Dvorkin_R_O_pravakh_vseryez_2004

В главе 8 этот анализ распространяется на случаи когда неопределенными и спорными оказываются юридические права. В этой главе рассматриваются два важных и часто упускаемых из виду вопроса в теории соблюдения (закона): каковы основополагающие права и обязанности гражданина в условиях, когда есть неопределенность относительно его конституционных прав, но он искренне уверен в том, что правительство не имеет законного права вынуждать его (гражданина) делать то, что он считает неправильным? Каковы обязанности должностных лиц, считающих, что этот гражданин заблуждается, хотя и искренне, в своем понимании закона?

Вглаве 9 я возвращаюсь к рассмотрению права на заботу и уважение, затронутого в главе 6. Здесь я показываю, что эта концепция равенства может быть применена при истолковании знаменитой статьи о равной защите в Четырнадцатой поправке

кКонституции США и что при таком применении эта концепция подтверждает наши интуиции относительно расовой дискриминации и служит доводом в пользу практики, которая вызывает много политических споров и которую называют дискриминацией наоборот.

Вглавах 10, 11 и 12 рассматривается другое право, которое многими философами считалось наиболее фундаментальным среди всех политических прав, — это так называемое право на свободу, и оно нередко расценивалось не только как конкурентное праву на равенство, но и, в некоторых случаях, как несовместимое с ним. В главе 12 обосновывается, что, как такового, права на свободу не существует, что идея подобного права сама по себе есть недоразумение. Я не отрицаю, что люди имеют права на определенные отдельные свободы, как, например, право на личные морально-этические решения, обсуждаемое в главе 10, или право на свободы, предусмотренные в Билле о правах. Напротив, в главе 12 я доказываю, что эти общепризнанные права являются производными и проистекают не из более абстрактного права на свободу, как такового, а из самого права на равенство. Таким образом, в настоящих очерках опровергается та популярная и опасная идея, что индивидуализм есть враг равенства. Эта идея является общей ошибкой как либертарианцев, не приемлющих равенство, так и эгалитаристов, ненавидящих свободу; и те, и другие нападают на свой собственный идеал, но только под другим названием.

5.

Данные очерки обрисовывают основную структуру иной теории права. И хотя они создавались в поисках этой теории,

13

все же я писал их независимо друг от друга, и поэтому в своей совокупности они содержат некоторые повторы и различаются по расставленным в них акцентам и деталям. В них не предвосхищаются все возражения, которые будут выдвинуты против высказываемых мной идей, да и мне не удалось сказать всего, что я хотел бы сказать по многим из рассматриваемых здесь тем.

Так, например, моя теория не утверждает, что существует какая-либо механическая процедура, с помощью которой можно продемонстрировать, какие политические права, будь то основополагающие или юридические, имеет отдельный человек. Напротив, в очерках подчеркивается, что имеется немало сложных судебных дел, касающихся как политики, так и права, когда здравомыслящие правоведы будут расходиться во мнениях относительно прав и ни один из них не будет располагать доводами, которые обязательно должны убедить всех остальных. Здесь можно возразить, что при подобных обстоятельствах нелепо предполагать, что вообще существуют какие-либо права. Предпосылкой для такого возражения служит общая философская теория, согласно которой ни одно суждение не может быть истинным, если не существует, по крайней мере, в принципе, процедуры, с помощью которой можно было бы доказать истинность этого суждения таким образом, чтобы каждый рациональный человек должен был бы признать его истинность. В главе 13 я утверждаю, что у нас нет оснований принимать эту общую философскую теорию и есть немало причин для того, чтобы ее отвергнуть, особенно если она применяется к аргументам относительно прав1.

Однако, возможно, кто-то возразит, что в любом случае на практике не имеет смысла выдвигать или оспаривать требования относительно прав, если нельзя доказать истинность или ложность этих требований. Такое возражение необоснованно. Нам была бы непонятна вся важность искренности в политической аргументации или ответственности при принятии политических решений, если бы это было так; по сути, для нас была бы непостижимой наша ставшая заурядной привычка аргументировать к правам при рассмотрении сложных судебных дел. Однако важно признать в политической теории, что многие требования относительно прав, включая и ряд наиболее существенных, не могут быть доказаны, и, следовательно, нужно разработать принципы, с которыми должны согласовываться официальные решения относительно спорных прав.

