Комментарии к Обзорам ВАС по прекращению обязательств, Щербаков Н. Б.

Неоднозначное понимание правовой природы института отступного

Зачастую на практике прекращение обязательства предоставлением отступного смешивается с прекращением обязательства путем его новирования. В связи с этим особое значение имеет проблема разграничения смежных институтов - новации и отступного.

1) В соответствии с одной позицией отступное (соглашение об отступном) мыслится как консенсуальная сделка . При этом с достижением соглашения об отступном

связывается прекращение первоначального обязательства и возникновение обязательства по предоставлению отступного (позиция Шилохвоста).

При таком подходе стирается грань между двумя основаниями прекращения обязательства - отступным (ст. 409 ГК РФ) и новацией (ст. 414 ГК РФ). В самом деле,

если последствия заключения соглашения об отступном и о новации суть одни и те же - прекращение обязательства с момента достижения соответствующего соглашения, самостоятельного места для института отступного не остается.

Такой подход едва ли согласуется с волей законодателя, сформулировавшего нормы об отступном в качестве самостоятельного основания прекращения обязательств. Следует также указать, что прекращение обязательства с момента достижения сторонами соглашения об отступном ведет и к прекращению дополнительных (акцессорных) обеспечительных обязательств.

Такое положение резко повышает риск неисполнения обязательства по предоставлению отступного и уменьшает возможности сторон по выбору модели прекращения существующего между ними обязательства.

2) Согласно другой позиции, соглашение об отступном является реальной сделкой . В

таком случае обязательство прекращается с момента предоставления отступного , а

не с момента достижения сторонами соглашения об отступном. При этом само

соглашение не имеет самостоятельного юридического значения, выполняя лишь информационную функцию . Очевидно, что с момента достижения сторонами этого соглашения обязательство не прекращается, но не возникает и нового обязательства, связанного с порядком, сроком предоставления определенного сторонами отступного.

При таком подходе отступное не поглощается новацией, так как различен момент прекращения обязательства. Однако имеются существенные недостатки такого это подхода:

• Изначально ограничивается предмет отступного.

По существу, из предмета

отступного исключаются те блага, которые не могут быть предоставлены одномоментно (например, работы, услуги); невозможно в связи с этим и предоставление отступного по частям.

•При реальной конструкции отступного с предоставлением последнего должны возникать какие-либо права и обязанности сторон соглашения об отступном, поскольку при реальной сделке в отличие от сделки консенсуальной права и обязанности возникают не с момента достижения сторонами соглашения, а с момента совершения определенного действия обязанной соответствующим соглашением стороной. Однако закон с предоставлением отступного связывает прекращение обязательства, а не возникновение какого-либо нового.

Сторонники данной концепции, как представляется, смешивают исполнение сделки с моментом ее вступления в силу.

Не находит удовлетворительного решения также и вопрос об интересе кредитора и должника в предоставлении отступного . Если соглашение об отступном не имеет никакого правового значения, в отношениях сторон отсутствует какая-либо прочность: должник может не предоставить отступное вопреки имеющемуся соглашению, а кредитор (вопреки ему же) – предъявить требование по существующему обязательству до предоставления отступного. Объяснить такое положение можно, пожалуй, лишь предположив, что соглашение и собственно предоставление отступного совершаются без существенного разрыва во времени или же что отступное предоставляется до начала просрочки должника.

Сторонники данной позиции и не скрывают, что отступное применимо в крайне ограниченных видах отношений между гражданами (фактически в соседских отношениях).

3) Некоторые авторы (третий подход) полагают, что для прекращения обязательства

отступным необходим фактический состав, включающий в себя соглашение об отступном и предоставление последнего . Обязательство при таком подходе прекращается предоставлением отступного, отсутствие любого из элементов фактического состава не может привести к прекращению обязательства.

Отсюда очевидно, что заключение соглашения об отступном имеет не информационное, а вполне правовое значение, поскольку порождает обязательство между должником и кредитором.

Сторонники данной концепции полагают, что с соглашением об отступном возникает альтернативное обязательство.

Однако данная конструкция не вполне соответствует ст. 409 ГК РФ. Осуществленный

должником в установленный срок выбор в пользу исполнения предмета соглашения об отступном, который может быть осуществлен и не посредством предоставления кредитору отступного, будет означать прекращение обязательства, изначально существовавшего между сторонами . Таким образом, существующее обязательство может быть прекращено вообще без фактического предоставления отступного , что противоречит ст. 409 ГК РФ.

Однако заключая соглашение об отступном, должник стремится заменить первоначально обусловленное исполнение, однако его желание не оказывается вполне определенным и

окончательным, поскольку ему еще дается возможность выбрать между первоначально обещанным исполнением и отступным.

4) Исходит из того, что для прекращения обязательства посредством отступного необходим сложный фактический состав, включающий в себя консенсуальное соглашение об отступном и фактическое предоставление последнего.

