Гонгало и Иоффе, обеспечительные меры (господствующая советская концепция)

Суть:

→ Иоффе: выделение двух групп обеспечительных мер: общих (основных ), которые "мб применены в целях понуждения к исполнению ВСЕХ обязательств", и специальных (дополнительных), применяемых "не ко всем, а лишь к тем обязательствам, для которых они ОСОБО УСТАНОВЛЕНЫ законом или соглашением сторон".

Брагинский - так называемые способы обеспечения обязательств было бы правильно назвать "дополнительными способами", имея в виду, что основным остается возмещение убытков.

Гонгало в целом поддерживает, что система способов обеспечения обязательств выросла из обеспечительных мер, но:

●Меры общего порядка обеспечивают исполнение обязанностей, входящих в содержание любых юридических отношений (не только обязательственных) → вряд ли правильно включать их в систему мер, обеспечивающих исполнение обязательств.

●Вызывает сомнения состав мер общего порядка. К ним отнесены только принудительное исполнение обязательств и взыскание убытков. Однако исполнение обязанностей обеспечивается системой мер организационного, экономического, правового и идеологического порядка. Само существование законодательства обеспечивает исполнение обязательств + принципы исполнения обязательств и т.п. Пример:

здравомыслящий субъект не станет уклоняться от выполнения своих обязанностей, если ему известно, что в

случае уклонения он будет вынужден исполнить их по решению суда и при этом понесет еще и дополнительные расходы (гос пошлина, судебные издержки).

→ Перечень становится трудно обозримым. Поэтому ученые среди мер общего характера называли лишь два средства.

→Вот в этой концепции неоправданно сужают круг обеспечительных мер. Сейчас же наблюдается еще одна нехорошая тенденция - расширение способов обеспечения обязательств (не путаемся, это более узкая группа, которая

“специальные” [только к обязательствам]): “Способами обеспечения обязательств признаются любые правовые средства, которые в той или иной мере способствуют защите прав, обеспечивают права и охраняемые законом интересы и т.п.”. Это тоже нехорошо.

Классификации

Признак способов обеспечения обязательств - функциональная направленность (тот же Гонгало)

1.Некоторые из мер непосредственно направлены на то, чтобы стимулировать должника к исполнению своих обязанностей (неустойка и задаток). Они используются, когда кредитор «чрезвычайно заинтересован в том,

чтобы должник исполнил то именно действие, к которому он обязался. Поэтому он старается побудить его к точному выполнению опасением еще более невыгодных последствий при уклонении».

[Стимулирующие по Белову]

2.Поручительство и банковская гарантия призваны защитить интересы кредитора в случае нарушения обязательства должником . Непосредственной цели стимулировать должника к исполнению

обязательства здесь НЕТ . Однако интересы кредитора в случае неисправности должника обеспечены возможностью взыскания денежной суммы с поручителя или гаранта.

[Гарантирующие по Белову]

3.Залог и удержание побуждают должника к надлежащему исполнению обязательства, а при нарушении обязательства гарантируют защиту интересов кредитора.

[Универсальные по Белову]

→наличие мер различной целевой направленности.

Разная степень обеспеченности интересов кредитора разными мерами.

Иные
1. О.С. Иоффе:
a. связанные и не связанные с предварительным выделением имущества	для возможной
принудительной реализации обязанности нарушителя.
b. являющиеся и не являющиеся мерами юридической ответственности	(первыми признаются
неустойка и задаток, вторыми - залог, поручительство и гарантия).
(Гонгало - классификация спорная).

+Гонгало:

C.предусмотренные законом именно в качестве таких способов,

D.устанавливаемые ("изобретаемые") соглашением сторон. (Условно - законные и договорные, так как способы, предусмотренные законом, чаще всего

используются по соглашению сторон. В этом смысле они тоже договорные. С другой стороны, известны случаи возникновения акцессорных обязательств при наступлении определенных юридических фактов непосредственно из закона (ст. 77 Закона об ипотеке).

2.	Акцессорные и неакцессорные способы обеспечения исполнения обязательств

Акцессорные способы обеспечения (все кроме независимой гарантии)

●Призваны обеспечить исполнение главных, основных обязательств.

●Могут возникать не только на основании договора, но и вследствие прямого указания в законе.

