Понимая такую безрадостную перспективу, многие должники стремятся досрочно рассчитаться и заплатить указанные выше 100 руб. своего долга в конкурсную массу. Однако здесь они встречаются с препятствиями со стороны конкурсных управляющих, ведь последним гораздо интереснее включить всю вещь в конкурсную массу, так как выручка от ее продажи будет формировать базу для исчисления процентной части вознаграждения управляющего. Поскольку обратный переход собственности на предмет обеспечения к должнику может устанавливаться при помощи разных конструкций, в некоторых случаях использованная сторонами правовая форма начинает подыгрывать конкурсному управляющему.

Сделки без обеспечения Л. ЛоПаки

Часть 1

Обеспеченные сделки

Эффективность обеспеченного кредита доказывается:

-> необеспеченные кредиторы, которые подвергаются негативному эффекту обеспечения, по сути добровольно соглашаются с такой ролью.

-> даже если "право отрицает наличие у должника возможности путем заключения соглашений об обеспечении предпочесть одного кредитора другому, схожая система связей, основанная на соглашениях, вполне ожидаема в отношениях кредиторов между собой".

НО все эти рассуждения на ложных посылках:

-> когда они исходят из того, что все необеспеченные кредиторы молчаливо согласились с повышенным рангом обеспеченного кредитора, то забывают о том, что значительная часть кредиторов - это лица, имеющие требования к должнику о возмещении вреда, которые вынуждены претерпевать приоритетное положение обеспеченного кредитора без всякой на то воли.

-> предполагают, что добровольные кредиторы действуют исходя из знания о том, что обеспечение было дано должником другому лицу. Однако в действительности они могут действовать исходя из той или иной степени принуждения к совершению сделки или даже той или иной степени информированности о наличии обеспечения.

В большинстве своем умные дяди не сомневались, что обеспечение может быть несправедливым, объяснения вышли таковыми (Роберт Скотт назвал их благими теориями): то благо, которое приносит обеспеченный кредит, и подталкивает должников и необеспеченных кредиторов в некоторых случаях соглашаться с приоритетом обеспеченного кредитора. Для объяснения эффективности обеспеченного кредита были предложены следующие доводы:

-> обеспечение снижает издержки кредитора, вызываемые постоянным наблюдением за платежеспособностью должников; -> обеспечение сводит это наблюдение к необходимому минимуму;

-> снижает риск изменения состава активов должника; -> делает кредит более доступным;

->снижает издержки, которые кредиторы несут в связи с выплатой вознаграждения оценщикам; -> не дает активам растеряться в ходе реорганизации;

-> предоставляет кредиторам возможность субординации их требований к должнику в зависимости от чувствительности конкретных кредиторов к убыткам, образующимся в случае дефолта должника.

Чтобы объяснить факт существования необеспеченного кредита использовали следующие аргументы:

1)транзакционные издержки заключения обеспеченного договора высоки, и иногда выгоды, предоставляемые обеспечением, им соответствуют;

2)существование необеспеченных долгов служит инструментом управления долговой нагрузкой компании в интересах портфельных инвесторов

3)лица, выступающие необеспеченными кредиторами, менее чувствительны к потерям, чем их конкуренты, и поэтому не имеют серьезных стимулов к тому, чтобы соперничать с ними за статус обеспеченного кредитора.

Еще два объяснения феномена обеспеченного долга. Обеспечение, возможно, так широко распространено, потому что оно помогает "отодвинуть" от имущества должника 1) недобровольных кредиторов и 2) добровольных кредиторов, которые не смогли добиться обеспечения в свою пользу. Возможно, причина такого игнорирования этих двух доводов заключается в том, что и представители экономического анализа права, и представители "юридического анализа права" знали, к какому выводу они хотели прийти: обеспеченный кредит - это хорошо!

Недобровольные кредиторы

Подавляющее число необеспеченных кредиторов стали таковыми без их на то согласия. Статус кредитора приобретается ими, как правило, в результате неправомерных действий должника.

Примеры недобровольных кредиторов самые простые - 1) потерпевшие от деликтов; 2) бывшие супруги и дети, которым должник задолжал по алиментным обязательствам

Возможность должника причинять вред третьим лицам и создавать тем самым недобровольных кредиторов объясняет, в частности, "почему обеспеченный кредит является столь распространенным явлением". Путем простого заключения соглашения об обеспечении должник и выбранный им кредитор могут "зарезервировать" за последним ту часть "ценности" активов должника, которая при обычном ходе вещей отошла бы к недобровольным кредиторам.

Пример: должник должен кредитору А 100 долл. и при этом стоимость его активов также составляет 100 долл.

Затем должник совершает деликт и становится должным потерпевшему Б 100 долл. (не извлекая при этом какой-

либо выгоды из совершенного деликта). Получается, что у должника пассивы составляют 200 долл., активы - 100

долл. Должник ликвидируется. Если долг перед А не обеспечен, то тогда оба кредитора - и А, и Б - получили бы по 50 долл. Если же долг перед А обеспечен, то он получает 100 долл., а Б не получает ничего. Поскольку А в случае обеспечения получит долг полностью, а без обеспечения - только его часть, то стоимость заимствования

будет дешевле, если долг будет обеспечен. Однако эта разница не компенсируется за счет стоимости долга перед Б, так как последний лишен возможности вести переговоры о долге: он недобровольный кредитор. Профессор Дэвид Либрон называет эту ситуацию экстернализацией деликтных рисков.

Защитники существующего положения могут впасть в соблазн подменить якобы подразумеваемое согласие деликтных кредиторов на их субординированное положение идеей о согласии законодателей с таким их положением. Однако этот аргумент может дать довольно неожиданный результат: если предположить, что законодатель даст деликтным кредиторам приоритет над обеспеченным кредиторами, то получится, что они смогут получить даже больше, чем законодатель намеревался им дать!

Как я уже отметил ранее, все теории, объясняющие справедливость обеспечения, исходят из того, что все кредиторы должника подразумеваемо согласились со своими ролями. Все создатели этих теорий, разумеется, осознавали, что недобровольные кредиторы как класс - это явление действительности. Это, в свою очередь, означает, что вариант решения "кредитной головоломки", отстаиваемый этими авторами, является двухуровневым.

—> На первом уровне рассуждений обеспеченный кредит объявляется добровольной, а стало быть, полезной и эффективной транзакцией. А на втором уровне, на который исследователи обычно не обращают особого внимания, недобровольные кредиторы просто "присоединяются" к соответствующей модели с заявлением о том, что приоритет обеспеченных кредиторов - это полезно, эффективно и целесообразно.

—> Когда эти авторы подходят ко второму уровню рассуждений, они оказываются лицом к лицу с тремя вариантами: 1) сохранить текущее положение недобровольных кредиторов (т.е. сохранить субординацию этих требований требованиям обеспеченных кредиторов); 2) повысить вероятность выплат недобровольным кредиторам при помощи страхования или 3) дать необеспеченным кредиторам приоритет над обеспеченными. Я пришел к выводу,

что третье решение является оптимальным, так как оно приводит к наиболее эффективному распределению ресурсов, и именно оно должно быть поддержано.

