Курс лекций по банковскому праву - Карабанова К.И

ÒÅÌÀ 11

имеющие разрешение (лицензию) на осуществление деятель-

ности такого вида.

Поскольку в соответствии со статьей 1 Закона о банках и банковской деятельности специальное разрешение (лицен-

зия) Центрального банка Российской Федерации дает право

юридическомулицуосуществлять«банковскиеоперации,предусмотренные законом», следует признать, что осуществление

сделок по приобретению права требования от третьих лиц

исполнения обязательств в денежной форме не требует нали- чия специальной банковской лицензии, так как такие сделки

не входят в перечень банковских операций, предусмотренный

законом «О банках и банковской деятельности»37.

Право банков и небанковских кредитных организаций

осуществлять деятельность по факторинговому обслужива-

нию и выступать в качестве финансовых агентов прямо вытекает из положений статьи 825 ГК РФ. Указанные юридические

лица вправе осуществлять такую деятельность без специаль-

ного разрешения.

В силу статьи 49 ГК РФ коммерческие организации, за

исключением унитарных предприятий и иных видов органи-

заций, предусмотренных законом, могут иметь гражданские права и нести гражданские обязанности, необходимые для осуществления любых видов деятельности, не запрещенных

законом. Следовательно, коммерческие организации (кроме прямо указанных в законе, например банков, страховых организаций) наделены общей правоспособностью.

Включение законодателем в перечень лицензируемых какого-либо вида деятельности, для осуществления которого

раньше лицензии не требовалось, является ограничением

гражданских прав. В связи с этим необходимо не только определить в законе, какая деятельность подлежит лицензированию, но и установить порядок выдачи разрешений: то есть указать компетентный орган и определить условия лицензи-

рования.

До недавнего времени функции по лицензированию дея-

тельности финансовых агентов не были возложены на какойлибо орган. Однако в настоящее время постановлением Пра-

– 231 –

БАНКОВСКОЕ ПРАВО

вительства Российской Федерации от 11.04.2000 ¹ 326 «О

лицензировании отдельных видов деятельности»38 функции полицензированиюдеятельностикоммерческихорганизаций по финансированию под уступку денежного требования воз-

ложены на Федеральную службу России по финансовому оз-

доровлению и банкротству. Порядок и условия выдачи подобных разрешений не установлены, в силу этого лицензиро-

вание не производится. Поскольку порядок ограничения пра-

ва не определен, такая деятельность может осуществляться коммерческими организациями без лицензии.

Хотелось бы присоединиться к точке зрения Л. Новосе-

ловой относительно целесообразности лицензирования деятельности финансовых агентов. «В отличие от банков, лицен-

зирование деятельности которых прежде всего связано с их

особойрольювэкономикевкачестверасчетныхсистемиорганизаций, привлекающих вклады населения, и кредитных орга-

низаций, также принимающих на себя специфические риски

побанковскимсделкам,сделкиуступкидебиторскойзадолженностивкоммерческойпрактикенепорождаютникакихспеци-

фическихрисков,превышающихобычныйпредприниматель-

ский. Абсолютно аналогичные по экономическим результатам сделки покупки векселей до срока их погашения могут осуществлять любые субъекты, без каких-либо специальных разре-

шений. Для покупки же «недокументированного» права требования денежной суммы за товары, работы и услуги такое разрешение требуется. Отметим, что для покупки права уплаты денежных средств, возникшего из договора займа (из неосновательного обогащения и т. п.), лицензия требоваться не

будет. Крайне затруднительно к тому же в условиях существу-

ющей неопределенности в подходах к месту факторинговых сделок в системе российского гражданского права четко определить виды сделок, деятельность по совершению которых подлежит лицензированию.

Представляется, что к вопросу о необходимости лицен-

зирования деятельности финансовых агентов следует вер-

нуться и, возможно, скорректировать и уточнить позицию законодателя»39.

– 232 –

ÒÅÌÀ 11

В отношении другой стороны договора факторинга —

клиента — ГК РФ специальных требований не устанавливает. Глава 24 ГК РФ не содержит положений, определяющих права должника в отношении цессионария при осущест-

влении ему платежа в случаях, когда по условиям основного

договора должник вправе требовать от первоначального кредитора (цедента) возврата денежных средств 40. Исходя из об-

щего принципа правового регулирования уступки, в соответ-

ствии с которым правовое положение должника при уступке должно оставаться неизменным, следует признать, что долж-

ник не лишается права потребовать возврата сумм аванса или

предоплатыотпервоначальногокредиторапринеисполнении им обязательства. Анализ применяемых на практике подходов

к решению этого вопроса затруднен в связи с негативным

отношениемправоприменительнойпрактикиксделкамуступки права требования по возмездным договорам 41.

