан­ ному теоретическому заблуждению по чисто лингвистическим причинам. Как известно, Д.Остин полагал, что оно имеет гораздо больше шансов сложиться в языковой среде, для которой характер­ но одинаковое наименование совокупности общеобязательных

норм и юридической возможности поведения, чем там, где этого нет, как, например, обстоят дела в англоязычных государствах70.

Относительно того, что именно заслуживает наименования об­ щеобязательных социальных норм и поэтому права, среди юристов прошлого и современности существуют глубокие расхождения во мнениях71. Причем едва ли в большинстве случаев они вызваны разной степенью постижения авторами теоретических построений о праве его природы. Квалификация ученого в конечном счете определяется тем, в какой степени созданная им теория обслужи­ вает нужды практики. Существенно же различные концепции пра­ ва как системы общеобязательных правил поведения зачастую с пользой применялись и применяются для обеспечения нормально­ го функционирования тех политий, в которых сложились. Все это заставляет видеть в отличающихся друг от друга "нормативных" теориях права в целом адекватные своему объекту "объяснения"72 опосредуемой ими далеко не идентичной юридической практики и поэтому искать корни неодинаковых определений права как систе­ мы общеобязательных социальных норм в специфике правового регулирования там, где они были сформулированы 3.

Некоторые ученые придерживаются взгляда, что общеобяза­ тельные нормы - один из видов предписаний должного поведения, формулируемых органами государства и адресуемых объединен­ ным в политическое тело лицам и организациям для реализации. А именно - рассчитанные на многократное использование отмечен ные веления общего характера. Они вырабатываются лишь одной из подсистем органов общеполитийного управления - только под-

24

разделениями высшего и иногда среднею звеньев таких структур, Эти правила относятся согдлено описываемой концепции, к пра­ ву i органы, их форм\ тирующие именуются правотворческими.

Вес же остальные общеобязательные предписания государствен ны\ органов, в особенности веления многочисленных подразделе нпп низшего звена государственного механизма, рассматриваются как явления правоприменительной деятельности, а органы, их вы носящие называются правоприменительными. Причем

предписания этих органов не включаются в объем понятия "'пра­
во	7' Одновременно соответствующие теоретики считают для се
б я	важным отстаивать суждение, что свобода усмотрения

правоприменительных государственных структур при претворе­ нии в жизнь общеобязательных норм, сформулированных правотворческими органами ограничена рамками содержания, вложенного в нормы при правотворчестве 5

Излагаемая теория, по отношению к которой в юридической литературе применяются термины "легализм"7 ; "механическая юриспруденция"' , а также "формальный стиль' юридической деятельности ' и "конвенционализм'7У, предполагает в качестве задачи правоприменителя не формирование политики, а только ее реализацию. Как отмечает Л.Д.Поспишил, согласно концепции легализма, 'все возможные социальные проблемы и столкновения интересов решены в применяемых общеобязательных нормах, и в

инвентаризационной описи социальных отношений нет неадекват но тракт\ *..'моп.) этими нормами остатка требующего творчества со стороны правоприменителя Легализм ждет от него обнаружения, а не создания права "s . В частности, от правоприменительного органа требуется, во-первых абстрагирование из рассматриваемо­ го тела черт, тождественных имеющимся в ситуации, предусмот­ ренной общеобязательной нормой Во-вторых, приравнивание анализируемой фактической ситуации к той, которая описана в норме. В третьих, на основе фикции их идентичности механиче скос применение санкции нормы к разрешаемому делу81. Причем правоприменитель должен так поступать "независимо от каких бы то ни было внешних обстоятельств"8 , полагая, что общеобя зательные нормы содержат все ответы на стоящие перед ним вопросы, полны и непогрешимы83

Такая теоретическая платформа занимает господствующее по­ ложение в правовой идеологии политии с полномочиями низшего звена общеполитийных органов управления, близкими к тем, ко­ торые она предполагает84. Например, она определяла внутреннюю политику китайской империи в 221 206 гг. до н.э. Здесь в доктрин!

ведущих теоретиков легализма Шан Яна и Хань Фэя все право рассматривалось как система общеобязательных норм, сформули­ рованных в исходящих от императора правовых нормативных ак­ тах. Постулировалось, что составляющие право общеобязательные правила действуют в силу санкции императорской власти и что для их реализации не имеет никакого значения, совпадают они или не совпадают с императивами морали. Шан Ян и Хань Фэй презюмировали способность промульгированных императором норм права решить все требующие государственного вмешательства споры и конфликты. Поэтому они были убеждены в недопустимости моди­ фикации права государственными чиновниками применительно к особым обстоятельствам конкретных дел и ориентировали должно­ стных лиц государства на точное претворение в жизнь императорских директив без каких-либо отступлений85. Другими очевидными примерами господства легализма, помимо Китая III в. до н.э., являются Римская империя, начиная с правления Алексан­ дра Севера86, а также СССР и ряд государств, союзных ему по Варшавскому договору.