2.1.1. Недобровольные кредиторы уступают в приоритете обеспеченным кредиторам

Предположим, что законодатель решает сохранить status quo, не изменяя текущее положение дел: недобровольные кредиторы, как и добровольные необеспеченные кредиторы, уступают в приоритете обеспеченным кредиторам. В связи с тем, что издержки по получению кредита будут снижаться, использование обеспечения как способа перекладывания риска причинения вреда на пострадавшего от деликта будет расширяться. Скорее всего, этот повсеместный процесс превратит возмещение вреда в фикцию - самую незначительную часть учения о деликте. Для того чтобы "заморозить" требование недобровольного кредитора, компании достаточно привлечь обеспеченный кредит в размере, соответствующем ликвидационной стоимости своих активов, и быть готовой пройти через процедуру ликвидации в случае неготовности недобровольного кредитора заключить соглашение о порядке погашения долга перед ним. Если требование о возмещении вреда представляет собой угрозу для бизнеса, который еще не впал в несостоятельность, то возможна одна из двух следующих стратегий поведения должника. Первая заключается в том, чтобы превратить все активы компании в долг путем рефинансирования - выкупа за счет кредита дополнительной эмиссии или выкупа бумаг, обращающихся на бирже. Вторая стратегия состоит в том, чтобы передать все активы компании в качестве обеспечения по кредиту в сумме, близкой или даже превышающей

стоимость активов. Однако то, что у компании в итоге ничего не останется, не скажется на ее способности вести бизнес, ведь гарантии перед третьими лицами, "нужными" кредиторами, могут предоставить учредители; при этом необеспеченные "ненужные" кредиторы остаются, за бортом.

Если бы подобные стратегии стали орудием для любителей не платить по своим долгам, это сподвигло бы суды либо к тому, чтобы в соответствующих делах просто игнорировать самостоятельную имущественную ответственность компании и привлекать ее участников к ответственности по долгам компании, либо к признанию таких операций обманными. Но с точки зрения практических рассуждений ни одна из двух упомянутых доктрин не представляет серьезной угрозы для поведения должника. Предоставляемая корпоративным правом доктрина, позволяющая игнорировать имущественную обособленность компании, применяется, как правило, в спорах, возникших из договоров, - случаи ее использования в делах о возмещении вреда крайне редки.

Действующая ныне система, в которой обеспеченные кредиторы имеют приоритет над недобровольными кредиторами, существует только потому, что транзакционные издержки и забота о репутации удерживают компании от создания такой структуры капитала, которая в принципе лишит возможности недобровольных кредиторов получить хоть чтолибо от должника. Хотя закон и позволяет должнику, признанному банкротом в судебном порядке, освобождаться от необеспеченных долгов настолько часто, насколько это необходимо, данная процедура, во-первых, довольно дорогостоящая и, во-вторых, серьезно бьет по репутации. .

2.1.2. Улучшение положения недобровольных кредиторов за счет универсального страхования

Вторая возможность урегулировать разрыв между обеспеченными кредиторами и недобровольными необеспеченными кредиторами - это преобразование требований недобровольных кредиторов из ответственности должника в текущие затраты путем введения обязательного страхования. В этом случае недобровольные кредиторы полностью получат удовлетворение от страховых компаний, обеспеченные кредиторы не будут переживать за приоритетность своих требований, а очередность удовлетворения недобровольных кредиторов перестанет иметь хоть сколько-нибудь важное значение.

Наша действующая система исходит из того, что подавляющая часть недобровольных кредиторов сегодня не охвачена страховой защитой. Подавляющее большинство случаев причинения вреда остается незастрахованным потому, что это случаи так называемых "реагирующих рисков", т.е. рисков, которые находятся в той или иной степени контроля со стороны застрахованного лица. Страхование таких рисков будет неизбежно снижать стимулы для застрахованного лица контролировать наступление этих рисков, следовательно, вероятность наступления страхового случая возрастет.

2.1.3. Защита необеспеченных кредиторов путем установления их приоритета над обеспеченными

В последние годы некоторые ученые, которые работали над проблемой "кредитной головоломки» пришли к общему выводу о том, что недобровольные кредиторы по требованиям о возмещении вреда в целом должны обладать приоритетом над обеспеченными кредиторами.

Для того чтобы признать приоритет недобровольных кредиторов над обеспеченными кредиторами, нужно лишь признать, что экономика будет работать эффективнее в том случае, если недобровольные кредиторы будут получать возмещения, а не наоборот. Для того чтобы понять, почему это именно так, предположим, что у должника есть два кредитора, один из которых является недобровольным, а другой - обеспеченным, но имущества должника достаточно для того, чтобы оплатить долг только одного из них. Если оценивать конкуренцию между этими двумя кредиторами ex post, то не имеет значения, кто из них получил удовлетворение: совокупный ущерб для экономики будет одинаковым.

Но если мы оценим эту конкуренцию ex ante, т.е. с учетом перспектив каждого из кредиторов, то решение, защищающее недобровольного кредитора, перестает казаться верным. В мире, в котором недобровольный кредитор имеет приоритет над обеспеченным кредитором, последний, предчувствуя возможные проблемы с возвратом кредита, может попросту отказаться финансировать должника. Описанная выше ситуация будет разрешена таким образом: кредит вообще не будет предоставлен, недобровольный кредитор полностью получит возмещение; общий экономический ущерб будет равен нулю.

В мире же, в котором обеспеченный кредитор имеет приоритет над недобровольным кредитором, кредит предоставят оба кредитора. Недобровольный кредитор это сделает потому, что у него просто нет другого выбора, ведь деликт уже совершен. А обеспеченный кредитор предоставит кредит потому, что он понимает, что кредит будет возвращен. Поскольку мы исходим из того, что имущества должника достаточно для удовлетворения требований лишь одного из кредиторов, то выходит, что недобровольный кредитор не получит возмещения. За исключением случаев, когда причинение вреда другому лицу имеет положительный эффект для кредитора, потери последнего составляют общий экономический ущерб.

Проф. Пол Шупак предлагает свой вариант аргументации. Он замечает, что в правопорядке, в котором деликтные кредиторы будут иметь приоритет над обеспеченными, последние будут предоставлять должнику кредит на таких условиях, которые бы компенсировали дополнительные риски, вызванные приоритетом деликтных требований. В связи с этим он, как и я, приходит к выводу о том, что обеспеченные кредиторы не потерпят убыток.

Хуйня для фанатов, сори, но мой мозг в ауте

При этом он полагает, что вряд ли такой подход - предоставление деликтным кредиторам приоритета - сделает их положение намного лучше. Он использует аргумент, к которому также прибегали и другие исследователи, оправдывая преференциальное положение обеспеченных кредиторов. Он заключается в том, что в экономике, защищающей обеспеченных кредиторов, предприниматели не боятся предоставлять друг другу кредит, экономическая активность от этого выше, благосостояние членов общества растет, от чего лучше всем, в том числе и деликтным кредиторам.

Для того чтобы подтвердить, что ни деликтным кредиторам, ни экономике в целом не будет лучше вследствие предоставления приоритета деликтным кредиторам, предположим, что:

W - благосостояние, достигаемое в правопорядке, в котором деликтные кредиторы пользуются приоритетной защитой; A - благосостояние, достигаемое в экономике за счет приоритета обеспеченных кредиторов и, соответственно,

упущенное в правопорядке, защищающем деликтных кредиторов;

T - потери от деликтов, которые возмещаются в правопорядке, предоставляющем приоритет деликтным кредиторам, и,

соответственно, не возмещаются в случае приоритета обеспеченных кредиторов.