При этом обязательство прекращается не с момента достижения сторонами соглашения об отступном, а с момента исполнения данного соглашения . При этом обязательство прекращается не с момента достижения сторонами соглашения об отступном, а с момента исполнения данного соглашения. Главным критерием различия

между новацией и отступным видится волеизъявление сторон, направленное на выбор момента, с которым они связывают прекращение первоначального обязательства. При этом следует исходить из презумпции отступного перед новацией. Заключение соглашения о новации, которое само по себе прекращает первоначальное обязательство, фактически означает отказ кредитора от права требования к должнику, которое входит в содержание первоначального обязательства.

Характер правовой связи между сторонами данного соглашения в период между достижением соглашения до момента фактического предоставления отступного видится следующим образом.

Правоотношение сторон после заключения соглашения об отступном может быть описано с помощью конструкции факультативного обязательства . В таком случае с согласия кредитора должник наделяется правом заменить первоначальный предмет исполнения другим . При этом в остальном существующее между сторонами обязательство сохраняется . Кредитор в свою очередь отказывается на период

установленного сторонами срока предоставления отступного от требования принудительного исполнения по первоначальному обязательству и обязуется принять отступное . Вместе с тем кредитор не вправе требовать от должника предоставления отступного, поскольку отступное — это дополнительное право, а не обязанность должника . При непредоставлении отступного в установленный в соглашении об отступном срок кредитор имеет право требовать взыскания долга, применения мер ответственности, руководствуясь условиями первоначального обязательства, а не факультативного обязательства о предоставлении отступного.

Однако бывают ситуации, когда в соглашении об отступном установлено не право, а обязанность предоставить иное исполнение, и у сторон этого соглашения отсутствовало намерение новировать обязательство . В таких случаях стороны связывает не факультативное, а альтернативное обязательство . Однако само альтернативное обязательство в данном случае понимается иначе, чем сторонниками третьего подхода, описанного выше.

Выбор должника следует признать совершенным в пользу предоставления отступного в момент самого заключения соглашения об отступном в силу самого факта его заключения и целей, преследуемых сторонами. Поэтому должник вправе исполнять

первоначальное обязательство в период, установленный для предоставления

отступного, только с согласия кредитора (фактически альтернативное обязательство с выбором на стороне кредитора).

Вслучае частичного предоставления отступного или его непредоставления в установленный в соглашении об отступном срок кредитор имеет право переменить выбор.

Втаком случае кредитор получает право потребовать исполнения первоначального обязательства или предоставления отступного в оставшейся части. Следует исходить из делимости альтернативного обязательства при делимости предмета исполнения каждой

альтернативы.

Природа неустойки

На практике встречались ситуации, когда суды отказывали во взыскании суммы долга, образовавшейся в результате новации неустойки в заемное обязательство, со ссылкой на то, что неустойка не является обязательством.

Решение проблемы зависит от ответа на два теоретических по сути вопроса: неустойка – обязательство? Если обязательство, то насколько оно самостоятельно?

Ответ на первый вопрос лежит в известной степени на поверхности, поскольку из самого закона следует обязательственный характер неустойки (достаточно привести в подтверждение выдвинутого тезиса два положения ГК РФ. Согласно п. 3 ст. 329 ГК РФ недействительность основного обязательства влечет недействительность обеспечивающего его обязательства, при этом неустойка законом рассматривается и как способ обеспечения обязательства (§ 2 гл. 23 ГК РФ). В связи с этим вывод об обязательственном характере неустойки находит прямое подтверждение в нормах положительного законодательства).

На каком этапе существования обязательства неустойка выполняет обеспечительную функцию, на каком - функции меры ответственности, а также о том, каким образом выполняемая неустойкой функция влияет на возможность динамики неустоечного обязательства?

Неустойка как способ обеспечения представляет собой акцессорное обязательство . Следовательно, его новация в заемное обязательство невозможна потому, что до

начисления неустойки у должника отсутствует как таковой долг уплатить договорную неустойку - в силу ст. 818 ГК РФ в заемное обязательство может быть новирован лишь существующий на момент новации долг. Классические акцессорные обязательства должны следовать судьбе основных.

Исходя из этого, следует признать невозможным новацию неустойки до момента совершения правонарушения обязанной стороной.

С момента же совершения правонарушения договорное условие о неустойке трансформируется в меру ответственности, выражающуюся в обязательстве, содержанием которого является право (требование) потерпевшей стороны (кредитора) на уплату ей известной денежной суммы (подлежащую уплате неустойку)

и обязанность нарушителя (должника) указанную уплату произвести. Поэтому нередко данное обязательство относят к отдельной группе охранительных обязательств.