Во всех перечисленных, равно как и в остальных, случаях лега­ лизма в истории никогда не было полного соответствия между этим учением и опосредуемой им политической практикой. Причиной является то, что классификация структур общеполитийного руко­ водства на высшие и низшие непременно хотя бы в некоторой степени не совпадает с разделением между общеполитийными ор­ ганами управления полномочий по формированию политики, с одной стороны, и по ее реализации - с другой87. В частности, лишь в платоновской утопии, а не в действительно функционирующих государствах функции истинного политика, подразумевающие, по Платону, изменение общеобязательных норм, начавших вредить государству, сконцентрированы у заметивших этот вред должно­ стных лиц не всех, а только высших государственных органов. И чиновники общеполитийных управляющих структур, лишенных правотворческих полномочий, сообщив своему руководству о не­ обходимости изменения общеобязательных правил, неукоснитель­ но проводят в жизнь вредоносные нормы вплоть до их отмены88. Иными словами, как бы ни была узка компетенция подразделений низшего звена аппарата общеполитийного руководства, она все же включает их участие не только в осуществлении, но и в создании политических директив89. И это обстоятельство всегда сказывает­ ся на структуре легализма как концепции там, где установилось его господство. Чтобы устоять, легализм жертвует собственной логической согласованностью и чистотой, вбирая в себя теоретиче-

26

ские конструкции, обеспечивающие одновременное решение двух задач: примирения легалистической доктрины с действительными принципами функционирования политического тела и поддержа ния видимости сохранения ее устоев,

К подобным конструктивным механизмам относятся, во-пер­ вых, способы и приемы толкования общеобязательных правил, позволяющие отступления от "буквы закона". Речь идет, в частно сти, об ограничительном и расширительном толковании, предо­ ставляющем правоприменителю возможность проводить в жизнь предписания должного поведения, отличающиеся от тех, которые составляют содержание правовых норм.

Во-вторых, фикции, именуемые аналогиями закона и права, Обе они имеют место, когда правоприменительным органом при­ нимаются решения относительно случаев, не предусмотренных общеобязательными правилами. При аналогии закона правопри­ менитель, рассмотрев такой случай, выносит постановление на основе предписания правовой нормы, моделирующей ситуацию, "подобную", по его мнению, присутствующей в разрешаемой им деле. При аналогии права рассматриваемый случай и общеобяза­ тельные правила столь различны, что этот путь решения невозмо­ жен. Правоприменительный орган выносит постановление, руководствуясь принципом, свойственным, сточки зрения прини­ мающего решение лица, всей правовой системе90.

В-третьих, признание среди совокупности общеобязательных правил так называемых "мертвых норм". Их содержание игнори­ руется в правоприменительной практике, хотя сами они считаются действующими, Наконец, в-четвертых, умышленное введение правотворческим органом в формулировки общеобязательных со­ циальных норм туманных понятий и фраз в надежде, что правоприменитель наполнит их смыслом, который позволит охватываемым правом правилам быть адекватными изменяющим­ ся обстоятельствам времени и места91. Это такие выражения , как "разумное сомнение", "с должной заботой", "преступная небреж­ ность" и т.п.92

В целом все перечисленные четыре группы теоретических кон­ струкций, по существу, приглашают правоприменителя законода­ тельствовать, создавая легальные рамки для его усилий изменять общеобязательные нормы соответственно своим собственным стремлениям93. Причем правоприменитель обычно принимает сделанное ему приглашение, в результате чего в политиях, где господствует легализм, для познания совокупности общеобяза­ тельных норм требуется изучение не только официально признан-

ных актов правотворчества, но и правоприменительной практи­ ки94.

В некоторых политических телах разных эпох истории челове­ чества степень участия низших подразделении аппарата общепо литийного управления в выработке политики превышает ту. которая допускается очерченными теоретическими конструкция­ ми. Например, это имеет место и в китайской империи в иные,

кроме ранее описанного, периоды ее развития, и в республикан­ ском Риме, п в Афинской политий в Древней Греции, и в современ­ ных США и Великобритании. Здесь и за пределами того, что

позволяется легализмом у служащих властных структур, состав ляюших основание пирамиды гос\ дарственного механизма, в том числе административных и судебных, имеются полномочия по формированию политики, предполагающие больше свободы ус­ мотрения, ... чем требуется нуждой в применении неясных посво ему содержанию норм" 9з. А именно должностные лица из нижнего эше.тонаобщеполитийных руководящих органов при решении про­ блем в их сфере ведения имеют право отойти от существующих правовых норм и сформулировать новое общеобязательное прави­

ло. Более того, в подобного рода политиях широкими полномочия ми по созданию новых норм права зачастую наделены отдельные лица и организации, не принадлежащие к государственному аппа­ рату. Они осуществляют правотворчество в порядке реализации

своих юридических прав96, в частности на заключение договоров друге другом, а также (если иметь в виду только государства нашей эпохи) на участие в референдумах по поводу одобрения правовых нормативных актов.

