Курс лекций по банковскому праву - Карабанова К.И

ÒÅÌÀ 11

Попытка более или менее широкого внедрения факто-

рингового обслуживания в России была предпринята в 1988 году. Эксперимент проводился в специально созданных факторинговых отделах Промстройбанка СССР. Однако, как отме-

чает А.Г. Ивасенко, слабая методическая подготовка работни-

ков, отсутствие соответствующей справочной и научной литературы, отсутствие практического опыта факторингового

обслуживания, а также необходимость выполнения плана ре-

ализации, плана прибыли от реализации обусловили подмену факторинга банковской гарантией, привели к неправиль-

ному пониманию его сущности 11.

Попытка внедрить факторинг на российской почве привела к появлению письма Госбанка СССР от 12.12.89 ¹ 252 «О

порядке осуществления операций по уступке поставщиками

банку права получения платежа по платежным требованиям за поставленные товары, выполненные работы и оказание ус-

луги». Данное письмо предусматривало лишь случаи переус-

тупки просроченных требований — уступка производилась только после получения поставщиком от банка извещения о

помещении платежных требований в картотеку ¹ 2 (расчет-

ные документы, не оплаченные в срок).

На уровне закона отношения по договору финансирования под уступку денежного требования впервые были урегу-

лированы частью второй Гражданского кодекса Российской Федерации, введенной в действие с 1 марта 1996 г. Указанному договору посвящены положения главы 43 ГК РФ.

Статья 824 ГК РФ определяет договор финансирова-

ния под уступку денежного требования как договор, в

силу которого одна сторона (финансовый агент) пере-

дает или обязуется передать другой стороне (клиенту) денежные средства в счет денежного требования клиента (кредитора) к третьему лицу (должнику), вытекающегоизпредоставленияклиентомтоваров,выполне-

ния им работ или оказания услуг третьему лицу, а кли-

ентуступаетилиобязуетсяуступитьфинансовомуаген-

ту это денежное требование. Денежное требование к должникуможетбытьуступленоклиентомфинансово-

– 221 –

БАНКОВСКОЕ ПРАВО

му агенту также в целях обеспечения исполнения обя-

зательстваклиентапередфинансовымагентом.

В международной коммерческой практике термин «финансирование дебиторской задолженности» используется для

обозначения самых различных сделок, в том числе факторин-

га, форфейтинга, проектного финансирования, сделок секьюритизации и т. д., «но не ограничивается ими»12.

Под факторингом, как правило, понимается уступка не-

документированной, то есть не закрепленной в ценной бумаге, дебиторской задолженности для целей финансирования и

других целей.

Определение факторинга дается в Конвенции УНИДРУА о международном факторинге 13. Для целей Конвенции под

«факторинговым контрактом» понимается контракт, заклю-

ченный между одной стороной (поставщиком) и другой стороной (финансовым агентом), в соответствии с которыми:

а) поставщик должен или может уступать финансовому

агенту денежные требования, вытекающие из контрактов куп- ли-продажи товаров, заключаемых между поставщиком и его

покупателями (должниками), за исключением контрактов,

которыеотносятсяктоварам,приобретаемымпреимущественно для личного, семейного и домашнего использования;

б) финансовый агент выполняет, по меньшей мере, две

из следующих функций:

-финансирование поставщика, включая заем и предварительный платеж;

-ведениеучета(бухгалтерскихкниг)попричитающимся суммам;

-предъявление к оплате денежных требований;

-защита от неплатежеспособности должников;

в) должники должны быть уведомлены о состоявшейся уступке требования.

В статье 1 (2) Конвенции уточняется, что понятия «то-

вар» и «продажа товара» включает также услуги и их предос-

тавление.

