Курс лекций по банковскому праву - Карабанова К.И

ÒÅÌÀ 11

Указанныенормывозлагаютриск «скрытых»возражений,

то есть возражений, о которых цедент не знает, на цессионария. Кроме того, связь действительности с выяснением субъективного момента — «знал» или «не знал» цедент о на-

личии возражений должника или имеющемся у него праве на

зачет и т. д. — всегда вызывает затруднения на практике. С уче- том этих обстоятельств в договоре финансирования условия

об объеме и характере обязательств цедента, особенно в

отношении возможных «скрытых» возражений, должны быть детально урегулированы. В силу диспозитивного характера

положений рассматриваемой статьи ГК РФ стороны в зависи-

мостиотхарактерадоговорафинансированиявправесамостоятельно определить бремя распределения возможных рисков.

Поскольку нормы об уступке в рамках договоров финан-

сированияустанавливают,чтодоговорныеограниченияуступки не распространяются на финансового агента, следует при-

знать, что пункт 2 статьи 827 ГК РФ не возлагает на цедента

ответственности перед цессионарием за наличие в первона- чальном договоре с должником условий, исключающих или

ограничивающих возможность уступки.

И статья 390, и статья 827 ГК РФ говорят об ответственности цедента перед цессионарием, не конкретизируя ее характераиразмера.Всвязисэтимнеобходимоуказать,чтодаже

при отсутствии специальных правил ответственность за нарушения обязательства в форме возмещения убытков может быть возложена на нарушителя в соответствии со статьями 15 и 393 ГК РФ. Характер и размер ответственности могут быть также определены с учетом тех отношений, которые лежали в

основе сделки уступки права требования.

Вопросы о характере и размере санкций могут быть детально урегулированы и в соглашении (договоре) об уступке (договоре финансирования). Санкции могут заключаться не тольковустановлениинеустоек;речьидетовозможностипри-

менения любых не запрещенных законом мер воздействия к

нарушителю (например, установление права кредитора дос-

рочно потребовать возвращения суммы займа в случае, если будет выявлено нарушение цедентом обязанности гарантии

– 241 –

БАНКОВСКОЕ ПРАВО

действительности переданного кредитору в качестве обеспе-

чения права).

В заключение хотелось бы отметить, что в современной коммерческой практике сделки, в рамках которых передается

не оформленное в ценной бумаге право требования из обяза-

тельства, приобретают такой же распространенный характер, какой имели вексельные сделки в 18-19-м веках. Право требо-

вания (особенно по денежным обязательствам) активно вклю-

чается в оборот, становится наиболее часто используемым имуществом в рамках обеспечительных сделок. Финансиро-

ваниепроизводителей,каквформепрямогокредитования,так

и иных формах, осуществляется при наличии обеспечения в виде передаваемыхкредитному учреждению (банку) прав тре-

бования к должникам — получателям товаров, работ и услуг.

Такого рода сделки в практике экономически развитых зарубежных стран практически вытеснили сделки по учету и зало-

гу векселей.

Объективные потребности экономического оборота в большинстве правовых систем привели к существенным изме-

нениям подходов к сделкам уступки права требования. Зако-

нодательство и особенно правоприменительная практика направлены на устранение препятствий для этих сделок и создание четких и понятных правил, регламентирующих права и

обязанности должника, цедента, цессионария и третьих лиц (кредиторовцедента,управляющихвделеобанкротствеит. д.).

К сожалению, дать характеристику тенденций развития данного института в российской правовой системе крайне трудно ввиду наличия устаревших правовых норм и негатив-

ного (и часто необоснованно негативного) отношения к ука-

занным сделкам в правоприменительной практике. Во многих случаях неясность закона усугубляется неясной и противоречивой практикой его применения53.

Вступая в подобные сделки, хозяйствующие субъекты

практически никогда не могут быть уверены в том, как при воз-

никновении спорных ситуаций будет рассмотрен возникший

между ними конфликт. Это обстоятельство очень часто ис-

– 242 –

ÒÅÌÀ 11

пользуется недобросовестной стороной, стремящейся избе-

жать ответственности.