Вся правотворческая деятельность субъектов права, не принад­ лежащих к высшему звену государственного аппарата, какгюави ло, одновременно имеет и правоприменительный характер . Это объясняется тем, что в ее ходе реализуются общеобязательные нормы высших структур государственного механизма о предостав­ лении подчиненным им государственным органам, а также иным организациям и лицам правотворческих полномочий. От содержа­ ния применяемых таким образом правовых норм зависит мера свободы \ смотрения их адресатов в том числе и подразделений низшего эшелона обшеполитийных органов управления. В боль­ шинстве случаев предоставленная им свобода усмотрения такова, что старые нормы права целиком не отвергаются. Обычно, как замечает К.Н.Ллевеллин относительно деятельности обладающих правом на правотворчество низших государственных органов, дол­ жностное лицо, сформулировав в анализируемой им фактической

ситуации правильную, со своей точки зрения, политическую .ли­ нию, "лишь модифицирует в соответствии с ней часть содержания существующей правовой нормы, чтобы она вобрала в себя выгоды его линии политики и в таком обновленном виде была рсализова на

Много юристов в государствах, где открыто признаются столь широкие правотворческие полномочия низшего звена государст­ венного аппарата и субъектов права, не принадлежащих к струк турам общеполитниного руководства, придерживаются мнения, вытекающего из наблюдаемой ими практики правового регулиро­ вания: все предписания должного поведения, принудительно реа­ лизуемые государственными органами, в целом однопорядковы по своей природе вне зависимости от того, кто и каким образом их сформулировал. Отмеченные общеобязательные веления сходны друге другом, поскольку каждое из них оказывается общим прави лом - неопределенное количество раз служит и органам обшеполи тийного управления, и не принадлежащим к ним лицам и организациям в качестве образца при принятии решений в ситуа­ циях, имеющих тождественные черты с той, которая его породи­ ла" .

Воспринимая таким образом в качестве общеобязательной соци альной нормы любое из предписаний, проводимых в жизнь с по­ мощью усилии государственного аппарата, эти юристы дают определение права как совокупности подобных имеющих общеобя­ зательный характер правил поведения. Они содержатся в поста­ новлениях общеполитийных руководящих структур, независимо от места в государственном аппарате издавшего их органа, а также в актах реализации правотворческих полномочий лиц и организа­ ций за пределами государственного механизма100. Согласно опи сываемой теоретической позиции деление общеполитийных руководящих структур на правотворческие и правоприменитель­ ные искажает действительное положение дел и поэтому должно быть отвергнуто Однако субъекты правотворчества внутри и вне государственного аппарата составляют иерархию, в которой ни­

зшие обязаны подчиняться актам высших.

Очерченная концепция права является типичной для правовой идеологии политии с обширными правотворческими полномочия­

ми лиц и организаций, не входящих в высшие общеполитийные
структуры управления	1 Она здесь приобретает влияние по мере

утверждения указанных широких полномочий и теряет авторитет вместе с их устранением102, Однако для политических тел с боль­ шими масштабами правотворчества низших государственных ор-

29

ганов и субъектов права, не принадлежащих к государственному механизму, иногда характерна еще одна теория права как совокуп­ ности общеобязательных правил поведения103. В соответствии с ней единственные действующие в государстве общеобязательные социальные нормы - не то, что именуется такими правилами в концепции легализма, а веления прямо взаимодействующих с на­ родом должностных лиц административных и судебных органов (в том числе нижнего звена), которые составляют преобладающую часть всех адресованных субъектам права государственных пред­ писаний должного. Лишь с отмеченными велениями люди сообра­ зуют свои действия, поскольку знают: в противном случае высока вероятность отрицательных последствий для нарушителей. Поэто­ му представление о праве как общеобязательных нормах в легалистической трактовке неверно104. На самом деле правом являются иные правила. С точки зрения некоторых сторонников излагаемой

концепции, его составляет всего лишь сумма предписаний должно-

105" -г »

го, содержащихся в решениях судов - ближайших к народу ор­ ганов общеполитийного руководства106.

Суждения такого рода очень многими правоведами - и легалистами, и противниками легалистического учения - были оценены как некорректные. Причем аргументы, приведенные в пользу этой оценки, достаточно убедительны для того, чтобы признать несосто­ ятельной теорию права, против которой они направлены. Во-пер­ вых, судебные органы не формируют, а лишь принудительно реализуют правовые нормы, созданные не принадлежащими к го­ сударственному аппарату индивидуальными и коллективными субъектами права там, где этим лицам и организациям предостав­ лены правотворческие полномочия107. Во-вторых, общеобязатель­ ные нормы, сформулированные общеполитийными руководящими структурами высшего и среднего звена, оказывают воздействие на тех, для кого издаются. В любой политий осуществляется инфор­ мационное и ценностно-ориентационное влияние упомянутых общеобязательных норм на деятельность людей, а также соблюдение, использование и исполнение этих правил большинст­ вом субъектов права без вмешательства судебных и администра­ тивных органов °8. Поэтому несомненно адекватно отражают действительность слова С.Ф.Моор: "Самое важное место, где дей­ ствуют правовые нормы,... - за пределами судов (и других решаю­ щих споры институтов), а не в них"109.

Но даже если отвлечься от отмеченных каналов воплощения в поведение граждан государства общеобязательных норм в легалистическом понимании, последние, кроме того, претворяются в

зо