Таким образом, Конвенция, с одной стороны, рассматривает как факторинговые и те контракты, которые предусмат-

– 222 –

ÒÅÌÀ 11

ривают уступку с целью обеспечения обязательства. С другой

стороны,Конвенциянеохватываетцелыйрядопераций,обыч- но определяемых как факторинговые (например, закрытый факторинг — когда должник не уведомляется об уступке, фи-

нансирование производится без предоставления перечислен-

ных в Конвенции дополнительных услуг либо с оказанием только одной их них).

Очевидно, что в Конвенции и не ставилась задача охва-

тить все виды факторинговых операций, в связи с чем данное определение не может рассматриваться как всеобъемлющее,

в целом определяющее природу факторинговых контрактов.

Форфейтинг определяется как уступка документарной задолженности,тоестьдебиторскойзадолженности,включен-

ной в такие обращающиеся документы, как переводные вексе-

ля, простые векселя, аккредитивы и банковские гарантии. Термин «форфейтинг» может также обозначать и уступку недоку-

ментарной дебиторской задолженности, подкрепленной бан-

ковской гарантией или аккредитивом 14. Указанные сделки по своей природе аналогичны факторингу, но в том случае, когда

речь идет о передаче документарной задолженности, отноше-

ния, как правило, регламентируются специальными правилами (в частности, нормами вексельного права).

Понятием «секьюритизация» охватывается широкий круг

сделок,прикоторыхнерыночныеактивы(например,задолженность по займам на строительство жилья) переводятся в рыночные активы (например, в ценные бумаги). Подобные сделки совершаются между финансовыми учреждениями с целью улучшения состояния счетов, накопления капитала за счет из-

влечения более высокого дохода из ценных бумаг и снижения

финансовых затрат по обслуживанию задолженности.

В основе секьюритизации лежит ряд последовательно осуществляемых операций, включающих в себя уступку требований. Сначала финансовая компания или компании пере-

дают другой финансовой компании консолидированную де-

биторскую задолженность нерыночного характера в обмен на

основные средства или наличные средства. В последующем финансовая компания, получившая активы в виде дебиторс-

– 223 –

БАНКОВСКОЕ ПРАВО

кой задолженности, передает их в инвестиционный фонд в

обмен на наличные средства и ценные бумаги.

Под финансированием проектов понимается серия сделок, при которых средства предоставляются подрядчику про-

екта на условиях займа, а возврат заемных средств финанси-

рующей стороне осуществляется за счет будущих доходов по реализуемому проекту. При этом подрядчик (или организатор

проекта) уступает права к будущим покупателям продукции

финансирующим строительство кредиторам 15 .

Такимобразом,вмеждународнойторговойпрактикефак-

торинг рассматривается как одна из разновидностей опера-

ций по финансированию под уступку денежного требования. Факторинг охватывает широкий круг операций, связанных с

уступкой дебиторской задолженности, не оформленной обо-

ротными документами, для целей финансирования или некоторых иных целей. Единые критерии для выделения этих опе-

раций из круга иных сделок, связанных с использованием в

коммерческой деятельности дебиторской задолженности для целей купли-продажи или обеспечения, пока не выработаны16.

Вроссийскойюридическойлитературерассматриваемые

понятия (сделка об уступке права требования и договор факторинга) используются как равнозначные. Например, А.С. Комаров, анализируя положения главы 43 ГК РФ, говорит о «пра-

вовом регулировании факторинга в ГК»17. Как полностью взаимозаменяемые используют эти понятия и другие авторы 18. Если вести речь об институтах российского права, то основания для такого подхода существуют. Определенная в главе 43 ГК РФ конструкция договора финансирования под уступку де-

нежного требования очень близка к конструкции факторинга

в том виде, в каком его определяет Оттавская Конвенция 1988 года. Однако, в отличие от Конвенции, по российскому законодательству оказание определенного перечня дополнительных (наряду с финансированием) услуг не является суще-

ственнымусловиемдлявыделенияэтоговидадоговоров.Иных

видов сделок финансирования, связанных с уступкой, кроме

определенного в главе 43 ГК РФ, гражданское законодательство России не знает. В связи с этим в дальнейшем при анали-

– 224 –

ÒÅÌÀ 11

зе положений ГК РФ понятия «договор финансирования под

уступку денежного требования» и «договор факторинга» будут рассматриваться как взаимозаменяемые.