Отсутствие единого подхода к большинству базовых проблем, связанных с определением природы сделок уступки пра-

ва требования и их последствий для сторон этих сделок (це-

дента и цессионария), должника и третьих лиц, вряд ли способствует развитию нормальных видов хозяйственной прак-

тики. В таких условиях сфера работы с дебиторской задолжен-

ностью является областью высочайшего риска, что приводит либо к отказу серьезных и крупных инвесторов от работы на

этомрынке,либокудорожаниюпредоставляемогопроизводи-

телям кредита, поскольку финансирующие организации стремятся покрыть таким образом свои риски.

3.Общие положения о форфейтинге (понятие

èучастники форфейтинговой сделки, форфейтинговые бумаги)

Форфейтинг(от французского forfai — целиком, общей

суммой) является одной из форм финансирования внешне-

экономических операций (как правило, экспорта). Осуществляется коммерческими банками или фирмами (в том числе,

специализирующимися на форфейтинговых сделках). В общем смысле форфейтинг — операция по приобретению права требования по поставке товаров и оказанию услуг, принятие риска исполнения этих требований и их инкассирова-

ние. Она представляет собой особый вид банковского креди-

тования внешнеторговых сделок в форме приобретения у экспортеракоммерческихвекселей,акцептованныхимпортером, безоборотанапродавца.Этоозначает,чтофорфейтер(банк или коммерческая фирма) принимает на себя обязательство об отказе — форфейтинге — от обращения регрессного тре-

бования к кредитору при невозможности получения удовлет-

ворения у должника.

Механизмфорфейтингаиспользуетсявдвухвидахсделок:

- в финансовых сделках — в целях быстрой реализации

долгосрочных финансовых обязательств;

– 243 –

БАНКОВСКОЕ ПРАВО

- в экспортных сделках — для содействия поступлению

наличных денег экспортеру, предоставившему кредит иностранному покупателю.

Форфейтинг возник после Второй мировой войны. Не-

сколько банков Цюриха, имевших богатый опыт финансиро-

вания международной торговли, стали использовать его для финансирования закупок зерна странами Западной Европы в

США. В те годы поставки продукции и конкуренция между по-

ставщиками настолько возросли, что покупатели потребовали увеличения сроков предоставляемого кредита до 180 дней

против привычных 90. Кроме того, произошло изменение

структуры мировой торговли в пользу дорогостоящих товаров с относительно большим сроком производства. Таким об-

разом, повысилась роль кредита в развитии международного

экономического обмена, и поставщики были вынуждены искать новые методы финансирования своих сделок. По мере

того как падали барьеры в международной торговле и многие

африканские, азиатские, а также латиноамериканские страны стали более активны на мировых рынках, заподноевропейс-

кие предприниматели все труднее представляли кредиты за

счет собственных источников, почему поставщики и были вынужденыиспользоватьновыеметодыфинансированиясвоих сделок.

Наибольшее развитие форфейтинг получил в странах, где относительнослаборазвитогосударственноекредитованиеэкспорта.Первоначальнофорфейтированиеосуществлялоськоммерческими банками, но по мере увеличения объема операций стали создаваться также специализированные институты.

В настоящее время одним из основных центров форфей-

тинга является Лондон, поскольку экспорт многих европейских стран давно финансируется из Сити, никогда не медлившего с освоением новых банковских технологий. Значительная часть форфейтингового бизнеса сконцентрирована так-

же в Германии. Таким образом, форфейтинг развивается в раз-

личных финансовых центрах, причем отмечается ежегодный

рост подобных сделок. Это объясняется возрастанием рисков, которые несут экспортеры, а также недостатком адекватных

источников финансирования в связи с ростом рисков.

– 244 –

ÒÅÌÀ 11

Форфейтинг обладает существенными достоинствами,

что делает его привлекательной формой среднесрочного финансирования. Основным достоинством этой формы является то, что форфейтер берет на себя все риски, связанные с опе-

рацией. Кроме того, ее привлекательность возрастает в связи

с отказом в некоторых странах от фиксированных процентных ставок, хроническим недостатком во многих развиваю-

щихся странах валюты для оплаты импортируемых товаров,

ростом политических рисков и некоторыми иными обстоятельствами.

Форфейтинговые бумаги. Основными оборотными

документами, используемыми в качестве форфейтинговых инструментов, являются векселя—переводные è простые.

Однакообъектомфорфейтингамогутстатьидругиевидыцен-

ных бумаг.

