Последние могут, однако, предусмотреть в договоре условие об осуществлении управляющим некоторых своих правомочий только с их предварительного согласия, а также вправе расторгнуть этот договор в одностороннем порядке.

Обращение взыскания на предмет залога

— его изъятие и принудительная реализация (продажа с торгов) либо передача взыскателю или иному лицу.

Основанием для него является неисполнение или ненадлежащее исполнение должником обеспеченного залогом обязательства по обстоятельствам, за которые он отвечает.

Оно может производиться:

по решению суда:

○Реализуется путем предъявления залогодержателем иска в суд к залогодателю. Такой порядок соответствует общим принципам судебной защиты права собственности и других гражданских прав, основанной на ее независимости от сторон.

○При этом суд отказывает в обращении взыскания на предмет залога, если допущенное должником нарушение основного обязательства незначительно и размер требований залогодержателя явно не соразмерен стоимости заложенного имущества (сумма неисполненного обязательства составляет менее 5% от указанной стоимости и просрочка составляет менее трех месяцев) (п. 2 ст. 348 ГК и п. 1 ст. 54.1 Закона об ипотеке). Если превышен любой из названных пределов, нарушение считается значительным и становится основанием для обращения взыскания на предмет залога, причем как в судебном, так и во внесудебном порядке.

во внесудебном порядке: по соглашению залогодателя с залогодержателем либо по исполнительной надписи нотариуса (ст. 349 ГК).

○Обязательно соглашение залогодателя и залогодержателя и, по сути, его добровольное исполнение сторонами. Соглашение о внесудебном порядке мб заключено сторонами независимо от основания возникновения залога и включено непосредственно в договор залога или в договор, с которым связано возникновение залога в силу закона, либо заключено в качестве отдельного договора.

○При обращении взыскания по ипотеке такая возможность существует только в случаях, когда права залогодержателя оформлены содержащими условие о внесудебном порядке закладной или нотариально удостоверен ным договором (п. 1 ст. 55 Закона об ипотеке).

○Не допускается обращение взыскания во внесудебном порядке на единственное жилое помещение, пригодное для постоянного проживания гражданина и членов его семьи (при отсутствии соглашения о нем, заключенного после появления оснований для взыскания); на незастроенный земельный участок сельхозназначения или предоставленный гражданину для жилищного строительства или ведения личного подсобного хозяйства; на государственное и муниципальное имуще ство; на имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность (п. 5 ст. 55 Закона об ипотеке). Тем самым защищаются должники-граждане и носители публичных интересов.

ФОРМА СОГЛАШЕНИЯ: Если иное не предусмотрено законом (как например, абз. 2 п. 3 ст. 349 ГК), соглашение о внесудебном порядке может быть заключено в простой письменной форме и в любой момент: как до, так и после заключения самого договора залога или как до, так и после возникновения основания для обращения взыскания на заложенное имущество (т.е. неисполнения должником основного обязательства, обеспеченного залогом).

Соглашение о внесудебном порядке, будучи неразрывно связанным с залогом соответствующего имущества, тем не менее является самостоятельным договором, на который распространяются общие положения о договорах. Оно должно быть заключено в той же форме, что и договор залога (п. 5 ст, 349 ГК). Его существенные условия составляют способ (способы) реализации заложенного имущества и его стоимость (начальная продажная цена) или порядок ее определения (абз. 1 п. 7 ст. 349 ГК). Кроме того, с учетом тесной связи с залогом условия такого соглашения, заключенного отдельно от договора залога (или договора, с которым связано возникновение залога в силу закона), должны позволять бесспорно установить, в отношении какого заложенного имущества вводится внесудебный порядок и применительно к какому обязательству, обеспеченному залогом. Это особенно важно, если залогом одного имущества обеспечивается исполнение разных обязательств залогодателя перед одним залогодержателем либо предметом залога по разным залоговым обязательствам выступают тождественные объекты.