●Недействительность основного обязательства по общему правилу должна влечь и недействительность обеспечивающего его обязательства. Но поскольку недействительность сделки влечет юридические последствия, связанные с ее недействительностью (абз. 1 п. 1 ст. 167 ГК), например, по реституции, акцессорность в такой ситуации становится относительной - дополнительное обязательство обеспеспечивает не исполнение основного (недействительного) обязательства, а лишь исполнение обязанностей по возврату имущества, связанных с последствиями недействительности основного обязательства (п. 3 ст. 329 ГК).

●Недействительность акцессорного соглашения об обеспечении исполнения обязательства не влечет недействительности обеспечиваемого (основного) обязательства.

Бевзенко не понимает, зачем эта норма нужна. Акцессорность идет от основа долга к обеспечению, а не обратно. Это и так очевидно..

●При замене кредитора в обеспечиваемом обязательстве, если иное не установлено законом или договором, к новому кредитору переходят права, обеспечивающие исполнение основного обязательства (переданного права требования)

Неакцессорные способы обеспечения (независимая гарантия)

●Предусмотренное ею дополнительное обязательство гаранта перед бенефициаром в отношениях между ними не зависит от основного обязательства;

●Если гарант имеет разумные основания полагать, что основное обязательство недействительно, он может лишь приостановить платеж, уведомив об этом бенефициара;

●(Гонгало) Независимость обязательства гаранта: рассматривая требование бенефициара, гарант не может выдвигать возражения, основанные на отношениях бенефициара (как кредитора) и принципала (как должника).

●(Гонгало) Хотя и своеобразныое, но дополнительное обяз-во (суть в функциональном назначении).

→с одной стороны отмечается независимость гарантии, а с другой - указывается, что она "представляет собой обязательство, судьба которого ВСПОМОГАТЕЛЬНА по отношению к судьбе обеспечиваемого банковской гарантией обязательства".

Итог: не могут признаваться способами обеспечения обязательств обеспечительные меры, использование которых не предполагает существования дополнительных (акцессорных) обязательств (н: зачет взаимных требований, возложение риска случайной гибели и т.п.) . Противоположная точка зрения не соответствует закону (п. п. 2 - 3 ст. 329 ГК) и общепризнанным положениям науки ГП (Гонгало).

Как мы выделяем способы обеспечения обязательств:

К способам обеспечения обязательств нельзя отнести меры: а) не создающие акцессорного обязательства; б) применяемые только на стадии исполнения обязательства; в) направленные на стимулирование должника к надлежащему исполнению обязанностей путем установления особого порядка их исполнения.

Использование способа обеспечения обязательства: а) приводит к появлению акцессорного обязательства; б) предполагает возможность наступления имущественных последствий; в) имущественные последствия могут наступить только в случае нарушения должником основного обязательства; г) до нарушения способ обеспечения обязательства проявляет себя либо стимулированием должника к исполнению, либо приданием кредитору уверенности в том, что нарушение обязательства не приведет к умалению его имущественной сферы.

В общем, Гонгало придает акцессорности большое значение. У Бевзенко на этот счет немного другая точка зрения. (Так как акцессорности недостаточно (см, ниже), он для выделения способов обеспечения, помним, использует тест на банкротство).

Итак, акцессорность, Бевзенко: “Акцессорность постепенно размывается, уходит в прошлое”1.

Рассмотрим различные проявления акцессорности:

●Акцессорность возникновения

Пока не возник основной долг, не возникает обеспечение. Возникновение по мере развития оборота понимается все менее и менее строго. Можно обеспечить будущие

долги? Сегодня можно. Например, поручительное может быть установлено в отношении любого долга, который возникнет в отношениях между кредитором и этим должником → у англичан это называется all money

claims. В России может быть такое в поручительстве и в залоге.	Единственное условие - нужно установить
максимальную сумму обеспечения.

●Акцессорность объема

С обеспечится нельзя взыскать больше, чем с самого должника. Тут тоже некоторое ослабление идеи.

Н: независимая гарантия. У должника есть долг на сумму 100, а гарантия была на 150. Должник причинил убытки кредитору. Гарант не может возразить. Будут играть все 150.