Глава 43 ГК РФ предусматривает специальные положения

о возврате должнику сумм, полученных финансовым агентом. В этих положениях нашли отражение принципы, закреплен-

ные в пункте 2 статьи 10 Оттавской конвенции: по общему

правилу должник истребует суммы авансовых платежей от цедента. В соответствии с пунктом 1 статьи 833 ГК РФ в случае нарушения клиентом своих обязательств по договору, заклю-

ченному с должником, последний не вправе требовать от финансового агента возврата сумм, уже уплаченных ему по перешедшему к финансовому агенту требованию, если должник вправе получить такие суммы непосредственно с клиента.

Права должника в отношении цессионария (финансово-

го агента) возникают в случае недобросовестности последне-

го либо когда на стороне цессионария имеет место неосновательное обогащение. Так, пунктом 2 статьи 833 ГК РФ предусматривается, что должник, имеющий право получить непосредственно с клиента суммы, уплаченные финансовому аген-

ту в результате уступки требования, тем не менее вправе тре-

бовать возвращения этих сумм финансовым агентом, если

доказано, что последний не исполнил свое обязательство осуществить обещанный платеж, связанный с уступкой требова-

– 233 –

БАНКОВСКОЕ ПРАВО

ния, либо произвел такой платеж, зная о нарушении клиен-

том того обязательства перед должником, к которому относится платеж, связанный с уступкой требования.

Положения главы 43 ГК РФ не содержат специальных тре-

бований к форме договора финансирования под уступку де-

нежного требования. Одной из сторон договора — фактором (финансовым агентом) — всегда является организация (юри-

дическое лицо). Следовательно, в силу подпункта 1 пункта 1

статьи 161 ГК РФ данный договор должен быть совершен в простой письменной форме.

Кроме того, основной договор может содержать условие

опринятиифинансовымагентом(банкомиликредитнойорганизацией) обязанности по кредитованию клиента, в частно-

сти в виде принятия на себя обязательства предоставить де-

нежные средства в срок и на условиях, предусмотренных договором. В этих случаях к отношениям сторон, связанным с

кредитованием, применима норма статьи 820 ГК РФ, согласно

которойкредитныйдоговордолженбытьзаключенвписьменной форме и несоблюдение этого требования влечет недей-

ствительность кредитного договора. По мнению А. Эрделевс-

кого, форма договора факторинга определяется правилами статьи 389 ГК РФ 42.

На этом основании А. Эрделевский делает вывод о том,

что поскольку денежное требование, передаваемое по такому договору, практически во всех случаях вытекает из сделки, для которой обязательна письменная форма, то и сам договор факторинга должен быть заключен в письменной форме (простой или квалифицированной), а в установленных законом

случаях подлежит государственной регистрации.

Эта точка зрения не учитывает, что договор финансирования под уступку денежного требования включает в себя не только сделку по передаче (уступке) права требования, но и ряд других условий (характер услуг фактора, вознаграждение

фактора, право на регресс и т. д.), которые непосредственно

не связаны с оформлением самой передачи права. Распрост-

ранение на эти условия требований статьи 389 ГК РФ ни из

– 234 –

ÒÅÌÀ 11

положений главы 24, ни из положений главы 43 ГК РФ не вы-

текает 43.

Оформление сделок уступки в рамках договора факторинга должно производиться в соответствии с требованиями

статьи 389 ГК РФ «Форма уступки требования», возможность

применения которой к отношениям сторон при факторинге диктуется соотношением норм глав 24 и 43 ГК РФ. Указанная

статья предусматривает, что уступка требования, основанно-

го на сделке, совершенной в простой письменной или нотариальной форме, должна быть совершена в соответствующей

письменной форме; уступка требования по сделке, требующей

государственной регистрации, должна быть зарегистрирована в порядке, установленном для регистрации этой сделки,

если иное не установлено законом. То есть форма уступки

подчиняется тем же правилам, что и обязательство между первоначальным кредитором и должником, из которого возник-

ло уступаемое право требования (первоначальный договор)44.

Оформление уступки в рамках договора факторинга может осуществляться различным путем. В частности, в тексте

основного договора может быть одновременно указано на со-

стоявшуюся передачу существующего права (уступку) клиентом финансовому агенту. Передача существующего права во исполнение основного договора может быть произведена от-

дельным актом (документом, свидетельствующим о совершении сделки), составленным либо одновременно с текстом основного договора, либо после его заключения.

Определенные особенности оформления уступки при факторинге установлены пунктом 2 статьи 826 ГК РФ — при

уступке будущего денежного требования оно считается пере-

шедшим к финансовому агенту после того, как возникло само право на получение с должника денежных средств, которые являются предметом уступки требования, предусмотренной договором. Если уступка денежного требования обусловлена

определенным событием, она вступает в силу после наступле-

ния этого события. Дополнительного оформления уступки

денежного требования в этих случаях не требуется.