Âюридической литературе последних лет много внима-

ния уделяется выявлению соотношения норм о сделках уступ-

ки права требования (гл. 24 ГК РФ) и о договоре факторинга (гл. 43 ГК РФ)19.

Âбольшинстве работ отмечается сложный характер до-

говора факторинга, включающего в себя и сделку (сделки) уступки права требования (цессии), урегулированные статьями

382-390 ÃÊ ÐÔ 20.

Характеризуя рассматриваемое соотношение, А.С. Комаров указывает на специальный характер норм, включенных в

главу 43 ГК РФ, по отношению к нормам общей части обяза-

тельственного права об уступке требований (ст. 382-390) и отмечает, что положения общей части применяются к отно-

шениям по договору о финансировании под уступку требова-

ния,есливданнойглавенесодержитсяиногорегулирования21 . В.А. Белов также признает правомерность рассмотрения по-

нятий цессии и договора факторинга, как в определенной сте-

пени соподчиненных — цессия может совершаться и в рамках договора факторинга, который определяется им как комплексный договор 22.

Âнекоторых работах цессия и факторинг противопоставляются. Так, например, Е.А. Павлодский рассматривает договор цессии и договор финансирования под уступку денежного требования как два самостоятельных договора, имеющих существенные различия. Договор о финансировании под ус-

тупку денежного требования, по его мнению, не может быть

охарактеризованкаксмешанный,включающийэлементыцессии; применение общих норм о цессии в отношениях по финансированию в силу действующего законодательства исклю- чается 23. Обращает на себя внимание то обстоятельство, что

Е.А. Павлодский не определяет юридическую природу уступ-

ки, осуществляемой в рамках договора факторинга, что остав-

ляет открытым вопрос о природе указанного института24.

Âотличии от Е.А. Павлодского другой автор, М.В. Кротов,

отрицает идентичность уступки права требования и уступки в

–225 –

БАНКОВСКОЕ ПРАВО

рамках договора факторинга, полагая, что «факторинг не вле-

чет перемену лиц в обязательстве, а представляет собой переадресовку исполнения в пользу финансового агента»25. Обоснования изложенного положения автором не приводятся.

По мнению Л.Г. Ефимовой, предмет уступки требования,

совершаемой в рамках договора факторинга, «не совпадает с предметом уступки, регулируемой главой 24 ГК РФ». Указан-

ным автором высказывалось мнение о возможности приме-

нения к отношениям по факторингу норм о цессии только по аналогии 26.

Вместе с тем, сравнивая нормы о цессии с положениями

главы 43 ГК РФ, она приходит к выводу, что уступка требования, совершенная в рамках договора финансирования, может

рассматриваться как особая коммерциализированная разно-

видность общегражданской уступки права требования, «которая, однако, не носит самостоятельного характера, а входит в

договор финансирования как его элемент»27.

Для целей дальнейшего анализа необходимо определить понятие «уступка права требования»28.

Сущность обязательственного правоотношения (обяза-

тельства) состоит в «обязании конкретных лиц к определенному поведению, преследующему имущественную цель»29.

Обязательственное правоотношение требует наличия

двух сторон, двух субъектов — активного (кредитора, который имеет право требовать от другой стороны совершения определенного действия) и пассивного (должника, который обязан исполнить то, что требуется по условиям обязательства). Всилуустановленияобязательствакредиторприобретаетпра-

во требовать от должника совершения определенных дей-

ствий. При этом в состав имущества кредитора право требования входит как актив. Должник обременяется долгом, который отражается в его имуществе как пассив. Таким образом, содержание обязательственного правоотношения складывается из

прав и обязанностей его участников. Для кредиторов речь идет

о правах требования, для должников — об обязанностях.