1 Смотрим полный конспект в конце билета. В принципе особо ничего не потеряете, если забьете, но все же лучше посмотрите.

Или изменение основного долга. Был долг на 100, стал 150. Не спросили залогодателя или поручителя. Прежний подход: обеспечение прекращается. Теперь ГК РФ говорит по-другому. В этом случае обеспечение обеспечивает тот объем, который установлен однозначно.

●Акцессорность следования

Здесь пока все на месте стоит. Изолированная уступка. Можно ли уступить отдельно обеспечение от уступки обеспеченного долга? Раньше

такое могло быть в банковской гарантии, это было в ГК РФ. Но в гарантии дб сказано, что ее можно передать другому лицу. Но это в практике не работало. Но это на практике не работало. Профессор Крашенников считал, что поручительство можно отдельно уступить. Он объяснял это тем, то в 367

ГК РФ нет такого основания прекращения поручительства: разъединение кредитора и лица, требующего по поручительству.

Елена Шаламенцева пыталась провести здесь через неустойку, мол можно быть кредитором по основному долгу, при этом уступить право на взыскание неустойки другому. Это допускает в практике + есть Информписьмо ВАС №120, но мы помним что неустойка это ответственность → мы как бы уступили право на взыскание убытков, а отдельно сохранили себе требование по основном долгу.

●Акцессорность принудительной реализации

Если нельзя взыскать с основного должника, потому что у него есть возражения, которые он может выдвинуть против кредитора, то эти же самые возражения может выдвинуть обеспечитель, отказываясь заплатить кредитору. Если попытаться найти классическую формулу: «личное возражение должника принадлежат лицу, предоставившему обеспечение».

Пример: в поручительстве. Там прямо написано. Поручительство было дано по договору подряда. Работу сделали, а заказчик не платит. Обеспечитель говорит, что ты, строитель, влил бетон плохой, и Заказчик может тебе не платить, так вот и я не буду.

Гарант же не вправе выдвигать против кредитора возражения должника.

Была в поручительстве раньше норма о возражениях другая. Якобы можно было предусмотреть подругому в договоре. Заблокировать для поручителя должниковские возражения. Сделать поручительство в этой части не акцессорным.

●Акцессорность прекращения

Проблемные вопросы:

○Проблема сохранения акцессорных обязательств в случае расторжения договора, породившего основное обязательство.

Все зависит от последствий расторжения договора в разных правопорядках.

1.Если долговые обязательства, возникшие до момента расторжения договора (н: обязательства по уплате уже поставленных товаров или услуг) сохраняют договорный характер, то акцессорные обязательства, вероятно, сохраняют силу).

2.Если требования после момента расторжения квалифицируются как неосновательное обогащение, то не сохраняют силу.

●Отпадение обеспечения при недействительности основного обязательства.

Общее правило: недействительность обеспеченного договора освобождает обеспечителя от его обязательств перед кредитором. (Исключения: если договорились об ином, если недействительность по причине недееспособности должника).

●Что происходит с обеспечительными сделками при ликвидации должника (которая, разумеется, прекращает основное обязательство)?

Классический ответ: обеспечение прекращается, так как в отсутствие должника прекращается обеспеченное обязательство. Однако и здесь есть нюансы. Например, французские суды пришли к выводу о том, что принцип акцессорности прекращения не применяется в случае, если должник был ликвидирован вне правильной процедуры ликвидации и имущество компании перешло к ее единственному участнику. Германские же суды пошли еще дальше, признав, что ответственность лица, предоставившего обеспечение, сохраняется.

ИТОГ ПО БЕВЗЕНКО: не бывает не акцессорного или акцессорного обеспечения . Законодатель ослабляет или нет проявление этой акцессорности. Например, гарантия не акцессорная во всем, кроме следования, получается она не акцессорная на 4/5.

3. Иные (непоименованные) способы обеспечения исполнения обязательств (учебник)

По своей гражданско-правовой природе являются мерами оперативного воздействия. Предусмотрена законом/ договором. Такая мера оперативного воздействия, подобно неустойке, становится элементом содержания самого обеспечиваемого обязательства.