Основным способом реализации предмета залога при внесудебном порядке обращения на него взыскания является его продажа с публичных торгов по правилам, предусмотренным ст. 350.2 ГК либо соглашением сторон. Если залогодателем является предприниматель, стороны залога на основании п. 2 ст. 350.1 ГК вправе договориться об использовании одного из двух других способов реализации: об оставлении залогодержате ем предмета залога за собой либо о его продаже залогодержателем другому лицу.

При нарушении условий такого соглашения одной из его сторон контрагент вправе обратиться в суд за защитой своих прав: залогодержатель — с иском об обращении взыскания на предмет залога, а залогодатель — с иском, при удовлетворении которого судом обращение взыскания будет осуществляться только в судебном порядке. При этом

залогодержатель имеет право обратиться в суд с требованием об обращении взыскания на заложенное имущество даже и при отсутствии нарушений этого соглашения со стороны залогодателя (абз. 2 п. 1ст. 349 ГК).

Реализации соглашения о внесудебном порядке обращения взыскания содействует возможность совершения на договоре залога исполнительной надписи нотариуса на основании и в порядке, установленных законодательством о нотариате. Такая надпись является исполнительным документом, на основании которого судебный пристав-исполнитель вправе изъять предмет залога у залогодателя и передать его залогодержателю для последующей реализации в соответствии с соглашением сторон (абз. 3 п. 4 ст. 350.1 ГК).

Использование сторонами внесудебного порядка	не допускается, если оно может привести к нарушению		прав
залогодателя либо предмет залога представляет собой объект, важный с точки зрения государственных или
общественных интересов. Так, взыскание на предмет залога может быть обращено		только по решению суда,	если

залогодатель - физическое лицо в установленном порядке признан безвестно отсутствующим либо предметом залога является имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества (п. 3 ст. 349 ГК). Еще более широкий круг запретов внесудебного обращения взыскания на предмет залога уста новлен п. 5 ст. 55 Закона об ипотеке.

Если основания, по которым закон не допускает обращения взыскания во внесудебном порядке, существовали в момент заключения соглашения, оно ничтожно (абз. 8 п. 3 ст. 349 ГК). Если же такие основания возникли после его заключения (например, физическое лицо, подписавшее соглашение, было признано безвестно отсутствующим), тогда как в момент подписания оно соответствовало закону, соглашение прекращается из-за невозможности исполнения (п. 1 ст. 416 ГК).

Обращение взыскания на заложенное имущество в судебном порядке также предполагает реализацию заложенного имущества в рамках исполнительного производства с публичных торгов (ст. 350.2 ГК и ст. 57 и 58 Закона об ипотеке). Но и в этом случае стороны вправе договориться об использовании внесудебных процедур: либо об оставлении залогодержателем предмета залога за собой, либо о его продаже за логодержателем другому лицу (п. 1 ст. 350 ГК).

Обращение взыскания и реализация предмета залога не прекращают обеспеченное им основное обязательство — необходимо его полное исполнение за счет стоимости предмета залога. В виде исключения законом может быть установлено, что основное обязательство прекращается, даже если оно не может быть полностью исполнено за счет

заложенного имущества. Если же при реализации предмета залога его стоимость	превысит размер обеспеченного
обязательства, соответствующая разница передается залогодателю.
ПРОСТО ДОПЫ С СЕМИНАРА:
Залог — вещное (для комиссии).
Про секундарное право.

СП (Зеккель) — это право достичь наступления правового эффекта посредством одностороннего волеизъявления. В случаях, когда одного волеизъявления как юридического факта недостаточно, должен иметь место дополняющий юридический факт, в особенности государственный акт, например, вступившее в силу решение суда.

—> Залог — секундарное право (?)

—

АЯ: похоже, право залога все-таки не исчерпывается продажей чужого, потому что в противном случае право залогодержателя было бы сложно отличить от права представителя (этот парень тоже продает чужое). Здесь есть какаято разница — в деньгах (взыскание). Не обязательно продавать на торгах, можно и без них. И тут мы понимаем, что торги не существо, а один из вариантов защиты залогодателя. Сложность в том, что это право на ценность, здесь есть такая история: если прикрутить то, что знаем об абсолютном праве, это дает аргумент за абсолютность.