1 См. также: Dworkin R. No Right Answer // Law, Morality and Society: Essays in Honour of H. L. A. Hart. L., 1977.

14

Теория соблюдения (закона), излагаемая в главах 7 и 8, как я уже отмечал, как раз и позволяет сформулировать подобные принципы.

В главе 12 обосновывается необходимость признания определенных основополагающих и институциональных прав. Видимо, будет разумно повторить здесь некоторые из моих тезисов, а именно, что ни права, о которых идет речь в этой главе, ни метод их обоснования не исключают другие права и другие методы обоснования. Общая теория прав допускает возможность разных способов обоснования, если в каждом из них приводится достаточная причина для того, чтобы коллективная цель, которой обычно оправдывают некоторое политическое решение, была признана недостаточным основанием для нанесения ущерба какому-то человеку.

Тем не менее в настоящей книге отдается предпочтение одному конкретному способу обоснования политических прав, состоящему в выведении конкретных прав из абстрактного права на заботу и уважение, которое следует считать основополагающим и самоочевидным. В главе 6 показывается, как из этого абстрактного права можно вывести известный аргумент в пользу экономических прав наименее обеспеченных групп населения, а в главах 9 и 12 демонстрируется, как с помощью другого аргумента из этого же источника выводятся известные гражданские права. Более того, в главе 12 утверждается, что право на заботу и уважение является основополагающим и в другом смысле, ибо идея коллективной цели сама выводится из него. Если это так, то право на заботу и уважение является столь фундаментальным, что оно не подпадает под общее определение прав как козырных карт по отношению к коллективным целям — если только как предельный случай, коль скоро оно является источником как общего авторитета коллективных целей, так и специальных ограничений на их авторитет, служащих оправданием более частных прав.

Однако в настоящих очерках не просматривается обещанное единство политической теории. Оно еще ждет своего обоснования. В частности, необходимо показать, как одно и то же представление о равной заботе, оправдывающее компромиссы в отношении экономических коллективных целей, вместе с тем обосновывает необходимость предоставления льгот, в виде экономических прав, тем, кто понесет наибольший ущерб от этих компромиссов. Здесь потребуется некоторая концепция о степенях нуждаемости для обоснования того, что хотя равная забота оправдывает компромиссы при

данной степени нуждаемости, она не позволяет приносить в жертву более настоятельные потребности даже ради более

15

полного удовлетворения большего числа менее настоятель-

ных потребностей.

Главы 12 и 13 никогда прежде не публиковались. Главы 2 и 6 первоначально были напечатаны в «University of Chicago Law Review» (© R. Dworkin, 1967; © University of Chicago, 1973); главы 3 и 10 — в «Yale Law Journal» (© Yale Law Journal Company, Inc., 1972, 1966); глава 4 — в «Harvard Law Preview» (© R. Dworkin, 1975); главы 1, 5, 7, 8, 9 и 11 были опубликованы в «New York Review of Books» (© NYREV Inc., 1969, 1972, 1968, 1976, 1974). При подготовке настоящего издания в каждую главу были внесены изменения, включая и изменения в названии.

Г л а в а 1

Юриспруденция

Когда юристы излагают свои доводы в суде, консультируют клиентов или составляют законопроекты, отвечающие конкретным общественным целям, они сталкиваются с проблемами, которые являются техническими в том смысле, что между юристами существует общее согласие в отношении приемлемых в этих случаях доводов и доказательств. Однако иногда юристы вынуждены иметь дело с проблемами, которые не являются техническими в этом смысле, ибо не существует общего согласия относительно способов их решения. Пример тому — этическая проблема, которая встает перед юристом, когда он задается вопросом не об эффективности какого-либо закона, а о его справедливости. Другой пример — концептуальные затруднения, возникающие в тех случаях, когда юристы используют нечеткие понятия при толковании закона. Так, один юрист может утверждать, что деликтное право признает человека ответственным только за тот ущерб, который был причинен по его вине. Другой юрист может оспорить это утверждение, и возникшее между ними разногласие будет касаться не фактов или доктрин, а значения слова «вина». Или же юристы могут разойтись во мнениях по вопросу о том, следовал ли Верховный Суд в своем решении по делу 1954 г. о сегрегации принятым принципам или устанавливал новый закон. Спор между ними может коснуться вопроса о том, что такое принципы и что значит применять их. Совершенно не ясно, как следует решать подобные концептуальные вопросы; они, несомненно, лежат вне сферы применения обычных практикуемых юристами методов.

