Дробышевский

нормативное регулирование, включая общеобязательное, обеспе­ чивает лишь большее или меньшее приближение к ЭТОМУ идеа- л у В частности, и в нецивилизованном обществе не до конца реализуется аристотелевская идея распределяющей и уравниваю­ щей справедлив ост и, поскольку здесь часть трудоспособных людей потребляет бо плисе количество благ, чем производит, живя за счет остальных способных к труду индивидов, использующих вместе со своими семьями лишь долю вырабатываемых ими проду ктов труда, ПУСТЬ обычно и большую"?S.

Установление ттого обстоятельства стало возможным в резуль­ тате опровержения рядом современных ученых распространенного в науке XIX в. мнения, согласно которому каждый работающий человек в условиях нецивилизованного общества при напряжении своих сил, как правило может произвести лишь СУ мму материаль­ ных благ которой едва достаточно для обеспечения самого работ ника и нетрудоспособных членов его семьи Как показали данные этнографических исследований нецивилизованных обще­ ств всех стадии развития, в человеческих общностях, не достигших цивилизации возможно производить так называемый прибавоч­ ный продукт, и он производился230, Более того, даже самым нераз­ витым из них коллективам кочующих охотников-собирателей для обеспечения себя всеми необходимыми материальными блага­ ми достаточно работать меньше времени в неделю, чем в среднем

731

трудятся люди в развитых индустриальных странах Исходя из приведенных положений, отражающих информацию

о древнейшем прошлом человечества, которая была неизвестна несколько десятилетии назад, ряд ученых нашего времени отошли или отходят от концепций эволюции политической организации общества и права, сформулированных во второй половине XIX начале XX вв, на основе научных данных, которыми тогда распо­ лагало обществоведение. К таким теориям, помимо концептуаль ных построений, обосновывающих отсутствие полигики и права в первобытный период истории человечества, относятся и учения о политической организации общества и праве как явлениях, свой ственных всем.существовавшим в прошлом и ныне живущим поко лениям людей.

Ранее уже отмечалось, что в первой половине XIX в. среди ученых наблюдалось увеличение количества сторонников теорети­ ческой позиции об имманентности политики социальной жизни с самого начала последней. Поскольку большинство этих исследова­ телей разделяли точку зрения о праве как политическом явлении го они считали, что право также функционируете момента возник

новения человечества. Во второй половине XIX начале XX вв., несмотря на рост популярности в среде обществоведов учения о

генезисе политики и права после того, как человеческое общество уже пережило часть своей истории, концепция о появлении пол­ итико-юридических феноменов одновременное древнейшими кол­ лективами людей продолжала восприниматься в качестве верной

довольно многими учеными232. Например, уже упоминавшимся Э.Б.Тейлором, хорошо известные во всем мире книги которого способствовали ее широкому распространению среди мыслителей разных стран233,

Теории второй половины XIX начала XX вв. о присутствии политики и права во всех известных истории человеческих обществах не могли не отражать имевшийся в эпоху их создания уровень научных знаний о первобытной социальной жизни. В частности, в них, как и в современных им учениях о генезисе политико-юриди­

ческих явлений спустя некоторое время после становления чело­ вечества, полностью или частично воспроизведены уже рассмотренные теоретические представления об основополагаю­ щих отличиях способа общественной организации на начальной фазе социальной эволюции от того, который утвердился в более развитых общностях людей234. В теориях второй половины XIX начала XX вв. о возникновении политики и права позже социогенеза эти отличия получили категориальное выражение в противо­ поставлении неполитической организации общества и отсутствия права в начале истории человечества политической организации и правовому регулированию последующих этапов социальной жиз­ ни. В учениях же второй половины XIX - начала XX вв. о наличии политики и права во всех человеческих обществах прошедших и нынешней эпох указанные отличия, как правило, были выражены путем противопоставления так называемых "примитивных", или "племенных", и "цивилизованных", или "передовых", права и политической организации общества . Таким образом, полити­ ко-правовое развитие в соответствии с теориями второго из двух отмеченных видов включало следующие друг за другом стадии "примитивных" и цивилизованных политических организаций об­ щества и права236. Причем "жизнь" в науке этого вида концепций об изначальности политико-юридических феноменов в человече­ ских коллективах без существенного изменения его теоретическо­ го фундамента оказалась столь же долгой (вплоть до нашего времени в работах И.С.Хэртланда, Э.Э.Эванс-Причарда, Г.Кельзена и многих других обществоведов XX в.), как и период влияния

82

на умы ученых сложившихся во второй половине XIX в, теорий о первоначальном обществе без политики и права237.