К непоименованным способам обеспечения исполнения обязательств судебная практика относит:

●Предусмотренная договором неустойка в виде имущества (вещей), определенного родовыми при знаками, а не деньгами (абз. 3 п. 60 ППВС РФ No 7)

● Обеспечительные функции выполняют и некоторые	названные законом (за пределами гл. 23 ГК или
специальным законом) договорные конструкции.

●Обеспечением исполнения обязательства может служить уступка кредитором своего денежного требования третьему лицу (фактору) по договору о факторинге (п. 2 ст. 831 ГК).

●Государственная и муниципальная гарантии.

●Сделка репо (ДКП ЦБ, закрепляющий обязательство продавца выкупить их обратно в определенный срок по заранее зафиксированной цене: цена продажи фактически составляет сумму кредита, предоставляемого покупателем продавцу, а цена выкупа — сумму кредита и процентов за пользование им, при этом обеспечением

кредитора служит полученное им право на ценные бумаги) [Такие сделки нельзя использовать в качестве средства обеспечения исполнения других денежных обязательств, например кредитных (в судебной практике сделки репо, совершенные с целью обеспечения испол нения самостоятельных кредитных обязательств, признаются притворными, прикрывающими договор залога)].

●Предварительный договор (интересы кредитора могут быть защищены его правом (требованием) заключения в будущем договора залога определенной вещи или товара, который будет создан или приобретен продавцом в будущем).

●Сделки под отлагательным условием ( например, если заемщик по кредитному договору продает вещь кредитору под отлагательным условием, которым является факт неисполнения заемщиком-продавцом своих обязательств по кредитному договору, причем в качестве покупной цены указана сумма долга по кредитному обязательству).

————————————————

●В германском праве распространена обеспечительная (гарантийная) передача права собственности2, в силу которой ПС на проданную вещь переходит к ее приобретателю не безусловно, а в обеспечение погашения его долга продавцу, а при ненадлежащем исполнении обязательства по оплате вещи возвращается к отчуждателю. В странах общего права аналогичную роль играет резервирование титула собственности.

●Российскому праву такие институты неизвестны , хотя для договоров купли-продажи ч. 1 ст. 491 ГК

предусматривает возможность условия о сохранении права собственности за продавцом 3 товара до их оплаты или наступления иных обстоятельств (условий). Также у нас роль тех институтов выполняет сделка, совершенная под отлагательным условием.

ИТАК, ПОИМЕНОВАННЫЕ

СПОСОБЫ ЛИЧНОГО ОБЕСПЕЧЕНИЯ ИСПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ

ПОРУЧИТЕЛЬСТВО

Понятие поручительства

Обязанность поручителя отвечать перед кредитором за исполнение должником обязательства полностью или в части (ответственность поручителя за неисполнение или ненадлежащее исполнение должником обеспечиваемого обязательства, которая вместе с тем является способом обеспечения исполнения обязательств (подобно неустойке)).

По поводу 363 ГК и формулировки “ответственность поручителя”: В.В. Витрянский приходит к выводу, что название статьи - дань традиции. Речь идет просто о содержании обязательства, возникшего из договора поручительства, и порядке его исполнения.

Кредитор фактически получает еще одного,	дополнительного должника, за счет имущества которого наряду с
имуществом основного должника удовлетворяются его требования + тут		личное ручательство эффективность

поручительства зависит от личных качеств поручителя и его имущественного положения.

●Возникает как по закону, так и на основании договора.

●Носит акцессорный характер.

Влетает Бевзенко4:

Акцессорность возникновения : в том виде, в каком оно описано в ГК РФ не может быть квалифицировано как строго акцессорное. Законодатель допускает обеспечение будущих требований, не устанавливает требования определенности в отношении описания обеспеченного обязательства, не вводит требование наличия юридической связи между обеспечением и отношениями, объясняющими выдачу обеспечения.

Акцессорность объема: поручитель обязан уплатить столько же, сколько должен уплатить должник (строгая акцессорность). Однако возникает тот же вопрос, что и с залогом: что означает оговорка о том, что

2Об этом см. отдельно конспект Сарбаша внизу. “Обеспечительная передача правового титула”.

3А тут Алферова “Понятие оговорки о сохранении права собственности” (во второй части билета).

4Смотрим полный конспект в конце билета. В принципе, особо ничего не потеряете, если забьете, но все же лучше посмотрите.