10.5. Позитивизм, антипозитивизм и философия права

Позитивизм стал значимым направлением не только философии науки, но и философии права. Так же как и позитивизм научный, правовой позитивизм пытается исключить метафизические конструкции из своего дискурса.

Правовые позитивизм и неопозитивизм [10.5.1] были господствующими на Западе правовыми теориями, определяющими приоритеты в юридической практике. Как реакция на исключение метафизики из правового дискурса и возникшие из-за этого социальные проблемы в ХХ в. возникает правовой антипозитивизм в учении Густава Радбруха [10.5.2], призвавшего вернуть концепцию естественных прав в юриспруденцию.

10.5.1. Правовой позитивизм и неопозитивизм

В начале XIX в. основатель утилитаризма И. Бентам и многие другие буржуазные теоретики отказались от идеи естественного права, тесно связанной с метафизическими представлениями о божественной или космической сущности человека и его неотъемлемых правах. Плодом слияния утилитаристской теории права Бентама и позитивизма стал возникший в первой половине XIX в. юридический позитивизм.

Основателем и главным представителем юридического позитивизма стал ученик О. Конта, английский правовед Джон Остин (1790–1859), автор книги «Лекции о юриспруденции, или философия позитивного права»

(1832). Остин, вслед за Бентамом, выступил против концепции естественного права. Право не следует смешивать с религиозными догматами, метафизикой и этикой. Отрицая естественное право, Остин отождествил право с законом – нормативно-правовым актом, установленным властью. Остин провозглашает: «Всякое право есть команда, приказ суверена». Право есть приказ власти, обращенный к управляемому, обязательный для исполнения под угрозой применения санкции в случае невыполнения приказа.

Юридический позитивизм Остина перерос в неопозитивизм, основными представителями которого были австро-американский юрист Ганс Кельзен и американский профессор юриспруденции Герберт Харт.

Сущность учения Ганса Кельзена (1881–1973) мало чем отличается от учения Остина: «Каждый должен действовать так, как предписано автором правового порядка». Кельзен считал, что позитивное право не следует смешивать с моралью или «идеальным», «подлинным правом». Он утверждал относительность, изменчивость, субъективность, произвольность моральных ценностей, в том числе основной правовой ценности – справедливости. В рамках теории права эти ценности не имеют права на существование.

Герберт Харт (1907–1993) в некоторой степени гуманизировал концепции Остина и Кельзена. Право как приказ он связывал не с насилием (как Остин), а с «признанием» этого права большинством. Иначе говоря, не всякое принудительное предписание властной инстанции имеет юридический характер, а лишь признанное, т.е. обеспеченное согласием большинства. Харт пошел на уступки концепции естественного права, выдвинув идею минимального содержания естественного права в любой правовой системе, в то же время правовая система может оставаться аморальной. Например, для решения проблемы обеспечения едой в мире ограниченных ресурсов может использоваться рабский труд.

В целом правовой позитивизм и неопозитивизм имеют две общие существенные черты: 1) государственный абсолютизм, т.е. признание государственной воли в качестве единственного источника права; 2) отказ от познания внутреннего содержания правовых явлений, их истоков и ценностей.

Значение и критика этих учений. Р. Дворкин в своей работе «О правах всерьез» говорит о том, что господствующие наряду с утилитаризмом правовой позитивизм и неопозитивизм подвергаются критике «слева» за то, что «из-за формализма правового позитивизма суды вынуждены толковать справедливость в ее ограниченном процессуальном смысле, отвечающем требованиям консервативной социальной политики, а не понимать ее в более богатом содержательном смысле, ибо это подрывало бы основу такой политики. По мнению левых, экономический утилитаризм имеет несправедливые последствия, ибо увековечивает бедность, видя в ней средство обеспечения эффективности, и создает искаженное представление о человеческой природе, поскольку для него индивиды – это движимые личными интересами атомы общества, а не социальные, по своей природе, существа, которые осознают себя не иначе как частью некоторого сообщества»⁷⁵.