§ 8. Незаконное участие в предпринимательской

деятельности (ст. 289 УК)

Незаконное участие в предпринимательской деятельности закон определяет как учреждение должностным лицом организации, осуществляющей предпринимательскую деятельность, либо участие в управлении такой организацией лично или через доверенное лицо вопреки запрету, установленному законом, если эти деяния связаны с предоставлением такой организации льгот и преимуществ или с покровительством в иной форме.

Данная норма является уголовно-правовой гарантией соблюдения должностными лицами и другими государственными и муниципальными служащими установленного для них запрета совмещать государственную или муниципальную службу с предпринимательской деятельностью. В соответствии с Федеральным законом "О государственной гражданской службе Российской Федерации" государственным служащим запрещено заниматься предпринимательской деятельностью лично или через доверенное лицо, состоять членом органа управления коммерческой организацией, если иное не предусмотрено федеральным законом. Аналогичный запрет предусмотрен и в ст. 11 Федерального закона "Об основах муниципальной службы в Российской Федерации" от 8 января 1998 г. (в ред. ФЗ от 25 июля 2002 г.) Общественная опасность рассматриваемого преступления определяется не столько нарушением установленного запрета заниматься предпринимательской деятельностью, сколько тем, что при ее осуществлении должностное лицо использует свои служебные полномочия для протежирования коммерческой организации, которую виновный создал или которой он управляет.

Объективная сторона анализируемого преступления может заключаться хотя бы в одном из следующих двух действий:

1) учреждение организации, осуществляющей предпринимательскую деятельность, с предоставлением такой организации льгот и преимуществ либо с покровительством в иной форме;

2) участие в управлении такой организацией лично или через доверенное лицо также с предоставлением этой организации льгот и преимуществ либо с оказанием покровительства в иной форме.

Учреждение организации, осуществляющей предпринимательскую деятельность, означает ее создание: заключение учредительного договора, утверждение устава, государственная регистрация юридического лица. При этом виновный может передавать создаваемой организации имущество, права на интеллектуальную собственность и т.п. Он может быть единственным учредителем или одним из соучредителей создаваемой организации. К сожалению, законодатель оставил без внимания иные, помимо учреждения, основания владения коммерческой организацией (например, ее приобретение).

Участие в управлении такой организацией лично или через доверенное лицо означает личное или через доверенное лицо участие должностного лица в коллегиальном органе управления организацией в качестве его руководителя или члена (совет директоров, правление и т.п.).

Некоторые авторы участие должностного лица в управлении коммерческой организацией через доверенное лицо трактуют как "теневое" участие, осуществляемое через подставных лиц и используемое "для маскировки действий самого должностного лица" <1>. Однако такое толкование противоречит гражданско-правовому смыслу понятия "доверенное лицо", поэтому применительно к ст. 289 УК под участием в управлении организацией через доверенное лицо следует понимать наделение определенного лица соответствующими полномочиями по участию в управлении этой организацией от имени должностного лица.

--------------------------------

<1> Уголовное право России. Особенная часть / Под ред. Б.В. Здравомыслова. М., 1996. С. 359.

Сами по себе описанные действия (учреждение организации, осуществляющей предпринимательскую деятельность, а также участие в управлении ею) хотя и запрещены для должностных лиц, но ненаказуемы в уголовном порядке. Криминальный характер они приобретают только в связи с тем, что должностное лицо, злоупотребляя своими служебными полномочиями, предоставляет (либо добивается предоставления) созданной или руководимой им организации различные льготы и преимущества либо оказывает ей покровительство в иной форме и тем самым ставит эту организацию в привилегированное положение по сравнению с другими хозяйствующими субъектами. Льготы и преимущества могут выражаться в предоставлении налоговых льгот, льготного государственного кредита, в беспрепятственной выдаче лицензии, в первоочередном выделении товаров, сырья или материалов и т.п. Оказание покровительства в иной форме может выражаться, например, в содействии сбыту производимой продукции, в установлении на нее завышенных цен, в освобождении организации от некоторых форм государственного или ведомственного контроля и т.д.

Преступление признается оконченным с того момента, когда должностным лицом совершены конкретные действия по предоставлению льгот и преимуществ или оказанию покровительства в иной форме созданной или руководимой виновным организации, осуществляющей предпринимательскую деятельность.

Субъективная сторона характеризуется прямым умыслом: субъект осознает характер своих действий и желает совершить их. Обязательным признаком субъективной стороны является корыстный мотив, который хотя и словесно не обозначен в диспозиции, но с очевидностью вытекает из экономической сущности данного преступления.

Субъект преступления - специальный: должностное лицо, злоупотребляющее своими служебными полномочиями для получения дополнительных доходов от деятельности созданной или руководимой им коммерческой организации за счет предоставления ей незаконных льгот и преимуществ.

Квалификация действий должностного лица по ст. 289 УК не исключает его ответственности за иные экономические преступления (например, предусмотренные ст. ст. 171 - 174.1, 178, 185, 199 УК).