Я предполагаю, что W >= W + A - T.

В левой части этого неравенства - благосостояние общества, правопорядок которого отдает приоритет в защите недобровольным кредиторам; в правой части - благосостояние общества, защищающего обеспеченных кредиторов.

Правая часть может быть больше, только если A больше T; это и есть, как полагает Шупак, та часть общего благосостояния, которая добавляется за счет повышенной предпринимательской активности. Далее, чтобы A было больше T для экономики в целом, необходимо, чтобы это требование выполнялось для конкретных личностей, т.е.

необходимо, чтобы выгоды пострадавших от деликтов перевесили выгоды, которые другие участники оборота получили бы от повышения экономической активности. Однако существование значительного количества таких личностей очень маловероятно.

Существование значительного числа таких личностей станет более вероятным, если мы добавим в формулу элемент,

учитывающий стремление к снижению рисков. Предположим, что есть лицо (P), скорее склонное к тому, чтобы в результате своей деятельности генерировать положительный экономический эффект, а не причинять вред. Кредитор P (далее - S) не склонен предоставлять P кредит вследствие рисков его невозврата, которые существуют постольку,

поскольку в этом правопорядке деликтный кредитор пользуется приоритетной защитой; указанные риски перевешивают возможные выгоды S. В правопорядке, где обеспеченный кредит имеет приоритет перед деликтным требованием, у S нет сомнений, и он предоставит кредит P.

Таким образом, даже предположение проф. Шупака о том, что риски обеспеченных кредиторов, которые возникают у них в случае предоставления приоритета деликтным кредиторам, могут быть снижены за счет условий кредита, оказывается недостоверным. Как я покажу дальше, "страховка", которую имеет обеспеченный кредитор, превратит риски S в фиксированное вознаграждение, которое S потребует уплатить заранее. В той степени, в которой данная премия отражает актуальный риск совершения должником деликта, она интернализирует этот риск. В той степени, в которой премия демонстрирует стоимость "страховки", ее следует рассматривать как "мертвый груз" для экономики. Но стоимость такой "страховки" в любом случае будет ниже, чем стоимость обязательного страхования.

Природа кредиторской "страховки", о которой я сейчас веду речь, в чемто сходна со страхованием, которое устанавливается в пользу залогодержателя недвижимости. Она не покрывает риски, связанные с причинением должником вреда третьим лицам, - она гарантирует обеспеченному кредитору возмещение потерь, которые он понесет от того, что его требование будет субординировано по отношению к требованию из деликта. Страховой полис не дает защиту должнику. Напротив, если страховщик заплатит кредитору, то он получит требование к должнику, которое возникло вследствие предоставления обеспеченного кредита.

Такое страхование обеспеченного кредитора в совокупности с системой приоритета деликтных кредиторов над обеспеченными имеет три достоинства по сравнению с обязательным страхованием как способом решения проблемы недобровольных кредиторов.

1)в случае страхования должника риск является реактивным - в случае страхования кредитора он таковым не является. Например, предположим, что должник нарушил патентные права конкурента. Этот риск является реактивным в том смысле, что, если должник застрахован, это защитит его от ответственности за нарушение, и, соответственно, стимулы для того, чтобы сдерживать нарушения, у должника серьезно снижены. Если же страховой полис направлен на страхование риска обеспеченного кредитора не получить удовлетворение вследствие деликта должника и дает страховщику право на суброгацию против должника, стимулы должника не совершать деликт вообще не уменьшаются. Если же деликт все-таки состоится, страховщик

выплатит обеспеченному кредитору то, что тот не получит вследствие деликта, и предъявит соответствующее требование должнику.

2)страхование кредитора не может быть обязательным, так как жертвы деликтов не зависят от наличия такого страхования при получении возмещения: их интересует обеспечение своих требований. Обеспеченные кредиторы могут как застраховать риск, так и проигнорировать его.

3)сумма страхования в случае страхования кредитора составляет сумму обеспеченного долга, следовательно, издержки по страхованию будут ниже и более предсказуемы, чем при страховании потенциальной ответственности должника, за совершенные им деликты. В системе, которая пытается решить проблему защиты деликтных кредиторов путем обязательного страхования, должник должен приобретать страховку, которая не будет иметь верхнего предела.

Профессор Стив Книппенберг замечает в своем комментарии, что наделение требований деликтных кредиторов приоритетным характером заставит обеспеченных кредиторов "переквалифицироваться в менеджеров, наблюдающих за заемщиками". Когда должник состоятельный, в системе приоритетного удовлетворения деликтных требований риск кредиторов невелик и стимул к тому, чтобы осуществлять такое наблюдение, незначителен. По мере уменьшения активов должника такой стимул должен возрастать. Теоретически зависимость должна быть именно такой. До тех пор, пока стимулы кредитора наблюдать за состоянием дел должника не возросли, а у самого должника - снизились, общий уровень такого наблюдения в целом является незначительным. В действующей же сейчас системе, в которой приоритетом пользуются обеспеченные кредиторы, стимул для такого кредитора наблюдать за имущественным положением должника незначителен изначально, и он не изменяется вне зависимости от того, что происходит с имуществом должника.

Режим преимущества деликтных кредиторов, который я предлагаю, основывается на предположении о том, что лицо, предоставляющее капитал для ведения бизнеса, должно быть ответственно за деликты, совершаемые в ходе ведения бизнеса, по крайней мере в размере сделанных инвестиций. То, как лицо, предоставившее капитал, будет контролировать риски наступления своей ответственности - путем наблюдения за должником, предоставления кредита только такому должнику, который вызывает доверие, либо путем страхования, решать ему самому. Но если функцией гражданской ответственности является обеспечение необходимых стимулов для того, чтобы риск совершения деликтов находился на экономически приемлемом уровне, то гражданская ответственность должна лежать на тех, кто имеет чтото, что может потерять.

Неограниченная ответственность - частичное решение проблемы: оно оставит недобровольных кредиторов беззащитными в случаях, когда все учредители компании несостоятельны или должник не признается самостоятельной юридической личностью. Приоритет недобровольных кредиторов также не является универсальным решением: он не дает защиты таким кредиторам в ситуации, когда убытки от деликта превышают стоимость имущества компании. Обе реформы, проведенные одновременно, кажется, являются лучшим способом свести к минимуму экстернализацию деликтной ответственности.

Простое наделение недобровольных кредиторов приоритетом порождает те блага, которые привлекают защитников неограниченной ответственности юридических лиц. Обеспеченные кредиторы, как правило, требуют личных гарантий от учредителей корпоративных заемщиков. В результате устанавливается договорный режим неограниченной ответственности учредителей компаний, в котором кредиторы являются простыми бенефициарами. В правопорядке, признающем приоритет за деликтными кредиторами, такие обеспеченные кредиторы должны рассматриваться как увеличившие гарантии получения причитающегося им и снизившие потери от приоритета деликтных требований. Эффект от этого очень простой: выгоды договорного режима неограниченной ответственности учредителей падают и на недобровольных кредиторов.