Вексель передается форфейтеру путем индоссамента с

оговоркой «без оборота на продавца». Выкупая у экспортера

векселя со скидкой, форфейтер принимает на себя риск неплатежа импортера. При наступлении срока платежа вексель

предъявляется должнику от имени форфейтера. В результате

форфейтинговых операций поставщики-экспортеры получа- ют возмещение стоимости отгруженных товаров (за минусом учетной ставки), не дожидаясь сроков платежа по выданным

импортером векселям. Кроме того, они освобождаются от необходимости отслеживать сроки платежей по векселям и принимать меры к взысканию платежей по ним.

Учетные ставки по этим операциям выше, чем по другим формам кредитования. Их размеры зависят от категории дол-

жника, валюты, задействованной в расчетах, и срока векселя.

Должниками при форфейтинге могут быть только импортеры, страна которых имеет хороший рейтинг (в международном масштабе) и за которых банк с хорошим рейтингом (в международном масштабе) обязался удовлетворить требова-

ния. С целью снижения валютного риска большинство фор-

фейтеров приобретают векселя только в устойчивых валютах,

преимущественно в немецких марках, швейцарских франках

èдолларах США. Как правило, форфейтером приобретаются

–245 –

БАНКОВСКОЕ ПРАВО

векселя со сроком от 6 месяцев до 5 лет, а в некоторых случаях

— до 7 лет, и на довольно крупные суммы.

Форфейтинговыеоперации—эторазовыеоперации,осу- ществляемые в связи с приобретением каждого векселя. Уступ-

ка векселей оформляется стандартным договором, где содер-

жатсяточноеописаниесделки,сроки,издержки,гарантииипр. Кроме векселей объектом форфейтинга могут быть обя-

зательства в форме аккредитива.В качестве объекта форфе-

тирования аккредитивы применяются редко. Это объясняется сложностьюоперации,заключающейсяпреждевсеговтом,что

âслучае с аккредитивом необходимо предварительно и под-

робно согласовать условия сделки, что приводит к увеличе- нию сроков всей процедуры.

Ñточки зрения форфейтера, неудобство операций с акк-

редитивом заключается в том, что возмещение будет осуществляться периодически и приблизительно равными долями.

Однако если частичные погашения по векселям могут быть

оформлены отдельными документами, каждый из которых легко обращается при желании форфейтера продать их, то по

аккредитивам все объединяется в единый документ в пользу

бенефициара, что значительно усложняет всю операцию. Гарантиии авали. Экспортер получает от иностранно-

го покупателя переводные или простые векселя, оплата кото-

рых должна быть произведена в предусмотренные сроки. Банк

âстранеимпортера либо авалирует такие оборотныедокументы, либо гарантирует их исполнение. Поскольку форфейтер несет все риски возможного неплатежа, он будет стремиться получить определенное обеспечение — в форме аваля или

безусловной банковской гарантии.

Гарантийное обязательство выдается гарантом кредитору в обеспечение своевременной уплаты причитающейся с должника суммы. Гарантия предоставляется в форме соответствующегописьма,котороедолжносодержатьследующиерек-

визиты: кем выдано письмо, юридический адрес гаранта, ¹

гарантийного письма, объект гарантии (сделка, дата постав-

ки продукции, процентная ставка и т. д.).

–246 –

ÒÅÌÀ 11

Существует несколько видов гарантий, различающихся

по субъекту гарантийного обязательства, порядку оформления гарантии, источнику средств, используемому для гарантийного платежа. В качестве субъекта гарантийного обяза-

тельства могут выступать финансово устойчивые предприя-

тия или специальные учреждения, располагающие средствами. Чаще всего такими учреждениями являются банки. Если

предоставляется банковская гарантия, то обычно ее выставля-

ютмеждународныебанки,имеющиепредставительствавстране импортера.

Аваль — это вексельное поручительство, в силу которо-

го авалист принимает ответственность за невыполнение обязательств какого-либо обязанного по векселю лица. Кроме

подписи аваль должен содержать надпись на векселе: «per aval». По сравнению с гарантией аваль обладает преимуществом, заключающимся в том, что он неотделим от векселя.

Кроме того, оформление аваля значительно проще, чем офор-

мление банковской гарантии.

Гарантийныеоборотныедокументыучитываютсяэкспор-

тером в своем банке без права регресса требований. Банк экс-

портера,такимобразом,действуеткакфорфейтер.Этовытекает из самого соглашения о форфейтинге, которое обычно заключаетсялишьпослетого,какдостигнутадоговоренностьмеж-

ду продавцом и его банком о том, что банк выступит в качестве форфейтера,имеждупокупателемиегобанкомотом,чтобанк авалирует векселя или предоставит гарантию их оплаты.