– 235 –

БАНКОВСКОЕ ПРАВО

Соглашение(акт)осостоявшейсяпередачесуществующих

или будущих прав финансовому агенту, независимо от того, включено ли оно в текст основного договора о финансировании либо в отдельный документ, должно быть оформлено с со-

блюдением требований статьи 389 ГК РФ. Последствия несо-

блюдения этого требования будут различными в зависимости оттого,какоезначениеимеетнесоблюдениеформывотноше-

ниях по сделке, из которой возникло уступаемое право.

Обязанность должника произвести исполнение (платеж) финансовому агенту также связывается с получением пись-

менного уведомления об уступке денежного требования. Â

соответствии с положениями статьи 830 ГК РФ должник обязан произвести платеж финансовому агенту при условии,

что он получил от клиента либо от финансового агента пись-

менное уведомление об уступке денежного требования данному финансовому агенту и в уведомлении определено под-

лежащее исполнению денежное требование, а также указан

финансовый агент, которому должен быть произведен платеж. По просьбе должника финансовый агент обязан в разум-

ный срок представить доказательства того, что уступка денеж-

ного требования финансовому агенту действительно имела место. Если финансовый агент не выполнит эту обязанность, должник вправе произвести по данному требованию платеж

клиентувоисполнениесвоегообязательства передпоследним. Исполнение денежного требования должником финансовому агенту в соответствии с вышеназванными правилами освобождает должника от соответствующего обязательства

перед клиентом.

Нормы статьи 830 ГК РФ не противоречат общим поло-

жениям о перемене лиц в обязательстве, в частности пункту 3 статьи 382 ГК РФ, в соответствии с которым, если должник не был письменно уведомлен о состоявшемся переходе прав кредитора к другому лицу, новый кредитор несет риск вызванных

этим для него неблагоприятных последствий. В этом случае

исполнение обязательства первоначальному кредитору при-

знается исполнением надлежащему кредитору.

– 236 –

ÒÅÌÀ 11

Приведенные выше положения позволяют сделать вывод

о том, что сделка уступки права требования приводит к переда- че существующего права от прежнего кредитора новому кредитору с момента, определенного договором (соглашением)

об уступке. Для вступления уступки в силу между названными

лицами не имеет значения, было ли направлено и получено извещение должником. Обязанность же должника исполнить

обязательство новому кредитору и при общегражданской цес-

сии (гл. 24 ГК РФ), и при цессии в рамках факторинга (гл. 43 ГК РФ) возникает при получении им извещения об уступке 45.

Вместе с тем, несмотря на кажущуюся определенность, в

российском праве отсутствует единый подход к вопросу о действии уступки в отношении цедента и цессионария, а также в

отношении должника. И.Б. Новицкий связывал момент пере-

хода прав к цессионарию с моментом заключения договора об уступке. По его мнению, если произошла уступка, но должник

не уведомлен, то новый кредитор является кредитором, но до

уведомления должник не может сообразовывать своего поведения с произошедшей уступкой права46 . По отношению к пе-

реходу права «уведомление имеет лишь правоукрепляющее

значение», это действие выносится за пределы юридического состава цессии 47.

В диссертационном исследовании О. А. Колесникова обо-

сновывается позиция, в соответствии с которой момент перехода права в отношениях по сделке уступки права требования долженопределятьсямоментом,скоторогодолжникузналили должен был узнать о передаче обязательственного права. Данный автор предлагает исходить из того, что этот момент мо-

жетбытьопределеннаоснованииданныхополученииуведом-

ления должником, в котором он впервые поставлен в известность об уступке 48.

Следует указать, что, несмотря на противоречие данного подхода достаточно четко выраженной (по крайней мере, в

отношении цессии, совершаемой в рамках факторинга) по-

зиции законодателя, данный автор приводит в своей работе

ряд интересных аргументов, свидетельствующих об опаснос-

– 237 –

БАНКОВСКОЕ ПРАВО

ти разрыва между моментом вступления в силу уступки в от-

ношении различных лиц, затрагиваемых ею 49.

Указание в пункте 2 статьи 830 ГК РФ о том, что должник, не получивший от финансового агента подтверждения того,

что уступка действительно имела место, имеет право произ-

вести по данному требованию платеж клиенту, свидетельствует о том, что платеж, произведенный в этом случае

финансовому агенту, не будет рассматриваться как ненадле-

жащий.

Данная норма свидетельствует о признании российским

законодателеммоментомпереходаправакфинансовомуаген-

ту и в отношении должника момента заключения договора об уступке. Вместе с тем, выше отмечались недостатки такого

подхода, определяемые тем, что создается неопределенность

в отношении того, кто (цедент или цессионарий) может требовать от должника исполнения его обязанности50.