2.2. Неинформированные кредиторы

Обеспечение, предоставленное одним кредиторам, затрагивает не только тех кредиторов, кто получил этот статус не по своей воле, но и тех, кто добровольно согласился на статус необеспеченного кредитора вследствие недооценки риска.

Ученые, занимающиеся экономическим анализом права, с которыми мне довелось обсуждать мою гипотезу о невозможности игнорирования интересов таких кредиторов, практически единодушно отвергли ее со ссылкой на то, что тот, кто не понимает, как работает система обеспечения, должен терять деньги. Они рассматривали это как естественный для рыночной экономики способ перераспределения ресурсов от менее информированных к более информированным участникам оборота. На мой взгляд, при таком подходе эффективная конкуренция подменяется неэффективной конкуренцией: кто лучше разберется в необоснованно запутанных законах, тот и выиграл.

2.3. Можно ли доказать эффективность обеспечения?

Слишком много кредитов было выдано лишь в связи с тем, что они были обеспечены, ведь именно институт обеспечения подталкивает кредиторов полностью рефинансировать даже плохие кредиты. Под плохим займом я понимаю заем должнику, который находился на грани банкротства и через какое-то время действительно оказался банкротом, вследствие чего не смог уплатить все свои долги. Кто-то может предположить, что обеспеченный кредит и в этом случае был "хорош", ведь его же в итоге вернули. Но если, к примеру, на этот заем должник вел бизнес, который воспроизводил высокие риски причинения вреда, а кредиторы, пострадавшие от деликта, не получили возмещения, обеспеченный кредит все же был "плох" для экономики в целом. В общем, доказать эффективность обеспечения довольно тяжело, по всей вероятности, это совсем не так.

Есть еще одна причина, по которой эффективность обеспечения вряд ли когда-нибудь будет доказана. Обеспечение предоставляет кредитору сочетание из трех возможных инструментов: приоритета, обременения и средства защиты 22. Ни один из этих трех инструментов не присутствует в любой договоренности, рассматриваемой как обеспечение; между тем любой из них может быть обнаружен в договоренностях, которые обеспечением не являются. И поскольку обеспечительные сделки не имеют заранее

22 Приоритет - это право удовлетворяться из стоимости обеспечения в определенном порядке. Обременение - это невозможность для должника передать права на имущество другому лицу. Третья характеристика - быстрая и простая защита, которую дает обеспечение.

установленного жесткого содержания, то говорить о том, что в целом любое обеспечение эффективно, довольно трудно.

Договоренность сторон может не иметь какого-либо из упомянутых инструментов, но тем не менее оставаться обеспечением. Например, действующий закон устанавливает, что обременение, установленное в отношении недвижимой вещи, не имеет приоритета перед пусть даже возникшими позднее требованиями об уплате налога на эту недвижимость. Данный пробел в приоритете, в общем-то, не сильно значим, ведь суммы налогов на недвижимость относительно невелики и предсказуемы с точки зрения своего размера. Обеспеченный кредитор может легко сохранить свой приоритет, выплатив сумму налога и прибавив ее к своему требованию к должнику. Но ведь довольно легко представить себе правопорядок, в котором ответственность за вред, причиненный имуществу, экологический ущерб, налоги на фонд заработной платы и пр. по каким-то причинам будут объявлены приоритетными по отношению к требованию обеспеченного кредитора. В результате обеспечение по-прежнему будет обеспечением, хотя кредитор, в пользу которого оно будет установлено, не сможет точно определить, в какой же сумме он имеет приоритет.

Некоторые соглашения, которые мы обычно не называем обеспечением, тем не менее выполняют те же функции, что и обеспечение, и потому имеют те же достоинства. Например, обеспечение не всегда нужно для того, чтобы получить приоритет: те же функции выполняет соглашение о субординации требований кредиторов.

3.Сделки без обеспечения

Вэтой части работы я разбираю случаи предоставления кредита без обеспечения опытными кредиторами и прихожу к выводу о том, что они распадаются на две категории: 1) основанные на доверии к активам должника, функционально мало чем отличающиеся от обеспеченного кредита; и 2) основанные на доверии к денежным потокам должника, представляющие собой выдачу краткосрочного, незначительного по размеру кредита против денежных потоков должника, у которого, как правило, отсутствует иное ликвидное имущество. Последний вид кредита пока еще не является признанным в теории.

3.1.Кредитование "под активы" должника.

Существующие господствующие взгляды на необеспеченный долг связывают его с приоритетом взыскания за счет имущества должника. Действительно, некоторые необеспеченные кредиторы при предоставлении кредита оценивают состояние активов должника. Изучая реорганизации крупнейших публичных компаний, которые осуществлялись в ходе дел о банкротстве, проф. Уитфорд и я обнаружили, что очень немногие из этих компаний привлекали обеспеченный кредит - даже в ходе реорганизации. Ликвидация таких компаний позволяет удовлетворить требования необеспеченных кредиторов даже в ходе конкурсных процедур.

В таком контексте кредитование без обеспечения крупнейших компаний мало чем отличается от предоставления обеспеченного кредита компаниям, меньшим по размеру. В обоих случаях кредитор, предоставивший кредит, имеет приоритетную возможность удовлетвориться из стоимости имущества должника. При предоставлении обеспеченного кредита приоритет основывается на факте предоставления обеспечения. При

предоставлении необеспеченного кредита такой же эффект достигается за счет сочетания 1) негативных ковенантов, направленных на субординацию иных долгов, и 2) активного мониторинга финансовой активности должника, позволяющего предотвратить возникновение конкурирующих требований.

Относительно незначительное различие между обеспеченным кредитом и кредитованием, основанным на оценке активов должника, заключается в формальном юридическом эффекте. Зарегистрированное обеспечение или ипотека предотвращают появление последующих кредиторов, которые могли бы получить такой же или более высокий кредиторский ранг. Негативный ковенант сам по себе не может предотвратить появление кредитора с более высоким рангом. 23 В этом случае должник окажется нарушителем, что может привести к праву кредитора потребовать полного возврата всего необеспеченного кредита.

В случае с крупными компаниями вероятность того, что более поздний кредитор окажется нарушителем ковенанта и потребует предоставления ему более высокого кредиторского ранга, невысока. Среди кредиторов подобных компаний широко распространена практика получения от заемщиков гарантий и заверений или даже юридических заключений о том, что предоставление обеспечения не нарушает ковенанта перед третьими лицами. Осознанное же нарушение ковенанта может стать для кредитора поводом к тому, чтобы быть привлеченным к ответственности за злонамеренное вторжение в чужие договорные отношения.

Если соединить все эти соображения вместе, легко заметить, что кредитор крупной компании, выговоривший в свою пользу негативный ковенант, находится примерно в том же положении, что и кредитор небольшой компании, выговоривший себе обеспечение. В обоих случаях должник не имеет юридической возможности распродать активы или обременить их в пользу других лиц. Получается, что вследствие негативного ковенанта кредитор может смело полагаться на активы должника как на основной источник погашения долга. Именно поэтому мне представляется удачным выбранный мной термин - "кредитование "под активы" должника".