Юристы называют такие не поддающиеся решению вопросы «правоведческими» и, как и следовало ожидать, расходятся во мнениях относительно важности их решения. В школах права обычно читаются специальные курсы под названием «Юриспруденция», «Теория права» или что-то вроде этого, посвященные изучению указанных проблем, но коль скоро отличительная особенность этих проблем как раз и состоит в отсутствии единого мнения относительно их характера и требуемых способов их изучения, эти курсы сильно различаются по используемым в них методам. Более того, от выбранного метода зависит выбор конкретных вопросов для рассмотрения, хотя на этот выбор также влияют интеллектуальная мода и положение

17

дел в обществе. Например, в настоящий момент в курсах по юриспруденции во всех школах права видное место занимает вопрос о том, имеют ли люди моральную обязанность подчиняться закону, тогда как два десятилетия назад этот вопрос едва ли вообще упоминался.

До недавнего времени в юриспруденции Англии и Америки господствовал подход, который можно было бы охарактеризовать как профессиональный. Юристы, преподающие юриспруденцию, признавали, что «правоведческие» вопросы, подобные перечисленным мной, именно потому вызывают затруднения, что их нельзя решить обычными юридическими методами; но вместе с тем эти юристы предлагали для преодоления этих затруднений отобрать те аспекты данных вопросов, которые можно решить обычными методами, а остальные просто проигнорировать. Когда юристы имеют дело с упомянутыми выше техническими вопросами, они используют три конкретных и взаимосвязанных навыка. Юристов готовят анализировать законодательные акты и судебные решения с тем, чтобы они умели извлекать правовую доктрину из этих официальных источников. Их готовят анализировать сложные реальные ситуации с тем, чтобы они были способны точно отбирать наиболее существенные факты. А также их учат мыслить тактически, составлять проекты новых законов и правовых институтов, которые осуществят намеченные заранее изменения в обществе. Профессиональный подход в юриспруденции предлагает так переформулировать правоведческие вопросы, чтобы нашли применение один или несколько из указанных навыков. Такой подход создает лишь иллюзию успешного решения, в то время как понастоящему важные и принципиальные вопросы права остаются незатронутыми.

В подтверждение этого серьезного обвинения я должен описать, в каком состоянии находилась юриспруденция в середине века. В Англии данный предмет изучали по таким классическим учебникам, как учебники Сальмонда («Salmond on Jurisprudence») и Патона («Paton on Jurisprudence»). В основном эти учебники были посвящены так называемой «теоретической юриспруденции», которую четко отличали от «этической юриспруденции» или учения о том, каким должно быть право. Под теоретической юриспруденцией авторы этих учебников понимали тщательный анализ значения определенных терминов (таких, как «вина», «владение», «собственность», «небрежность» и «закон»), которые являются основополагающими для права в том смысле, что фигурируют не только в том или ином разделе, но и во всей правовой теории в целом. Эти понятия, подобно упомянутым ранее, вызывают

18

затруднения, ибо юристы оперируют ими, не понимая точно-

го их значения.

Однако представленный в этих английских учебниках подход к указанным понятиям состоял не в прояснении того, в каком значении они употребляются в обыденной речи, а в демонстрации, с помощью общепринятых доктринальных методов, их специфически юридического значения, как оно явствует из судебных решений и законодательных актов. Изучались мнения судей и юристов-экспертов, и из них в виде суммарных выжимок извлекались разнообразные правовые нормы и доктрины, в которых фигурировали эти вызывающие затруднения понятия, но ничего не предпринималось, чтобы связать эти нормы с разнообразными суждениями о вине, владении и т. д., высказываемыми не юристами, а простыми людьми.