И тем не менее все больше современных ученых, осмыслив опи­ санные в предшествующем изложении научные достижения XX в., приходят к выводам, не совместимым с указанными двумя разно­ видностями учений об эпохе существования политико-юридиче­ ских явлений и близким к адекватной нынешнему уровню познания древнейшего прошлого человечества теоретической по­ зиции. Она заключается в следующем. Реализующее систему по­ требностей своих членов и поэтому самостоятельное от* человеческих общностей за пределами его границ социальное объ­ единение со сложной структурой, которая включает ряд организа­ ций ^нормативных систем, упорядочивающееся как целостность усилиями особых органов управления посредством нормативного регулирования на основе общеобязательных правил поведения и характеризующееся отклонениями от идеала полной материаль­ ной и формальной справедливости (то есть политическая органи­ зация общества с действующей в ней системой права, согласно словоупотреблению очень многих известных специалистов в обла­ сти политико-правовой теории), - феномен всей истории человече­ ства вплоть до настоящего времени, а не только развитых форм общественной жизни. Возникновение именно так понимаемых политической организации общества и права - аспект социогенеза, а не процесс, который совершился в уже сложившихся человече­ ских коллективах на одном из этапов их развития238.

В соответствии с этим воззрением генетически первые полити­ ческие организации общества, характеризующиеся наличием пра­ вовых систем, функционировали в локальных группах кочующих охотников-собирателей, то есть каждая предпринимающая право­ вое регулирование политическая организация общества распрост­ ранялась всего на несколько взаимосвязанных семейных коллективов. Безусловно, признание столь небольшого социально­ го объединения политически организованной общностью людей, обладающей правом, противоречит давней традиции политикоюридического мышления, разделявшейся, в частности, Л.Г.Морга­ ном. Однако оно соответствует иным традициям политологии и юриспруденции, которые как раз и нарушила моргановская трак­ товка политической организации общества. Например, о том, что для конституирования политической организации общества впол­ не достаточно независимо существующего союза нескольких се­ мей, а именно хотя бы трех, насчитывающих в общей сложности по меньшей мере пятнадцать человек, писал еще Ж.Боден239, Данное

83

i у ж дон и с было подхвачено Ш .Л.Монтескье и оказало известное

влияние на теоретические представления о количестве людей и семей, минимально необходимом для образования политической организации общества, ряда других крупнейших авторитетов по­ литологии и правоведения241. Так, Д.Остин в своем основном тео­ ретическом труде постулирует: политическая организация общества и право имеют место всегда, когда функционирует само­ стоятельная социальная система, удовлетворяющая, в силу самой своей оттелейности от окружающих общественных целостностей,

" ~>д~>

совокупность нужд ее членов' \ По Д.Остину, есть лишь одно исключение из приведенного постулата. "Предположим, - пишет он, что отдельная семья дикарей живет в абсолютном отчуждении от всякого другого общества. Предположим далее, что отец, глава •той \ единенной семьи, пользуется обычным повиновением со сто роны матери и детей. Так как подобная группа, состоящая из роди тел ей и детей, не составляет части какого-либо другого, болееобширного общества, она. без сомнения, является независимым обществом, и так как остальные его члены оказывают обычное повиновение своему главе, это независимое общество было бы об­ ществом политическим, если бы число сто членов не было до такой степени ограничено. Но так как число его членов на самом деле чрезвычайно ограничено, то я полагаю, что сто можно считать обществом в естественном состоянии, то есть обществом, состав­ ленным из членов, не состоящих в подданстве ... , Мы не можем назвать такое общество политическим, повелителя - отца и главу - монархом пли верховным властителем, а мать и детей, оказыва-