Однако наличие еще двух угроз все же делает негативный ковенант менее эффективным средством защиты кредитора, чем обеспечение.

1)это требования кредиторов, возникающие из возможных деликтов должника. Эти требования могут появиться внезапно и иметь довольно значительный размер. Их удовлетворение ничем не пополнит имущественную массу должника; напротив, деликтный кредитор будет удовлетворяться pro rata одновременно с кредитором, выговорившим в свою пользу негативный ковенант. Собственно: предоставление обеспечения является способом защиты от требований деликтных кредиторов. И именно поэтому в случае, если риск предъявления деликтных требований к должнику становится высоким, крупные компании и кредитующие их заимодавцы предпочитают переключаться с режима кредитования с негативным ковенантом на обеспеченный кредит.

23 Предположим, что К1 не устанавливал обеспечения, но выговорил у Д условие, что тот не будет предоставлять обеспечение кому-либо. Если К2 установит обеспечение, у него будет приоритет перед К1 (в этом деле суд решил, что если должник нарушил ковенант, содержанием которого был отказ от установления ипотек, залогодержатель будет иметь приоритет).

2)существует риск того, что активы должника окажутся вовлеченными в убыточные сделки в ходе процедур его финансового оздоровления. Дело в том, что имущество должника, являющееся обеспечением по его обязательствам, может быть использовано для совершения сделок в ходе финансового оздоровления лишь в случае, если обеспеченный кредитор получит надлежащую защиту от возможных потерь и финансовых неудач. Если же кредитор лишь выговорил в свою пользу негативный ковенант, то такой защиты от действий должника или управляющего он не получает.

В кредитовании "под активы" должника все же есть смысл. Кредитор может, полагаясь на ликвидационную стоимость активов должника либо на его денежные потоки, предоставлять кредит должнику, не прибегая к обеспечению. И хотя при этом должник сохраняет как практическую, так и юридическую возможность распоряжаться активами, он отказывается от своего права осуществлять такое распоряжение. Как только должник совершает что-либо, что нарушает его обязательство, вытекающее из негативного ковенанта, кредитор вправе потребовать досрочного возврата кредита. В связи с тем, что заемщики, кредитующиеся под негативный ковенант, - это, как правило, крупные компании, активы, на которые может обратить взыскание кредитор, не смогут быть быстро распылены. Поэтому шансы кредитора удовлетвориться из стоимости активов должника до того, как они обесценятся, довольно велики. В этом смысле, конечно, кредитование "под активы" отличается от кредитования с обеспечением: это, по сути дела, сделка об удовлетворении из активов должника.

По моим ощущениям, привлекательность необеспеченного кредита заключается в том, что вознаграждение кредитора по таким кредитам будет ощутимо выше; заемщики же соглашаются на это для того, чтобы сохранить возможность пользоваться кредитом на случай финансовых затруднений. Менеджмент заемщика, привлекающий необеспеченный кредит, разумеется, жертвует низкой стоимостью кредита, однако взамен этого он снижает свои собственные риски. Если компания попадает в затруднительное финансовое положение, то менеджмент может полагаться на то, что хотя бы один долг будет реструктурирован из необеспеченного в обеспеченный до введения процедуры банкротства, в ходе которой менеджмент с высокой степенью вероятности будет отстранен от управления компанией.

3.2. Кредитование "под денежные потоки" должника.

Довольно часто кредит предоставляется при обстоятельствах, отличающихся от тех, которые были описаны выше: либо активы должника уже обременены сверх всякой меры; либо у кредитора есть разумные основания полагать, что к моменту начала обращения взыскания активы будут обременены в пользу других кредиторов. Кредитор не способен осуществлять эффективный контроль за состоянием активов должника, он не выговорил в свою пользу негативный ковенант, активы должника незначительны и могут быть быстро распылены между другими кредиторами. Поэтому необеспеченным кредиторам не приходится надеяться на получение хоть какого-нибудь удовлетворения в ходе ликвидации должника. В этом смысле объяснение природы необеспеченного кредита как требования, направленного на присвоение ликвидационной стоимости имущества должника, выглядит просто абсурдным.

3.2.1. "Закон Боуэрса": обеспечение стремится охватить всю ликвидационную стоимость имущества.

К моменту, когда должник начинает "тонуть", обеспечение охватывает фактически все его имущество. Этот факт можно объяснить только тем, что должники стремятся не допустить банкротство до тех пор, пока это возможно; необеспеченные же кредиторы появляются в самый последний момент, когда все имущество должника уже заложено другим кредиторам. Предположим, что у должника, попавшего в сложную финансовую ситуацию, имеются активы, не полностью обремененные требованиями других кредиторов. Наличие такого рода активов создает для необеспеченных кредиторов стимул к тому, чтобы начать обращение взыскания. Как только такое требование будет предъявлено, должнику будет выгодно предложить необеспеченному кредитору обеспечение; в обмен же он потребует остановить процедуру обращения взыскания. Возможной альтернативой такому соглашению является начало процедуры банкротства. Поэтому в интересах необеспеченного кредитора принять обеспечение и остановить процедуру обращения взыскания на имущество должника. В противном случае (в деле о банкротстве) такой кредитор, скорее всего, не получит удовлетворения своих требований; если же он согласится и примет обеспечение, то он может надеяться на привилегированный статус. Если же кредитор все-таки решит продолжить обращение взыскания, то его успех будет зависеть от двух факторов: самого по себе наличия у должника имущества и сохранения платежеспособности должника еще хотя бы в течение 90 дней. Правда, если обращение взыскания состоялось и кредитор получил удовлетворение, это с высокой степенью вероятности окончательно подтолкнет должника к банкротству, результатом чего станет отобрание у кредитора полученного в ходе обращения взыскания; если бы кредитор принял обеспечение, этого бы не произошло. Выходит, что принятие обеспечения в части свободных от обременения активов - лучший выход для обеих сторон. И до тех пор, пока у должника сохраняются необремененные активы, они будут позволять ему отражать таким образом все накатывающиеся на него волны необеспеченных кредиторов.

Мысли, мыслями и все такое, но самое главное: Я (не я, а Лопаки) прихожу к выводу о том, что рациональное объяснение факта существования наиболее распространенного типа необеспеченного кредита - при котором кредитор не следит за состоянием активов должника и не выговаривает в свою пользу негативный ковенант - при помощи обращения

кидее удовлетворения из ликвидационной стоимости активов должника невозможно.

3.2.2."Серфинг по денежным потокам" в мире, наполненном обременениями.