По мере развития оборота обязательство во многом утратилоличныйхарактер,имеющеесяукредитораправотребова-

– 226 –

ÒÅÌÀ 11

ния стало рассматриваться как самостоятельная имуществен-

ная ценность. Право стало допускать изменения в субъектном составе обязательства, в том числе и на стороне кредитора.

Субъективное право может перейти к другому лицу либо

âрезультате общего (универсального) правопреемства, либо

âрезультате сингулярного (частичного) правопреемства. При универсальномправопреемствеправапереходяткновомукре-

дитору (правопреемнику) как единое целое (например, при

наследовании, реорганизации юридического лица).

При частичном правопреемстве может осуществляться

передача отдельного права (прав) или отдельной обязаннос-

ти (обязанностей). В период действия обязательства возможны изменения его субъектного состава.

Âобязательствеможетбытьзаменен кредитор,вэтомслу-

чае говорят о передаче (уступке) права требования от первоначального кредитора к новому кредитору. При замене долж-

ника говорят о переводе долга.

Действующее гражданское законодательство России допускает возможность перехода прав кредитора к другому лицу,

âтом числе и в порядке сингулярного правопреемства. В соот-

ветствии с пунктом 1 статьи 382 ГК РФ право (требование), принадлежащее кредитору на основании обязательства, может быть передано им другому лицу по сделке (уступке требо-

вания) или перейти к другому лицу на основании закона. Уступка права представляет собой акт передачи права в

силу заключенной между прежним кредитором (цедентом) и новым кредитором (цессионарием) сделки либо на основании иных предусмотренных законом юридических фактов,

приводящих к замене кредитора в обязательстве 30.

Очень подробный и обстоятельный анализ взглядов российских цивилистов на институт уступки прав дает В.В. По- чуйкин 31. В числе современных научных работ, посвященных рассматриваемому институту, можно назвать работы В.А. Бе-

лова, Е.А. Крашенникова, О.А. Колесникова 32.

Переход права возможен по сделке, которая также имену-

ется сделкой уступки права требования, либо на основании другихюридическихфактов,предусмотренныхзаконом.Сдел-

–227 –

БАНКОВСКОЕ ПРАВО

ка уступки права требования имеет своим результатом замену

кредитора в обязательстве и представляет собой действие первоначального кредитора по отказу от своего субъективного права в отношении должника в пользу нового кредитора. По

своей природе эта сделка сходна с известной римскому праву

сделкой по передаче владения вещью для переноса права собственности (традиция)33.

Рассматривая отношения, складывающиеся при уступке

прав требования, можно указать на существование:

a.Обязательства, из которого возникли права, являющие-

ся предметом уступки;

b.Сделки, на основании которой прежний кредитор передает новому кредитору имущество в виде права требования

(основание передачи) (купли-продажи, дарения и т. д.);

c.Сделки цессии как акта, действия прежнего кредитора по передаче права.

Нормы главы 24 ГК РФ призваны обеспечить урегулиро-

вание отношений, возникающих как между прежним и новым кредитором, так и между этими лицами и должником при ис-

пользовании права по обязательству в качестве передаваемо-

го объекта.

Содержащиеся в указанной главе положения применимы ко всем случаям передачи обязательственного права от пре-

жнего кредитора новому, независимо от того, является ли такая передача возмездной (по типу купли-продажи) или безвозмездной (по типу дарения); обеспечительной и т. д. Одновременно следует указать на возможность установления специальных правил, регламентирующих отношения по передаче

(уступке) права на основании той или иной хозяйственной

сделки.

Представляется, что при передаче права фактору в рамках финансирования под уступку при отсутствии в ГК РФ специальных норм применялись бы общие нормы ГК РФ о форме

сделки уступки, недопустимости и ограничениях уступки, по-

следствияхуступки,возраженияхдолжникаит. д.Кстати,имен-

но такой подход, основывающийся на возможности применения общих норм о цессии к уступке в рамках факторинга, су-

–228 –

ÒÅÌÀ 11

ществовал в большинстве стран системы как общего, так и

континентального права.