Как представляется, подлежащая уплате (начисленная кредитором) неустойка обладает

уже меньшей степенью зависимости от основного обязательства, факт совершения должником правонарушения приводит и к ослабеванию акцессорности обязательства по уплате неустойки , что и позволяет квалифицировать последнее на данном этапе его существования как до известной степени самостоятельное, обладающее известной имущественной ценностью денежное обязательство.

Именно такой принципиальный подход позволяет сделать вывод о допустимости новации неустойки в заемное обязательство.

При прекращении основного обязательства, например, новацией, обязательство по уплате неустойки не прекращается, если иное не предусмотрено законом или договором. Данный вывод следует из самостоятельного до известной степени характера неустоечного обязательства, отсутствия абсолютной зависимости данного обязательства от обязательства основного.

СЕЙЧАС все не так, п. 25 Пленума ВС № 6: «Если иное не предусмотрено соглашением о новации, с момента заключения такого соглашения прекращаются дополнительные

требования, включая обязанность уплатить за предшествовавший заключению указанного соглашения период неустойку, начисленную в связи с просрочкой исполнения должником первоначального обязательства».

Возможно ли прекратить реституционное обязательство предоставлением отступного? На этот вопрос Президиум ВАС РФ (Инф письмо № 104) дал положительный ответ, подтвердив тем самым ранее занятую принципиальную позицию.

Прекращение обязательства прощением долга

Между тем вопрос о квалификации соглашения сторон (коммерческих организаций) о прощении долга как разновидности дарения не утрачивает своей актуальности и влияет (подчас негативно) на хозяйственную деятельность участников коммерческого оборота.

Основание и существо проблемы квалификации прощения долга известны. Согласно ст. 575 ГК РФ дарение в отношениях между коммерческими организациями не допускается.

Зачастую суды квалифицируют прощение долга как разновидность дарения, выражающуюся в освобождении должника от имущественной обязанности (п. 1 ст. 572 ГК РФ), и признают его ничтожным, как противоречащее закону (ст. 168, 575 ГК РФ). В связи с этим и встает вопрос о том, является ли прощение долга разновидностью дарения, а если является, то в каком случае.

Согласно одной точке зрения прощение долга является не двусторонней, а односторонней сделкой.

При этом выражение "обязательство прекращается освобождением" толкуется именно в том смысле, что сам односторонний волевой акт кредитора, направленный на

освобождение должника от соответствующей обязанности, и прекращает обязательство. Такой позиции немало способствует формулирование в ГК РФ некоторых иных оснований прекращения обязательства («соглашение о новации, отступном»).

На первый взгляд, действительно, может создаться впечатление, что законодатель, формулируя название ст. 415 ГК РФ, сознательно указал на прощение долга как на одностороннюю сделку.

Нетрудно заметить, что квалификация прощения долга как односторонней сделки

автоматически снимает вопрос о возможности применения к отношениям сторон норм ГК РФ, регулирующих договор дарения.

Таким образом, посредством института прощения долга с легкостью можно обойти

запрет на дарение между коммерческими организациями. Данное обстоятельство фактически может привести к игнорированию воли законодателя, у которого, безусловно, были основания для введения указанного ограничения.

При рассмотрении прощения долга как односторонней сделки возможность должника отказаться от "дара" отсутствует, а значит, у него нет и механизмов предотвращения прощения долга, совершенного кредитором не только помимо, но и вопреки его воле.

Несмотря на приведенное выше обоснование квалификации прощения долга как односторонней сделки, толкование ст. 415 ГК РФ может и не быть столь однозначным. Из указанной нормы закона не следует, что освобождение кредитором должника от лежащих на последнем обязанностей не является следствием соглашения сторон об этом. Иными словами, в основании прекращения обязательства в данном случае, так же как и при новации, лежит соглашение сторон (договор).

Согласно наиболее распространенной позиции, прощение долга является простой разновидностью дарения и, следовательно, должно подчиняться общим запретам, характерным для данного института (ст. 575 ГК РФ). Именно таким образом по большей части складывается судебно-арбитражная практика.

Против такой позиции можно выдвинуть ряд доводов:

1)Прежде всего признание прощения долга разновидностью дарения вообще снимает вопрос о существовании прощения долга как самостоятельного института гражданского права. Однако какой смысл конструировать в данном случае ст. 415 ГК РФ как самостоятельное основание прекращения обязательств? Если законодатель ставил знак равенства между прощением долга и дарением, не было никакой надобности вводить нормы ст. 415 ГК РФ

2)Рассматриваемый подход не учитывает реальную практику коммерческого оборота. Зачастую размер встречных имущественных предоставлений участников гражданскоправового обязательства может быть изначально неэквивалентен, и кредитор, идя на встречу должнику, прощает часть долга.

Судебной практикой выдвинута иная, более гибкая и менее формальная, позиция. В соответствии с ней при оценке соглашения о прощении долга следует учитывать намерения кредитора . Прощение долга только тогда можно квалифицировать как