Как обосновать, что вы сожгли мою машину, а у меня есть право требования?

— Немецко-австрийские люди (думают через абсолютность, а генерального деликта у них нет) говорят, что возникновение деликтного требования — продолжающийся эффект абсолютного права. Деликтные обязательства — бледный признак абсолютного права. Ценность преобразуется из абсолютного права в право требования.

Вот это право на ценность в залоге похоже на такую продолжающуюся ценность.

(Право залога как секундарное описывает только какую-то часть права залога).

—>

Если пытаться вывести у залога общую часть (поскольку само право очень по-разному себя проявляет в отношении разного имущества), то можно назвать залог секундарным правом. То есть выделить это как общее для всех его видов. А заключается секундарность в том, что залогодержатель может своей волей изменить положение этого имущества (либо выставить на торги, либо присвоить себе, либо продать кому-то вне торгов и тд). И этому его праву не корреспондирует никакая обязанность залогодателя, а только его связанность. Залогодатель этому никак не может помешать (даже чисто фактически предотвратить изменение положения имущества нельзя)

А недостаток этой концепции такой: если иначе объяснять, почему залог остаётся даже в случае исчезновения самого предмета залога (не через право на ценность, как у Бевзенко), то можно сказать, что попадание под залог того, что

сохраняет в себе имущественную ценность первоначального предмета залога, обусловлено простиранием «тени абсолютного права». По аналогии с тем, почему нельзя уничтожать чужое имущество. Что есть абсолютное право, на которое нельзя покушаться — а вы покусились. Вот и расхлёбывайте. Но эта концепция больше немецкая. У нас проще.

Вопрос из зала: а какой правильный ответ?

АЯ: это тактический вопрос. Главное — обоснуйте. Правды нет [а силы на исходе] . Но мнение АЯ — сложно отрицать, что залог вещи — это ВП. Про остальное у АЯ нет ответа, который бы его устроил. Открытие еще не произошло.

АЯ про эластичность: Нормально демонстрируется, когда из вещи получилось что-то другое. В сторону преобразования вещи — это не то.

Вопрос: а разве она не покрывает оба случая? АЯ: возможно, но в случае преобразования вещи мы справляемся в ВП, а в случае эластичности из вещи получается право требования.

Отдельные виды залога

В зависимости от предмета:

●Ипотека как залог недвижимости имеет предметом отдельные недвижимые вещи, включая признаваемые недвижимостями предприятия как имущественные комплексы (п. 1 ст. 132 ГК), в состав которых входят как вещи, так и права требования и исключительные права (п. 2 ст. 70 Закона об ипотеке).

■Закон об ипотеке содержит императивную норму, в соответствии с которой ипотека, установленная в обеспечение исполнения кредитного договора или договора займа с условием выплаты процентов,

обеспечивает также уплату кредитору (заимодавцу) причитающихся ему процентов за пользование кредитом (заемными средствами) (ст. 3).

■При ипотеке предприятия или иного имущественного комплекса право залога распространяется на все входящие в его состав имущество, движимое или недвижимое, включая права требования и исключительные права, в том числе приобретенные в период ипотеки (ст. 69).

■Ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение (ст. 69). ЗЕМЕЛЬНЫЙ УЧАСТОК НЕ СТАНОВИТСЯ АВТОМАТИЧЕСКИ ПРЕДМЕТОМ ИПОТЕКИ, НУЖНО ОБ ЭТОМ ДОСТИГНУТЬ СОГЛАШЕНИЯ. В случае, не достигли соглашения либо умолчали об ипотеке земельного участк, такой договор ипотеки недействителен (по 168 ГК).

■И В СВЯЗКЕ С ЭТИМ: При ипотеке земельного участка право залога распространяется также на находящиеся или строящиеся на земельном участке здание или сооружение залогодателя (ст. 64).

■На принадлежащее залогодателю право постоянного пользования земельным участком, на котором находится предприятие, здание или сооружение, право залога не распространяется. При обращении взыскания на такое предприятие, здание или сооружение лицо, которое приобретает это имущество в собственность, приобретает право пользования земельным участком на тех же условиях и в том же объеме, что и прежний собственник (залогодатель) недвижимого имущества (ст. 69).