Действительно, несмотря на отсутствие в положениях главы 43 ГК РФ прямых отсылок к нормам главы 24 ГК РФ, сам

характер обязательств по договору финансирования под ус-

тупку денежного требования (клиент уступает или обязуется уступить фактору права требования об уплате денежной сум-

мы) свидетельствует о совершении в рамках данного договор-

ного отношения сделок по передаче обязательственных прав. Общие положения о перемене лиц в обязательстве на ос-

новании сделок уступки права требования в силу их общего

характера должны применяться и к отношениям по уступке права, реализуемым в рамках договора факторинга.

Вместе с тем, введение специальных норм о финансиро-

вании под уступку права требования было вызвано тем, что традиционные нормы об уступке не в полной мере обеспечи-

вали интересы и фактора, и должника, а в ряде случаев — и

клиента при использовании прав требования как объекта коммерческих сделок. Поэтому в рамках договора факторинга ряд

отношений урегулированы иным образом (например, послед-

ствия включения в договор между должником и клиентом условия о недопустимости уступки, возможность дальнейших переуступок и т. д.). Эти нормы имеют специальный характер.

В силу этого при уступке прав на основании договора факторинга к отношениям сторон общие нормы ГК РФ об уступке подлежат применению в том случае, если в главе 43 нет специальных норм, регулирующих те или иные отношения в рамках факторинга.

Теоретически переход права финансовому агенту не все-

гда может осуществляться на основании сделки уступки права требования. Такой переход может иметь основанием к примеру, суброгацию 34 либо иные, отличные от цессии сделки, влекущие переход прав по обязательству.

Так, например, действующий ГК РФ рассматривает в ка-

честве одной из форм передачи права (уступки права)

индоссамент, хотя в отношениях, возникающих при передаче прав в порядке индоссамента, нормы главы 24 ГК РФ

– 229 –

БАНКОВСКОЕ ПРАВО

вытесняются специальными положениями о передаче прав

по ценным бумагам.

Âнекоторых правовых системах уступка прав по обязательствам может осуществляться различным образом и

ñразличными последствиями. В качестве примера можно при-

вести Францию,гдевцеляхмодернизациирефинансирования законом от 2 января 1981 г., модифицированным законом о

банках от 24 января 1984 г. был установлен специальный по-

рядок передачи прав (цессия Дайи). Суть введенного порядка состоит в передаче прав по финансовым обязательствам пу-

темпередачи специальногодокумента(бордеро),включающе-

го перечень передаваемых обязательств 35. Такой порядок существует наряду с классической цессией.

Âмеждународнойпрактикепередача правфакторуможет

производиться, в частности, в результате суброгации, новации и залога прав на дебиторскую задолженность.

Исходя из этого, можно говорить о возможности созда-

ния в российском праве особой конструкции передачи прав, не сводящейся к сделкам уступки требования, урегулирован-

ным в главе 24 ГК РФ, но включающей и эти сделки, в рамках

договора факторинга.

Сказанное означает лишь, что конструкция договора финансирования под уступку денежного требования теоретичес-

ки не исключает возможности перехода права финансовому агенту не только в результате традиционной сделки уступки права, но и по иным основаниям, хотя действующие нормы ГК РФ, и в частности положения статьи 824, говорят о совершении клиентом действий по уступке права финансовому аген-

ту, то есть о сделке уступки 36.

2.Права и обязанности сторон договора

îфакторинге

Сторонами договора являются финансовый агент (фактор) и клиент. В соответствии со статьей 825 ГК РФ в качестве

финансового агента договоры финансирования под уступку

денежного требования могут заключать банки, иные кредит-

ные организации, а также другие коммерческие организации,

– 230 –