.,243

ющнх ему повиновение, - подданными Однако некоторые вилнейшие политологи и юристы прошлого

не делали и этого исключения из правила, по которому всякая реализующая совокупность потребностей своих членов социаль­ ная система, которая существует самостоятельно от подобных объ­ единений и характеризуется отклонениями от присутствующих в сознании составляющих ее лиц идеалов материальной и формаль­ ной справедливости, является обладающей правом политической организацией общества. Например, Д.Локк и Р.Фил мер полагали, что наименьшая политическая организация общества охватывает только одну семью244. Соответственно, если, по мнению Д.Остина, имеющая собственную правовую систему политическая организа­ ция общества должна включать по меньшей мере несколько сотен человек 4\ то Д.Локк и Р.Филмер считали возможным функцио­ нирование политической организации общества в рамках более узкого круга людей по мнению Р.Филмсра, даже двух, если это

84

супружеская пара . Вообще же, как учил Д.Локк, в полоти че-

скую организацию общества может объединиться любое чисто людей"247. Иными словами, признание локальной группы кочую ших охотников -собирателей, которая состоит из нескольких десят­ ков человек, политической организацией общества, характеризующейся собственной правовой системой, не должно влечь за собой критику за отступление от всех традиций политоло­ гии и юриспруденции

Равным образом, не можел быть основанием для подобного рода критики теоретическая позиция, в соответствии с которой полити­ ко-правовые системы сложились и длительную эпоху существова­ ли в обществе., где отсутствовали письменность и отделение города

от деревни (хотя многие \ ченые, связывающие функционирование политической организации общества и права не с начальной, а с развитыми стадиями социальной эволюции, и придерживаются точки зрения о немыслимости политике)- юридических феноменов до появления искусства письма, городской жизни и остальных ат рибутов цивилизации) 4S. Как. отметил Л.Д.Поспишил 'правовое мышление, рассматривающее абстрактные нормы, воплощенные

... в памяти дописьменных народов, надлежащим .... проявлением права", является давно сложившейся ' важной традицией в запад ноевропейской юриспруденции, особенно на континенте"749 Но и в Великобритании многие выдающиеся мыслители например,

Г.С.Мэйн. ей следовали ' Что же касается мнения о сушествова нии политической организации общества до возникновения пись мен ноет и го оно также имеет продолжительную историю в

обществоведении. Как известно, еще Д.Локк полагал что ' госу дарственный строй повсюду предшествует летописям, и литерату ра редко появляется у народа, прежде тем длительное

существование гражданского (то есть, по		Д.Локку	политически
организованного	С.Д.) общества при	помощи	других более

необходимых ИСКУССТВ обеспечило безопасность, удобства и изоби

„14?

лис для народа И уже совсем в глубокой древности теряется происхождение

традиции в политологии презюмировать наличие политической

жизни в социальных организмах, где еще не Произошло отделение города от деревни. Так, например, этой презумпцией руководство вались древние греки в отношении многочисленных полисов^ в

которых отсутствовала "деревня как особый противостоящий горо­ ду тип поселения, а ... горожане вели, в сущности, полугородскойполудеревенский образ жизни, поскольку многие из них ...

обрабатывали свои земельные наделы''* 53, В Древней Греции от

меченную презумпцию порождал сам язык ее обитателей, гак как в нем не было слова для наименования того, что в современной науке обозначается как город-государство, а именно политий, включающей урбанизированный район и окружающие его сель-

254 г ж

ские населенные пункты , Имевшийся у древних греков термин "полис" часто использовался ими, в том числе и классиками пол­ итической науки, "в свободном смысле для названия поселений, которые были не истинными городами, а просто большими дерев­ нями или селами, где функционировали рынки"255. Из этого зна­ чения слова "полис" исходил и Аристотель, когда давал свое знаменитое определение человека как "zoon politikon", то есть "политического" (буквально "полисного") живого существа256.