Однако, если задать вопрос, почему юристы спорят об этих понятиях, то станет понятно, что повышенное внимание к доктрине не имеет к этому никакого отношения. Юриста беспокоит понятие вины не потому, что он не знает, как это понятие используется в судах или в каких нормах дается юридическое определение вины, а потому, что при обосновании или критике права он пользуется неюридическим понятием вины. Он считает — по привычке или по убеждению, — что с моральной точки зрения несправедливо наказывать человека за то, в чем он не виновен. Юриста интересует, нарушается ли этот моральный принцип законом, признающим ответственность работодателя за действия, совершенные его работником, или законом, признающим ответственность водителя за смерть человека, которого он по неосторожности сбил, хотя нанесенная при этом травма была незначительной, но жертва страдала гемофилией. Юрист очень хорошо знает положения правовой доктрины в этих случаях, но у него есть сомнения, не противоречат ли эти положения указанному принципу. Виновен ли человек в причиненном ущербе, если этот ущерб был вызван действиями его подчиненного или стал следствием его собственных действий из-за обстоятельств, которые он не мог предвидеть? Эти вопросы требуют анализа морального, а не юридического понятия вины, которое и так уже хорошо известно юристу. Однако именно моральное значение этого понятия полностью игнорировалось доктринальным подходом в английской юриспруденции.

Американская юриспруденция является более сложной по своему характеру. В ней много внимания уделяется вопросу, который в английской правовой теории полностью игнорируется, а именно: как суды выносят решения в сложных или спорных судебных делах? Наши суды играли в XIX в. более важную роль, нежели английские, в изменении правовой сис-

19

темы с учетом потребностей индустриализации, а благодаря нашей конституции многие вопросы, считавшиеся в Англии чисто политическими, становились у нас правовыми. В Англии, например, вопрос о справедливости закона, устанавливающего минимальную заработную плату, был сугубо политическим, тогда как в Америке он был конституционным, а, стало быть, и судебным вопросом. Поэтому американские юристы острее ощущают необходимость в точном описании деятельности судов, а, по возможности, и в обосновании этой деятельности. Эта необходимость стала особенно настоятельной, когда выяснилось, что суды занимаются созданием нового и вызывающего политические разногласия права вместо того, чтобы просто применять существующее право, как того требовала ортодоксальная правовая теория.

В начале этого века Джон Чипман Грей, а позднее Оливер Уэндел Холмс опубликовали скептические отзывы о судебных процессах, развенчивая ортодоксальное представление о том, что судьи просто применяют существующие нормы. Этот скептический подход в 20—30-е годы нашего столетия оформился в широкое и влиятельное интеллектуальное течение, известное как «правовой реализм». Лидеры этого течения (среди них — Джером Франк, Карл Льюэллин, Уэсли Стерджес, Морис и Феликс Коэн и др.) утверждали, что ортодоксальная теория стала ошибочной потому, что, следуя доктринальному подходу к юриспруденции, она пытается описать деятельность судей, сосредоточивая свое внимание на правовых нормах, упоминающихся в их решениях. Это неправильно, считали реалисты, поскольку в действительности при вынесении приговора судья руководствуется собственными политическими и моральными пристрастиями, а уже затем подбирает соответствующую правовую норму в качестве их рационализации. Реалисты ратовали за «научный» подход, который ставил бы во главу угла то, что судьи делают, а не что говорят, и который учитывал бы действительные последствия их решений для широких слоев общества.

Основное направление в американской юриспруденции следовало этому призыву к реализму и отвергало доктринальный подход, представленный в английских учебниках. Американские правоведы придавали большое значение двум другим профессиональным навыкам юриста: его способностям выстраивать факты в определенном порядке и разрабатывать тактику общественных изменений. Мы сможем более четко проследить влияние реализма на дальнейшее развитие американской юриспруденции, если рассмотрим по отдельности эти два приема. Повышенное внимание к фактам дало начало направлению, которое Роско Паунд из Гарварда назвал социоло-

20

гической юриспруденцией; под ней он имел в виду тщательное изучение правовых институтов как неких социальных процессов, когда в судье, например, видят не оракула доктрин, а человека, действующего под влиянием разного рода общественных и личных стимулов. Некоторые правоведы, например, Джером Франк и сам Паунд, попытались осуществить такое исследование, однако, столкнулись с тем, что большинство юристов не имеют необходимой подготовки и знания статистики, а потому способны описывать сложные правовые институты лишь интроспективным и ограниченным образом. Таким образом, социологическая юриспруденция осталась в ведении социологов.