Примечания

1Новоселова Л. Финансирование под уступку денежного требования // Вестник ВАС РФ. 2000. ¹ 11. С. 83.

2Factor (англ.) — агент, посредник: factoring — деятельность по агентированию, посредническая деятельность.

3См.: Комаров А.С. Финансирование под уступку денежного требования (гл. 43) // В кн.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая: Текст. Комментарий. Алфавитно-предметный указатель / Под ред. О.М. Козырь, А.Л. Маковского, С.А. Хохлова. М., 1996. С. 436.

–247 –

БАНКОВСКОЕ ПРАВО

4См.: Жуков Е.Ф. Трастовые и факторинговые операции коммерческих банков. М., 1955. С. 37

5Новоселова Л. Указ. соч. С. 85.

6Россия не является участницей названной Конференции.

7Для целей данной Конвенции ст. 1.2 определяет факторинг как договор, по которому одна из сторон («поставщик») «может уступить или уступит» другой стороне («фактор») дебиторскую задолженность, возникающую из договоров купли-продажи товаров, заключенных между поставщиком и его заказчиками («должниками»), при условии, что должнику направляется письменное уведомление о такой уступке и фактор будет выполнять по меньшей мере две из следующих четырех функций: финансирование поставщика, включая кредитование и авансовые платежи; ведение счетов (бухгалтерский учет), касающихся дебиторской задолженности; взыскание задолженности и обеспечение защиты от неплатежа со стороны должников.

8Комиссия ООН по праву международной торговли. 26-я сессия. Вена, 5-23 июня 1993 г. А/СN/9/378/Add/3. С. 2,8

9Новоселова Л. Указ. Соч. С. 86.

10Òàì æå. Ñ. 86.

11См.: Ивасенко А.Г. Факторинг. Сущность. Проблемы. Пути развития в России. М.: Экономика, 1997. С. 6

12См.: Доклад рабочей группы по международной практике о работе ее 26-й сессии. Комиссия ООН по праву международной торговли. (Вена, 11-22 ноября 1996 г.) А/ СN.9/434 от 16.12.96. С. 14

13По состоянию на 31.12.94 Конвенция подписана 14 государствами (Гана, Гвинея, Нигерия, Филиппины, Объединенная Республика Танзания, Марокко, Франция, Чехословакия, Финляндия, Италия, Германия, Бельгия, США, Соединенное Королевство). Ратифицирована Францией, Италией, Нигерией и вступила в силу с 1 мая 1995 г. для этих трех государств.

14См.: Правовые аспекты финансирования под дебиторскую задолженность: Доклад Генерального секретаря. Комиссия ООН по праву международной торговли. 27-я сессия. Нью-Йорк, 31 мая-17 июня 1994 г. А/СN.9/397 29.04.94

15Более подробно о различных сделках по финансированию, включающих уступку денежного требования, см.: Павлов В.В., Хоминич И.П. Кредитование внешнеэкономической деятельности. М., 1998. С. 112-117; Ефимова Л.Г. Банковские сделки. М., 2000. С. 227-229; Шмиттгофф К. Экспорт: Право и практика международной торговли. М., 1993. С. 231-237.

16Новоселова Л. Указ. соч. С. 88.

17Комаров А.С. Указ. соч. С. 445

–248 –

ÒÅÌÀ 11

18См., в частности, Белов В.А. Сингулярное правопреемство в обязательстве. М., 2000. С. 167-171; Павлодский Е.А. Договоры организаций и граждан с банками. М., 2000. С. 23; Суханов Е.А. Договор финансирования под уступку денежного требования (договор факторинга) // Правовое регулирование банковской деятельности. М., 1997. С. 79; Эрделевский А. Договор факторинга // Российская юстиция. 1997. ¹ 1.

19Новоселова Л. Указ. соч. С. 89.

20См.: Суханов Е.А. Указ. соч.; Комаров А.С. Указ. соч. С. 445 и др.

21Комаров А.С. Указ. соч. С. 445

22«Договор сингулярной сукцессии (активной цессии) — это двустороннее соглашение, в силу которого одна сторона (первоначальный кредитор, цедент) передает другой стороне (новому кредитору, цессионарию) право требования использования обязательства третьим лицом (должником, цессионаром), а циссионарий приобретает это право требования от цедента на условиях, не ухудшающих положения должника». (Белов В.А. Сингулярное правопреемство в обязательстве. М., 2000. С. 140.)