Итак, за счет чего кредиторы, которые предоставляют должнику кредит без обеспечения, рассчитывают получить его обратно? Ответ таков: источником погашения долга будут доходы, которые должник получит от эксплуатации своих активов (в том числе полностью обремененных в пользу обеспеченных кредиторов) в ходе обычной хозяйственной деятельности, в том числе и за счет средств на счете должника (который, как мы помним, тоже, скорее всего, будет обременен в пользу кредиторов)24. Как только денежные средства поступают должнику, они обременяются в пользу обеспеченного кредитора. Денежные средства со счета должника могут быть направлены в том числе на погашение требований

24 Это особенно заметно при кредитовании с помощью "заблокированного счета". Должник размещает поступающие ему денежные средства на счете, находящемся под контролем обеспеченного кредитора. Эти средства направляются на погашение обеспеченного кредита. Необеспеченные кредиторы получают деньги с того же счета под контролем обеспеченного кредитора. В соответствии с похожими соглашениями, известными как "запертый счет", должник направляет денежные средства со своих счетов по почтовым реквизитам, которые неизвестны должнику и находятся под контролем банка. Банк может позволить должнику оплачивать требования необеспеченных кредиторов

необеспеченных кредиторов в форме чеков. Необеспеченные кредиторы, получив чеки, могут исходить из того, что это было сделано с согласия обеспеченного кредитора. Но во всяком случае они не будут знать о том, что такие платежи нарушают договоренности должника и обеспеченного кредитора. Необеспеченный кредитор получает соответствующий актив свободным от обременения.

Сказанное, разумеется, не означает, что необеспеченный кредитор не имеет никаких возможностей по принудительному взысканию долга. В большинстве штатов необеспеченный кредитор имеет довольно сомнительное по своей природе право потребовать принудительного удовлетворения даже из полностью обремененной имущественной массы должника. В конце концов если добиться содействия пристава, то такое принудительное удовлетворение, вторгающееся в ход ведения бизнеса должника, окажет достаточное давление для того, чтобы вынудить должника заключить соглашение с необеспеченным кредитором. Я назвал это право сомнительным по двум причинам.

-> необеспеченный кредитор, разумеется, не имеет законных оснований для того, чтобы удовлетворяться из имущества, являющегося обеспечением для требований других кредиторов. Поэтому обеспечение сохранится при продаже актива и будет действовать против покупателя. Получается, что покупатели будут готовы платить за такие активы не более чем номинальные суммы, и это все, на что смогут рассчитывать необеспеченные кредиторы

-> юридическая доктрина предоставляет обеспеченному кредитору возможность остановить процедуры обращения взыскания по требованию необеспеченных кредиторов, в случае если должник допустит просрочку по обеспеченному долгу. Данное правило действует даже в том случае, если стоимость активов будет больше, чем сумма обеспеченного долга. Эта доктрина недостаточно проработана в той части, в которой она не дает ответа на вопрос о том, может ли обеспеченный кредитор требовать восстановления владения для целей обращения взыскания на заложенный актив, или же восстановление владения активом необходимо для того, чтобы вернуть его в имущественную массу должника, с тем чтобы он продолжил бизнес. Если имеется в виду первая цель, то необеспеченный кредитор имеет общую возможность принудительного взыскания долгов при финансовых затруднениях должника. Пристав будет осуществлять изъятие и продажу имущества должника, и должник сможет продолжить свой бизнес только при условии выплаты долгов. Если же целью предоставления кредитору права остановить продажу имущества по требованиям необеспеченных кредиторов является возврат имущества должнику для продолжения бизнеса, то следует констатировать, что никаких принудительных мер у необеспеченных кредиторов нет - даже тогда, когда банкротство должника еще не началось. Дружественные обеспеченные кредиторы будут всегда спасать должников от принудительного обращения взыскания по требованиям необеспеченных кредиторов. Неразрешенность описанных ситуаций и порождает сомнения в том, что основанием для существования необеспеченного кредита является возможность необеспеченного кредитора прибегать к принудительной продаже обремененных активов должника.

С учетом этого я предлагаю другое объяснение факту существования сделок по предоставлению кредита без обеспечения, которое не связывает их ни с возможным приоритетом при удовлетворении из ликвидационной стоимости активов, ни с возможностью принудительного обращения взыскания на них. Необеспеченный кредитор

рассчитывает, что долг перед ним будет погашен в результате комбинации неправовых способов давления на должника. Если описывать это кратко, то суть данной комбинации заключается в следующем. Когда должник перестает оплачивать свои периодические платежи необеспеченным кредиторам, эта информация по различным информационным каналам становится доступной широкому кругу третьих лиц: обеспеченным кредиторам, работникам, поставщикам, потребителям и широкому кругу деловых партнеров. Если она будет слишком негативной, то с должником перестанут иметь дело, и он просто не сможет продолжать бизнес. С этой точки зрения необеспеченный кредит может быть незначительным по периоду кредитования и по сумме (в сравнении с другими заимствованиями должника). Необеспеченный кредитор может наблюдать за кредитным "здоровьем" заемщика через его кредитные отчеты и другие источники информации, оценивая тем самым вероятность того, что должник "свернет" свой бизнес. Необеспеченный кредит предоставляется на краткий срок, так как кредитор должен иметь возможность (в случае если риск невозврата будет слишком велик) оперативно потребовать возврата кредита. Необеспеченный кредитор сохранит возможность досрочно вернуть кредит, только если должник пожелает сохранить репутацию и изыщет способы совершить платеж. Если же бизнес должника закроется, то результат, увы, предсказуем: необеспеченный кредитор не получит ничего.

3.2.3. Теоретические последствия доктрины "серфинга по денежным потокам".

Переосмысление оснований сделок без обеспечения как транзакций, основанных на "серфинге по денежным потокам", будет иметь несколько интересных следствий. Вопервых, такой подход удовлетворительно объясняет тот факт, что профессиональные заимодавцы активно практикуют выдачу кредита без обеспечения. Они делают это, потому что доверяют возможности и желанию должника оплачивать краткосрочные долги. Они не настаивают на обеспечении, так как должнику, как правило, просто нечего им предложить. Обычно активы таких заемщиков уже обременены в пределах их ликвидационной стоимости.

Почему же необеспеченные кредиторы даже не стремятся установить хоть какое-то обеспечение в свою пользу?

Как упоминают профессора Джеймс Уайт и Гомер Крипке, необходимые прямые затраты на получение такого обеспечения незначительны. Они достаточно велики для того, чтобы мой коллега, занявший мне 10 долл., чтобы я мог оплатить обед, требовал у меня обеспечение, но недостаточно значительны, скажем, чтобы удерживать поставщика от требования предоставить обеспечение, адресованного, скажем, должнику, покупающему товары в кредит в рамках длительных, постоянных отношений. Ближайшая причина, почему многие должники не предоставляют обеспечение кредиторампоставщикам, заключается в том, что это прямо запрещено договорами, заключенными должниками с обеспеченными кредиторами. Почему держатели первого обременения запрещают устанавливать второе (по сути - бессмысленное) обременение, я могу только догадываться. Возможно, обеспеченные кредиторы опасаются, что наличие второго обеспечения сделает приоритет неопределенным. Возможно, они таким образом стремятся заставить должников сохранить активы для бизнеса или пытаются не допустить возникновения избыточных долгов. Возможно, кредиторы полагаются на обязательство должника не привлекать новые кредиты, чтобы эффективно и своевременно прогнозировать его финансовые затруднения. Возможно, они рассчитывают, что в случае

дефолта должника им будет проще контролировать его. Возможно, это условие рассчитано на то, чтобы упростить кредиторам наблюдение за состоянием активов должника . Возможно, старшие обеспеченные кредиторы желают, чтобы младшие кредиторы не предъявляли исков, основанных на обеспечении , и не перекладывали на старших кредиторов свои риски. Каким бы ни было основание для запрета младшего обеспечения, похоже, что желание старших обеспеченных кредиторов воспрепятствовать появлению младших обеспеченных кредиторов все-таки побеждает.