Исследования с акцентом на тактической стороне дела оказали более продолжительное влияние на школы права. Такие ученые, как Майерс Макдугал и Гарольд Лассуэл из Иеля, а также Лон Л. Фуллер, Генри Харт и Альберт Сакс из Гарварда, при всех существовавших между ними различиях, подчеркивали необходимость и важность рассмотрения права, как инструмента достижения обществом определенных крупномасштабных целей, и пытались подходить к вопросам судопроизводства с инструментальной точки зрения, с учетом того, какие решения в наибольшей степени будут способствовать достижению этих целей.

Однако оба эти подхода с их акцентом на фактической и стратегической стороне дела в конечном счете привели почти к такому же искажению смысла правоведческих вопросов, как это было и при английском докnринальном подходе, поскольку исключали из рассмотрения именно те принципиальные моральные вопросы, которые составляют их суть. Это станет очевидным, если мы более подробно рассмотрим центральную проблему, обсуждаемую социологистами и инструменталистами: следуют ли судьи существующим правовым нормам всегда, даже при рассмотрении сложных и спорных дел, или же иногда они создают новые нормы и применяют их задним числом?

Юристы десятилетиями спорят по этому вопросу, но не потому, что не знают, какие решения принимают судьи или какие доводы они приводят, а потому, что им неясно, что же действительно означает понятие следования нормам. В простых случаях (например, когда человека обвиняют в нарушении правила уличного движения, запрещающего ездить со скоростью, превышающей шестьдесят миль в час), видимо, мы вправе утверждать, что судья просто применяет уже существующую норму в новом конкретном случае. Но можем ли мы это утверждать в том случае, когда Верховный Суд отменяет прецедент и выносит распоряжение о десегрегации школ или же

21

объявляет незаконными процессуальные нормы, которые десятилетиями использовались полицией и на которые закрывали глаза суды? В подобных неординарных случаях Верховный Суд приводит какие-то основания, но при этом он не ссылается на законодательные акты, а апеллирует к принципам справедливости и соображениям политической стратегии. Означает ли это, что и в этом случае Верховный Суд все же следует нормам, только более общего и абстрактного свойства? Если да, то что является источником этих норм и что придает им юридическую силу? Или же это означает, что Верховный Суд выносит решения, руководствуясь собственными моральноэтическими и политическими убеждениями?

Юристы и обыкновенные люди задаются этими вопросами не из пустого беспокойства или праздного любопытства; им известно, что судьи обладают большой политической властью, и их заботит, оправдана ли такая власть как вообще, так и в частных случаях. Вовсе не обязательно, что они убеждены в том, что, создавая новые правовые нормы, судьи делают то, что им не надлежит делать. Но они хотят знать, как далеко распространяется на сложные судебные дела оправдание судебной власти, предусмотренное для простых случаев, когда судья применяет уже существующие нормы права; стало быть, они хотят знать, в каком объеме и какого рода оправдание требуется для этих сложных дел.

Этот вопрос об оправдании судебной власти имеет важные следствия, касающиеся не только того, как далеко распространяется эта власть, но и в какой мере отдельный человек имеет политическую и моральную обязанность подчиняться созданному судьями закону. От ответа на этот вопрос зависит и то, на каких основаниях человек может возражать против судебного решения, с которым он не согласен. Если правомерно утверждать, что в сложных делах судьи должны следовать существующим правовым нормам, то для человека, из убеждений отказывающегося нести воинскую повинность, будет осмысленным довод, что судья допустил юридическую ошибку, когда признал конституционность закона о призыве на воинскую службу. Но если судьи могут заниматься правотворчеством только при рассмотрении сложных дел, подобный довод не имел бы смысла. Поэтому, хотя вопрос о следовании судей правовым нормам кажется чисто лингвистическим, за ним стоят в высшей степени практические интересы.

Я затронул эти следствия, дабы показать, что здесь, как и в случае понятия вины, за лингвистической, на первый взгляд, проблемой кроются принципиальные моральные вопросы. Критики права принимают — опять же по привычке или по убеждению — тот принцип, что судебное решение является бо-

22