23См.: Павлодский Е.А. Договоры организаций и граждан с банками. М., 2000. С. 23

24Новоселова Л. Указ. соч. С. 90.

25Кротов М.В. О некоторых проблемах перемены лиц в обязательстве // В сб.; Очерки по торговому праву. Вып. 6/ Под ред. Е.А. Крашенинникова. Ярославль, 1999. С. 66

26Ефимова Л.Г. Банковские сделки (актуальные проблемы): Автореферат диссертации на соискание ученой степени доктора юридических наук. М., 2000. С. 3

27Ефимова Л.Г. Банковские сделки. М., 2000. С. 231, 239.

28Следует оговориться, что понятие «уступка права требования» (или «уступка права», или «цессия») рассматривается применительно к российской правовой системе. См.: Новоселова Л. Указ. соч.

Ñ.90.

29Гражданское право: Учеб. Т. 2 / Под ред. Е.А. Суханова. М., 1993.

Ñ.10

30Гражданское право: Учеб. 2-е изд. В 2 т. Т. 2. Полутом 1/ Под ред. Е.А. Суханова. М., 1999. С. 37.

31Почуйкин В.В. Цессия в российском дореволюционном и советском гражданском праве // Вестник ВАС РФ. 2000. ¹ 4. С. 120-128.

32Белов В.А. Сингулярное правопреемство в обязательстве. М., 2000; Крашенинников Е.А. Основные вопросы уступки требования / / Очерки по торговому праву. Вып. 6. Ярославль, 1999; Колесников О.А. Переход обязательственного права в цессионнном правоотно-

–249 –

БАНКОВСКОЕ ПРАВО

шении: Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. М., 2000. С. 9

33Новоселова Л. Указ. соч. С. 91.

34Под суброгацией понимается один из случаев уступки права, возникающей в силу закона и состоящей в переходе к новому кредитору требований в размере реально произведенной за них оплаты (или иного исполнения) (см.: Гражданское право: Учеб. Т. 2 Полутом

1.М., 1999. С. 38). Основания разграничения понятий суброгации и уступки права требования приведены М.И. Брагинским в кн.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Ч. 1. С. 381-382.

35Гавалда К., Стуфле Ж. Банковское право: Пер. с фр. 2-å èçä. Ì., 1996. Ñ. 299-300

36Новоселова Л. Указ. соч. С. 94.

37Новоселова Л. Указ. соч. С. 97.

38ÑÇ ÐÔ. 2000. ¹ 16. Ñò. 1716

39Новоселова Л. Финансирование под уступку денежного требования // Вестник ВАС РФ. 2000. ¹ 12. С. 98.

40Например, право покупателя потребовать возврата суммы предварительной оплаты за товар, не переданный продавцом, предусматривается пунктом 3 статьи 487 ГК РФ в случае, если продавец, получивший сумму предварительной оплаты, не исполняет обязанность по передаче товара в установленный срок.

41Новоселова Л. Финансирование под уступку денежного требования // Вестник ВАС РФ. 2001. ¹ 11. С. 118.

42См.: Эрделевский А. Договор факторинга //Российская юстиция. 1997. ¹ 1. Аналогичная точка зрения излагается также в учеб. гражданского права под ред. Е.А. Суханова (см.: Гражданское право. М., 2000. С. 233).

43Новоселова Л. Финансирование под уступку денежного требования // Вестник ВАС РФ. 2001. ¹ 1. С. 118.

44Новоселова Л. Финансирование под уступку денежного требования // Вестник ВАС РФ. 2001. ¹ 1. С. 118.

45Â судебно-арбитражной практике в некоторых случаях вступление в силу цессии в отношении должника связывалось с фактом получения новым кредитором документов, подтверждающих право требования от первоначального кредитора. Такой подход противоречит пункту 2 статьи 385 ГК РФ, в котором говорится об обязанности кредитора, уступившего право другому лицу, передать ему документы, удостоверяющие право требования. Очевидно, что речь идет об исполнении прежним кредитором обязанностей, возникших у него вследствие состоявшейся уступки. И уж совершенно очевидно, что нарушение этой обязанности прежним кредитором

–250 –