Несмотря на приведенные аргументы в пользу "естественности" для европейских и , соответственно, мировых политологии и юрис­ пруденции связанного с именами Р.Х.Лоуи, И.А.Хобеля и их по­ следователей современного понимания политической организации общества и права, нет оснований утверждать, что ранее рассмот­ ренные выводы этих ученых, особенно о происхождении полити­ ко-юридических явлений и основных чертах последних в нецивилизованном обществе, быстро стали преобладающими сре­ ди специалистов в области теории и истории политической органи­ зации общества и права тех стран, где они были сделаны. Целый ряд видных исследователей их не разделяют257. Однако созданные ими концептуальные схемы развития политической организации общества и права не опираются на все накопленные наукой фактическиеданные из истории социальных систем, не достигших стадии цивилизации. В частности, Г.Л.А.Харт, игнорируя известные в его время результаты исследований Р.Х.Лоуи и И.А.Хобеля, в конце 50-х - начале 60-х гг. сделал попытку доказать генезис права в уже функционирующем нецивилизованном обществе путем введения в действие так называемых "вторичных обязательных норм" - правил признания, изменения и судопроизводства, А именно - специальных механизмов формулирования, модификации и отме­ ны поддерживающих упорядоченность сообщества как целого об­ щеобязательных правил поведения, а также установления и преследования их нарушений25 . По Г.Л.А.Харту, путем ссылки на

отмеченные механизмы люди опознают общеобязательные нор-

259

мы .

Г.Л.А.Харт несомненно прав, что без феноменов, названных им вторичными обязательными нормами, право немыслимо, хотя по­ добного рода суждения высказывались юристами и до него260. Од­ нако материалы полевых исследований реально существовавших

86

нецивилизованных общественных организмов свидетельствуют о наличии здесь выделенных Г,Л.А.Хартом в качестве признака пра­ вовой системы правил признания, изменения и судопроизводст­ ва261. Естественно, что Г.Л.А.Харт оказался не в состоянии привести ни одного зафиксированного историками и этнографами исторического примера локальной группы кочующих охотниковсобирателей, не говоря уже о более развитых нецивилизованных социальных целостностях, без вторичных обязательных норм262. Это доказывает, что идеи Г.Л.А.Харта о возникновении права ис­ кажают действительное положение дел.

8Д

Глава 3. Наиболее общие закономерности функционирования политической организации общества и права

Исследователи сторонники сформулированных во второй по­ ловине XX в. научных выводов об имманентности политике»-юри­ дических явлений всякому человеческому обществу прошлого п настоящегосоответп вен но таким заключениям используют тер мины политическая организация общества, максимальная всеобъ емлюшая или суммарная политическая организация, полития право и т.д.1. Придерживаясь распространенного в политологии и юриспруденции воззрения согласно которому "в политической и правовой культуре ... остается некоторая преемственность от са­ мых первых форм ее организации"2, .эти обществоведы доказыпа ют. что наиболее общие закономерности функционирования максимальной политической организации и права, установленные на протяжении всего развития политике) правовой мысли деист веют с момента завершения сошюгенеза и вплоть до нашего вре­ мени'5. Причем речь идет и о закономерностях, выявленных учеными, которые разделяли некогда или разделяют ныне иное мнение об историческом месте политико-правовых феноменов ли бо другие, более ранние представления о повсеместном наличии политики и права в социальных организмах, начиная с с амых древ них. Одновременно мыслители, отстаивающие возникшую в по­ следние десятилетия теоретическую позицию об универсальном присутствии политики и права во всех известных истории чслове ческих обществах, предпринимают попытки углубить исследова­ ние всеобщих, необходимых и существенных связей в политико-правовой системе на основе имеющейся ныне научной информации4.

К сожалению, содержащиеся в специальной литературе их суж­ дения о наиболее общих закономерностях функционирования пол­ итической организации общества и права, помимо того, что часто фрагментарны и разбросаны по многим работам, в ряде аспектов противоречат друг другу. Однако анализ указанных положений

дает возможность, найдя в них соответствующее реальности содер­ жание и проследив связь сто элементов друг с другом, сконструи­ ровать относительно согласованную логически теоретическую модель действия наиболее общих закономерностей политической организации общества и права как явлений общечеловеческой культуры. Описание этой модели предлагается в данной главе