■ Если залогодатель владеет земельным участком на праве аренды , при ипотеке находящихся на данном земельном участке зданий или сооружений заложенным считается право аренды земельного участка (ст. 69).

■ЗАКЛАДНОЙ могут быть (если иное не установлено ФЗ) удостоверены права залогодержателя по обеспеченному ипотекой обязательству и по договору об ипотеке (ст. 13).

●Является именной ценной бумагой. Возможна передача прав по закладной путем совершения на ней специальной залоговой передаточной надписи в пользу другого лица и передачи закладной этому лицу.

●Допускается залог закладной.

●Ипотека жилых помещений.

■Так, при ипотеке квартир и других жилых помещений, находящихся в частной собственности, в ее

	предмет считаются включенными соответствующие		доли в праве общей собственности на общее
	имущество дома (ст. 75 Закона об ипотеке).			запрещена, т.к. в ином
■	Ипотека жилых домов и квартир, находящихся в публичной собственности,
	случае залогодателями в ней могли бы стать не собственники имущества, а субъекты обязательственных
	прав (наниматели жилья по различным договорам жилищного найма и члены их семей) либо субъекты
	корпоративных прав (члены жилищных кооперативов и члены их семей).
■	При кредитовании строительства жилых домов		объектами залога (ипотеки) могут стать такие
	недвижимые вещи, как	«незавершенное строительство» (ст. 76 Закона об ипотеке). Лицу,
	предоставившему кредит для приобретения жилья, может быть заложено право требования участника
	долевого строительства (ст. 77.2 Закона об ипотеке).

●Залог товаров в обороте, используемый только субъектами предпринимательства.

■Им признается залог с оставлением товаров у залогодателя и с предоставлением ему права изменять их состав и натуральную форму при условии, что их общая стоимость не становится меньше указанной в договоре залога (абз. 1 п. 1 ст. 357 ГК).

■	Условия залога и хозяйственные операции оформляются записями в книгах записи залогов,	которые
	обязаны вести залогодатели (п. 3 ст. 357 ГК).	родовых
■	Необходимая при этом индивидуализация товаров осуществляется по средством указания их
	признаков и мест их нахождения в определенных зданиях, помещениях или на земельных участках, а

уменьшение их общей стоимости допускается соразмерно исполненной части обеспеченного залогом обязательства (абз. 2 и 3 п. 1 ст. 357 ГК).

■На заложенные таким образом товары залогодержатель приобретает ограниченное вещное право, лишенное права следования. Поскольку оборот требует постоянного отчуждения их части и замены (приобретения) другими такими же товарами, на отчужденные товары с момента их перехода в собственность приобретателя право залога прекращается, возникая на аналогичные товары, приобретенные в собственность залогодателя.

■ При нарушении им условий залога залогодержатель вправе приостановить операции с товарами, совершаемые залогодателем, и наложить на них свои знаки и печати (п. 4 ст. 357 ГК), превратив их залог в твердый.

■При рассмотрении вопроса о том, у какой из сторон должно находиться заложенное имущество, обычно подчеркивается наличие в ГК императивной нормы, в соответствии с которой товары в обороте НЕ передаются залогодержателю. Гонгало: суть не в этом, а. в существе отношений: залогодатель вправе изменять состав и натуральную форму заложенного имущества, может отчуждать заложенные товары.

■Одни и те же товары (вещи) могут стать предметом договора о залоге товаров в обороте и предметом

договора, предусматривающего передачу их залогодержателю, помещения их под замок и печать залогодержателя и т.п. (во втором случае товары исключены из оборота).

●Залог вещей в ломбарде:

■Движимые вещи;

■Предназначенные для личного потребления;

■В обеспечение краткосрочных займов граждан-потребителей

■Могут сдаваться ими в залог ломбардам - специализированным коммерческим организациям (358 ГК).

→ особый субъектный состав: только граждане и только ломбард.