Второе важное следствие переосмысления оснований сделок без обеспечения заключается в том, что оно демонстрирует, что необеспеченный кредитор чрезвычайно зависим от кредитных отчетов должника. Необеспеченный кредитор не осуществляет наблюдение за активами должника, он не стоит с записной книжкой, в которую занесены инвентарные номера всех активов должника. Он наблюдает за финансовым "здоровьем" должника по отчетам. Кредитный отчет, из которого следует, что должник предоставил обеспечение - пусть даже и текущему кредитору, свидетельствует о том, что финансовые дела должника идут плохо и он "скатывается" в банкротство.

Признание того факта, что положение необеспеченного кредитора серьезно зависит от наблюдения за кредитными отчетами должника, высвечивает главное направление, по которому осуществляется дискриминация необеспеченных кредиторов: нет указания, чтобы в систему раскрытия информации о должниках включались сведения, которые необходимы необеспеченным кредиторам.

3.3. Оправдание субординации необеспеченных кредиторов: три плохие теории и одна не очень плохая

3.3.1. Предположение о том, что все знают закон

Любой необеспеченный кредитор должен рассматриваться как лицо, знакомое с положениями ст. 9 еТК. Одно из положений ст. 9 (разд. 9-201) еТК устанавливает, что любое законное условие договора между должником и обеспеченным кредитором имеет эффект против необеспеченного кредитора. Следовательно, благодаря разд. 9-201 еТК, который все участники оборота знают (по крайней мере так считается), мы имеем оправдание тому, что любое условие договора должника и обеспеченного кредитора (который третьи лица даже не имеют право изучить) будет действовать против всех необеспеченных кредиторов. Оправдание таково: ведь любой необеспеченный кредитор знает о том, что, если должник и обеспеченный кредитор договорятся о чем-либо, это может быть противопоставлено необеспеченным кредиторам; следовательно, он (необеспеченный кредитор) должен исходить из того, что такие договоренности в принципе могут существовать.

Идея о том, что судам следует применять только те законы, с которыми знакомо соответствующее лицо, не единственная альтернатива презумпции, что любое лицо должно считаться знающим содержание закона. Разумной альтернативой может быть следующий подход: лица должны быть связаны теми ограничениями, о наличии которых в конкретной ситуации может сделать вывод лицо, действующее с должной степенью разумности и осмотрительности. Данный подход может создать для обеспеченных кредиторов стимул обсуждать с необеспеченными кредиторами те «необычные» условия договора с должником, которые обеспеченный кредитор намеревается включить в этот

договор и тем самым сделать их обязательными для необеспеченных кредиторов. Если обеспеченный кредитор не делает этого, такие условия не будут связывать необеспеченных кредиторов. Это также подтолкнет необеспеченных кредиторов к тому, чтобы быть более активными на переговорах подобного рода, ведь если будет доказано, что обеспеченный кредитор предлагал необеспеченным кредиторам вступить в переговоры относительно «необычных» условий договора, а последние промолчали, то презумпция сработает против необеспеченных кредиторов, т.е. они будут связаны данными условиями.

Я даже готов пойти еще дальше и предположить, что в долгосрочных сделках по предоставлению обеспеченного кредита «необычные» условия договора, не обсужденные с необеспеченными кредиторами, не должны связывать последних даже в том случае, если обеспечение зарегистрировано. Не обсужденные сторонами условия обеспечения должны связывать третьих лиц только в том случае, если они являются ожидаемыми в сделках такого рода. Условия также могут обсуждаться и тогда, когда обеспечение не было зарегистрировано; в этом случае они также будут иметь эффект против третьих лиц. В некоторых случаях цена вопроса будет столь невысока, что переговоры с необеспеченными кредиторами будут просто неоправданны с точки зрения издержек. Отсутствие переговоров в этом случае не будет рассматриваться как обстоятельство, доказывающее неосмотрительное поведение сторон, что влечет за собой неприменение доктрины подразумеваемого знания о «необычных» условиях.

Взаимодействие обеспеченного кредитора и необеспеченных кредиторов не может иметь место в режиме реального времени, потому что у обеспеченного кредитора просто нет надежного источника информации о том, кто в настоящее время предоставляет кредит должнику. Для того чтобы решить проблему публичного извещения всех будущих необеспеченных кредиторов должника о «необычных» условиях предоставления обеспеченного кредита, кредитор должен будет публично раскрыть их. ===> дальше идея регистрация через современные технологии и все такое

БОЖЕЕЕЕЕ, КАКОЙ СМЫСЛ ЛОПАКИИИИИИИИИИИИИИИ

3.3.2. Обеспечение как право на имущество должника

Господствующая теория исходит из того, что обеспечение, установленное в отношении имущества должника (либо третьего лица) в пользу кредитора, рассматривается как право кредитора на имущество должника. Когда должник устанавливает обеспечение в отношении своего автомобиля, он как бы передает ценность этого автомобиля (в пределах обеспеченного долга) кредитору. Данная ценность не может быть передана необеспеченному кредитору для удовлетворения его требований, потому что она более не принадлежит должнику – он передал ее обеспеченному кредитору. если размер обеспеченного кредита превысит стоимость автомобиля, то для необеспеченных кредиторов эта ситуация по своему эффекту будет идентична продаже должником данного автомобиля: он (точнее, его ценность) оказывается недосягаемой для них.

В модели Джексона – Кронмана обеспеченный кредит был описан как трехсторонняя сделка. Взгляд на обеспечение как на наделение кредитора имущественным правом в отношении активов должника даже не пытается притворяться, что учитывает интересы необеспеченного кредитора. Последний рассматривается как имеющий дело с кем

угодно, но только не с собственником актива. у должника нет ничего, что бы он мог предложить необеспеченным кредиторам, – ведь он ранее все уже отдал обеспеченным кредиторам!

В связи с тем, что разбираемый взгляд на обеспечение не учитывает ожиданий необеспеченных кредиторов, он и не предполагает наличие хоть скольконибудь значимых стимулов для обеспеченных кредиторов сообщать необеспеченным кредиторам условия обеспечения за пределами того минимума, который установлен ст. 9 еТК. Напротив, обеспеченный кредитор подталкивается к тому, чтобы вообще избегать контактов с необеспеченными кредиторами.

Идея о том, что обеспечение представляет собой передачу кредитору прав на имущество должника, основывается на предположении, что должник может передать все или любую часть своего имущества в обеспечение, сохраняя при этом формальную собственность на него. Однако это предположение некорректно. Собственник не является абсолютным хозяином своего имущества, часть сделок, которые он желал бы совершить, являются обманными и потому запрещенными.

Очень близкой к концепции обеспечения является конструкция траста, уста навливаемого в целях защиты от мотовства. Представим себе должника, желающего установить подобный траст. Активы должника будут состоять из двух частей: первой частью он будет волен распоряжаться как угодно; вторая же будет предназначена исключительно для продажи в целях удовлетворения требований кредиторов. устанавливая траст, должник отчуждает вторую часть своих активов в пользу доверительного собственника; следовательно, кредиторы должника более не смогут рассчитывать на имущество, составляющее вторую часть активов, ведь оно передано другому лицу и право распоряжаться им принадлежит ему, доверительному управляющему. Кстати, любопытно, что установление подобных трастов по инициативе должника запрещено, так как это может привести к обману кредиторов.