Прежде всего для характеристики управления во всякой пол итии ученые, приверженные базирующейся на достижениях науки второй половины XX в, теоретической позиции о функционирова нии максимальной политической организации и права в течение всей прошедшей человеческой истории, нередко вводят в научный оборот понятие санкционирования. Оно обозначает присущую л ю бой социальной организации нормотворческую, нормопримснитсльную и нормоохранитсльную деятельность ее органов

управления, необходимую для поддержания здесь порядка , Сама полития описывается этими исследователями как имеющая два уровня санкционирования над каждым ее членом - уровень проме­ жуточных групп и уровень максимальной политической организа­ ции, инкапсулирующей первые. При этом доказывается, что полномочия по общеобязательному нормативному регулированию в суммарной политической организации всегда рассосрсдоточены среди нескольких общеполитийных органов управления7. Соот­ ветственно, чтобы она могла функционировать как единый орга­ низм, се общеполитийные руководящие институты должны рсализовывать свои задачи по санкционированию во взаимодейст­ вии друге другом, в качестве звеньев одной управленческой систе-

8

МЫ .

Уровень санкционирования промежуточных групп политии включает несколько (довольно много в сложно организованных политических телах) подуровней санкционирования, осуществля­ емого организациями, которые вставлены друг в друга как матреш ки либо пересекают одна другую и совпадают лишь частично и вместе с тем находятся в пределах суммарного политического объ­ единения9. Естественно поэтому, что система социальных норм политии, помимо общеобязательных правил поведения, охватыва­ ет нормы, функционирующие на каждом подуровне инкапсуляции промежуточных групп10. Причем нельзя сказать, что эти правила все без исключения создаются только для реализации. Среди них, помимо ранее охарактеризованных правовых "мертвых" норм, присутствуют и чисто декларативные правила, не имеющие обще обязательного характера. Многие специалисты в области норма тивного регулирования согласны с Д.Фрэнком в том, что «все

89

группы имеют свои псевдостандарты, свои "притворные правила": частью норм любой группы является нарушение некоторых из ее собственных правил. Греки и тробрианцы, нью-йоркцы и готтен­ тоты не только сохраняют, но и постоянно создают... нормы, кото­ рые они обходят или открыто нарушают, но отказываются отвергнуть»11. Наличие таких 'мертвых" правовых и неправовых норм в цивилизованных и нецивилизованных политических телах подтверждается данными этнографических исследований12.

Более того, во входящих во всякую политик) организациях име­ ются особого рода правила, устанавливающие, когда именно их члены пренебрегают "официальными" нормами ассоциаций, на­ ходя при этом поддержку со стороны остальных членов организа­ ций, особенно лиц, близких к нарушителям по своему положению в организационной структуре13. Отсюда хотя и правильно мнение, согласно которому на основе знания "официальных" норм "мы можем предсказывать и в самом деле постоянно предсказываем события" , сделать это верно возможно лишь при осведомленно­ сти о правилах, определяющих условия действительной реализа­ ции в человеческом поведении "официальных" правовых и иных свойственных политическому телу норм.

Органы управления любой составляющей политию организации в ходе нормативного регулирования поведения людей не полно­ стью определяют его предписаниями положительных действий и запретами, а оставляют охватываемым организацией лицам неко­ торое поле выбора деятельности. Оно выступает для них как сфера свободы. Регулирующее воздействие общеполитийных руководя­ щих структур на политическое тело также подчиняется этой зако­ номерности. В частности, по словам Г.Кельзена, "правовой порядок может в разной степени ограничивать свободу индивида, приказывая и запрещая больше или меньше. Но минимум свободы, то есть сфера человеческой жизни, куда команды и запреты не вмешиваются, всегда остается зарезервированной,... существуя не как прирожденное и естественное право, а в силу ограниченных в техническом отношении возможностей позитивного регулирова­ ния поведения людей"15.

Реализация участниками каждой ассоциации возможных вари­ антов собственных действий в отмеченном поле выбора поведения обеспечивается предписанием всем остальным в пределах органи­ зации не препятствовать их осуществлению. Именно так всякая социальная организация создает и гарантирует свободу ее членов, которая возможна лишь как результат нормативного регулирова­ ния ассоциации. Иными словами, как заметил Э.Дюркгейм, "сво-

90