■ Договор займа с ломбардом оформляется выдачей	залогового билета [который содержит все
существенные условия договора (сумма кредита, предмет залога, его оценка и т.д.)]		(п. 4 ст. 7 Закона о
ломбардах), а договор хранения в ломбарде - именной сохранной квитанцией		(п. 3 ст. 9 Закона о
ломбардах), причем оба этих документа НЕ являются ценными бумагами.

■Закладываемые вещи передаются в ломбард (358 ГК).

■Ломбарды обязаны хранить и страховать сданные им вещи и не вправе пользоваться ими.

■Ломбард не вправе пользоваться и распоряжаться заложенными вещами.

■Ломбард несет ответственность за утрату заложенных вещей и их повреждение, если не докажет, что утрата, повреждение произошли вследствие непреодолимой силы.

■Установлен упрощенный порядок обращения взыскания на заложенное имущество.

При невозврате заемщиками полученных сумм кредита и истечении	месячного льготного срока
ломбард вправе обратить на них взыскание в бесспорном порядке по	исполнительной надписи

нотариуса, если договором не предусмотрена возможность их реализации при отсутствии указанной надписи.

●Залог документарных ценных бумаг оформляется по правилам, пред усмотренным законами, содержащими нормы об облигациях, векселях, чеках, коносаментах и др. Общие нормы о залоге применяются к этому виду залога вещей лишь субсидиарно (п. 3 ст. 358.16 ГК). При этом залог таких ценных бумаг, как простое или двойное складское свидетельство (п. 4 ст. 912 ГК)3либо закладная, удостоверяющая ипотеку (п. 1ст. 49 Закона

об ипотеке), можно рассматривать как залог права залога, обе спеченного залогом конкретного товара или недвижимой вещи.

●Залог бездокументарных ценных бумаг, представляющих собой обязательственные и иные права (абз. 2п.

1ст. 142 ГК), прежде всего бездокументарных акций и облигаций, оформляется записями по счетам, на которых учитыва ются права их владельцев (абз. 2 п. 1 ст. 358.16 ГК). Залог акций является формой залога выраженных в них корпоративных прав (абз. 1 п. 1 ст. 358.15 ГК), которые продолжают осуществлять их субъекты — акционеры (залогодатели), если иное не предусмотрено договором залога (абз. 1 п. 2 ст. 358.15 ГК). Близкий к нему по своей гражданско-правовой природе залог корпоратив ных прав участников ООО

происходит посредством залога принадлежащих им долей в уставном капитале этих обществ (абз. 1 п. 1 ст. 358.15 ГК), также являющихся имущественными правами. Но в этом случае корпоративные права участников ООО по общему правилу осуществляют залогодержатели (абз. 2 п. 2 ст. 358.15 ГК). Заложенные права, включая право на получение дохода, по общему правилу осуществляют залогодержатели от своего имени (абз. 1 п. 2 и п. 4 ст. 358.17 ГК) — как в отношении цб, так и БЦБ.

●Обязательственные права (абз. 1 п. 1 ст. 358.1 ГК), не оформляемые «БЦБ» (н:, право требовать возврата денежного долга, право аренды).

■	Залог прав не лишает устанавливаемое на них право	залогодержателя на преимущественное
	удовлетворение своих требований за счет заложенного имущества характера ОВП.		право требования
■	Его объектом становится не право требования залогодержателя к залогодателю, а
	залогодателя к своему должнику. При этом залогодателем также может быть как		должник по

основному (обеспечиваемому) обязательству, так и третье лицо, причем оба они остаются кредиторами

в обязательстве, из которого вытекает заложенное ими право.

■Залогодержатель права не становится стороной обязательства, из которого возникло заложенное право (что отличает залог прав от их уступки), однако правообладатель (залогодатель) не вправе осуществлять свое право без согласия его залогодержателя.

■ В соответствии с п. 1 ст. 358.2 ГК залог права не требует согласия должника по заложенному обязательству (если иное не предусмотрено законом или договором правообладателя и должника), но требует его уведомления о состоявшемся залоге права (ст. 358.4 ГК).