3.3.3. Экономическая теория

Две исходные посылки для экономической теории:

1)все участники оборота, сталкивающиеся с обеспеченным кредитом, заранее согласны с теми его правовыми последствиями, которые устанавливаются законом.

2)предполагается, что участники оборота обладают всей полнотой информации относительно ситуаций, в которых они совершают сделки.

Существование описанных посылок можно объяснить как минимум двумя способами.

— Первое объяснение: в условиях идеального рынка наиболее эффективная цена транзакций будет достигнута даже в том случае, если часть участников рынка является совершенно неосведомленной относительно условий его функционирования. Этот аргумент основан на еще одной презумпции о том, что неинформированные участники рынка могут наблюдать за поведением информированных участников и следовать за ними; указанная презумпция для большинства рынков, на которых встречается необеспеченный кредит, просто неверна.

— Другое объяснение: «рынок учит». Неинформированные кредиторы, неверно оценив риски, столкнутся с обеспеченными кредиторами и понесут убытки. Это их либо научит более тщательно оценивать риски столкновения с обеспеченными кредиторами, либо приведет к банкротству, вследствие чего их место займут более искушенные участники рынка. В результате длительного отбора рынок достигнет равновесия, при котором все его участники будут устанавливать ту цену необеспеченного кредита, которая будет учитывать все соответствующие риски. В реальности рынки не всегда учат, равно как и не всегда достигают равновесия. Природа рынков, на которых оказывается необеспеченный кредит, такова, что они скорее просто рухнут.

Придание несовершенным рынкам черт идеальных порождает дополнительную выгоду для должников, о которой не предупреждены неинформированные участники рынков. И именно поэтому экономическое объяснение феномена обеспеченного кредита представляется крайне опасным. Концепция, которую я предлагаю, не исходит из того, что неолбеспеченный кредит уже содержит в себе премию кредитора за риск столкновения с необеспеченным кредитором. Взамен этого я предлагаю обеспеченным кредиторам убедиться в отсутствии или наличии необеспеченных кредиторов. Таким образом, она создает предпосылки для информационного общения обеспеченных и необеспеченных кредиторов должника. В условиях отсутствия такого общения необеспеченный кредитор может требовать от должника премию за предоставление необеспеченного кредита. Но риски для него все равно существуют, и само их наличие создает предпосылки для неэффективности всей системы отношений между должником, обеспеченными и необеспеченными кредиторами. если система заставит обеспеченных кредиторов раскрывать информацию об обеспечении в достаточной степени, риск будет сведен к минимуму. И тогда случаи «плохих» необеспеченных кредитов сойдут на нет.

3.3.4. Теория подразумеваемого договора

Каждая из трех обсужденных выше теорий требует от лица, оценивающего факты в конкретном юридическом споре, игнорировать рациональность реального поведения лиц, которые обманывают либо бывают обмануты при помощи института обеспечения. Теория подразумеваемого договора исходит из иной посылки. Она предполагает, что добровольный необеспеченный кредитор должен доказать, что он не знал и не должен был знать о существовании обеспеченного кредитора. Для того чтобы устранить саму возможность этого, обеспеченный кредитор ex ante подталкивается к тому, чтобы максимально полно раскрывать суммы долгов, обеспеченные имуществом должника, а также существенные условия обеспеченного кредита. Например, если обеспечение будет распространяться на будущее имущество должника, в финансировании приобретения которого он не принимал участия, это условие должно быть раскрыто кредитором. Добровольные необеспеченные кредиторы подталкиваются тем самым к более активному поиску информации, так как их пассивность в этом может сыграть против них же в будущем. Таким образом, каждая из сторон подталкивается к разумному активному поведению.

Теория подразумеваемого договора подталкивает учитывать, чтó на самом деле знали о роли обеспеченного кредитора в тех или иных транзакциях. Вряд ли кто-то будет ставить под сомнение саму возможность существования обеспеченного кредита в ситуации, когда сделка между обеспеченным и необеспеченным кредитором будет явно выраженной и эксплицитной. Обосновывать обеспеченного кредита подвергается сомнению оттого, что

отношения между обеспеченными и необеспеченными кредиторами являются подразумеваемые и неявными, содержание и условия обеспеченного кредита скрыты от третьих лиц, хотя они могут быть совершенно неожиданными для разумных необеспеченных кредиторов.

4. заключение

Статья 9 еТК искусственно и несправедливо устанавливает приоритет обеспеченных кредиторов над необеспеченными. Она заставляет необеспеченных кредиторов подчиняться правовому режиму, в котором требование обеспеченного кредитора будет пользоваться приоритетом по отношению к их требованиям. Помимо этого, все условия обеспеченного кредита будут иметь эффект против необеспеченного кредитора, какими бы неожиданными для него они ни были. Этот подход питает институт обеспеченного кредита, стимулирует кредиторов предоставлять должникам кредит в больших размерах, чем того требует экономика.

Что же касается недобровольных кредиторов, то приоритет обеспеченных кредиторов над ними не может быть оправдан в принципе. Несправедливость такого решения очевидна. Недобровольные кредиторы должны иметь приоритет по отношению и к обеспеченным, и к необеспеченным добровольным кредиторам.

Описание сделок, совершаемых необеспеченными кредиторами, я начал с констатации того, что существуют два типа кредиторов, которые не требуют обеспечения при предоставлении кредита должнику: первый – это кредиторы, которые предоставляют кредит должнику, основываясь на состоянии его активов; это большие компаниизаймодавцы, которые выдают кредит таким же большим и могущественным компаниямзаемщикам. Подобные соглашения эффективно предотвращают появление обеспеченных кредиторов, которые могли бы навредить необеспеченному кредитору. Второй тип – кредиторы, которые осуществляют то, что я назвал «серфинг по денежным потокам». Опытные кредиторы этого типа предоставляют кредит в небольших размерах и на краткие сроки. Они исходят из того, что смогут получить причитающееся из денежных потоков должника, покуда тот не впадет в банкротство. В случае же банкротства они, как правило, вообще ничего не получают.

В связи с тем, что система регистрации обременений была разработана исключительно для того, чтобы удовлетворять информационные потребности обеспеченных кредиторов, она совершенно не способна служить надежным источником информации для второй группы необеспеченных кредиторов. Необходимая им информация – о режиме кредитной линии, остатке задолженности, намерении обеспеченного кредитора потребовать досрочный возврат кредита – просто недоступна публике. Вместо того чтобы гарантировать доступ к необходимой информации, ст. 9 еТК вводит противоречащее фундаментальным принципам договорного права регулирование, заключающееся в том, что любой необеспеченный кредитор будет связан всеми условиями, содержащимися в договоре между обеспеченным кредитором и должником. Обеспеченный кредитор может, вводя в заблуждение необеспеченных кредиторов, подталкивать последних к предоставлению кредита должнику, обещая оплату долгов чеками-пустышками. И пока обеспеченный кредитор осознанно сторонится любых контактов с необеспеченными кредиторами, все имущество, приобретаемое должником, вполне может оказаться