Кроме того, российская правоприменительная практика

при определении объема информации, которую должен представить цессионарий (новый кредитор) должнику в уве-

домлении, исходит из того, что это должна быть исчерпы-

вающая информация как о самой уступке, так и о договоре уступки. В результате этого во многих случаях должники не производят платеж ни прежнему, ни новому кредитору, оспаривая

договор между указанными лицами. Позиция судов в отношении объема информации совершенно не вытекает из положений главы 24 ГК РФ, в частности пункта 3 статьи 382, где говорится о необходимости извещать должника о состоявшемся переходе права, но не информировать его об основаниях та-

кого перехода. Подтверждения произведенной уступки могут

понадобиться лишь в случае извещения, полученного от цессионария. Если же о передаче права информирует должника цедент, то дополнительного подтверждения в подавляющем большинстве случаев не требуется.

Сложившиесяпредубеждениявотношенииобщеграждан-

ской уступки могут сыграть отрицательную роль и при при-

менении положений статьи 830 ГК РФ. Представляется, что широкоеприменениевроссийскомгражданскомоборотесде-

– 238 –

ÒÅÌÀ 11

лок уступки права требования, в том числе и в рамках коммер-

ческихсделок,определяетнастоятельнуюпотребностьввыработкеподходовктакимсделкам,основанныхненадомыслах,а на серьезном юридическом анализе. Только такой подход по-

зволит создать цивилизованный российский рынок обяза-

тельств,ироссийскиепредпринимателиполучатвозможность воспользоватьсявыгодами,которыедаетиспользованиесделок

по финансированию под уступку денежного требования51.

Практически все правовые системы исходят из принципиального подхода, согласно которому цедент не гарантирует

состоятельности должника. Риск неисполнения должником

обязательства несет цессионарий, который учитывает этот факт, принимая решение о том, предоставлять ли кредит и на

каких условиях. Однако в ряде случаев, при наличии соответ-

ствующей договоренности, цедент может принять на себя ответственность за платежеспособность должника.

Российское гражданское право в подходе к вопросу о рас-

пределении рисков, связанных с существованием («действительностью») переданного в результате уступки требова-

ния и с платежеспособностью должника, основывается на об-

щепринятых принципах.

Так, статья 390 ГК РФ предусматривает, что первоначальный кредитор, уступивший требование, отвечает перед новым

кредиторомзадействительностьпереданногоемутребования, но не отвечает за неисполнение этого требования должником, кроме случая, когда первоначальный кредитор принял на себя поручительство за должника перед новым кредитором.

Положения статьи 390 ГК РФ позволяют сделать вывод о

том, что соглашением первоначального кредитора с новым

кредитором не может быть установлено условие, исключающее ответственность за недействительность уступленного требования.

Некоторые терминологические нюансы, связанные с оп-

ределенными правовыми традициями, не должны вводить в

заблуждение при характеристике природы отношений, урегу-

лированных статьей 390 ГК РФ. Очевидно, что эта норма закрепляет обязательства цедента перед цессионарием в сделке

уступки права требования. Характер этого обязательства оп-

– 239 –

БАНКОВСКОЕ ПРАВО

ределяетсятем,чтоцедентпринимаетнасебяответственность

за «действительность» — то есть за существование переданного права.

Âотношениях по уступке денежного требования, осуще-

ствленного в рамках договоров финансирования, установле-

носпециальное правилораспределения между цедентом(клиентом) и цессионарием (финансовым агентом) рисков, ка-

сающихся уступленного права. Речь идет о статье 827 ГК РФ

«Ответственность клиента перед финансовым агентом», в соответствии с которой, если договором финансирования под

уступку денежного требования не предусмотрено иное, кли-

ент несет перед финансовым агентом ответственность за недействительность денежного требования, являющегося

предметом уступки.

Денежное требование, являющееся предметом уступки, признается действительным, если клиент обладает правом на

передачу денежного требования и в момент уступки этого тре-

бования ему не известны обстоятельства, вследствие которых должник вправе его не исполнять (п. 2 ст. 827 ГК РФ).

Клиент не отвечает за неисполнение или ненадлежащее

исполнение должником требования, являющегося предметом уступки, в случае предъявления его финансовым агентом к исполнению, если иное не предусмотрено договором между

клиентом и финансовым агентом (п. 3 ст. 827 ГК РФ).

Âсвязи с отсутствием в российской правоприменительной практике сложившихся подходов к вопросам, связанным

ñустановлением факта обладания правом, в договоре финансирования следует устанавливать перечень обстоятельств, за

отсутствие или наличие которых цедент принимает на себя

ответственность перед финансовым агентом52.

Âотличие от положений, закрепленных в статье 390 ГК РФ, соглашением цедента и цессионария в договоре финансирования может быть исключена ответственность цеден-

та за действительность права. Это положение, в частности,

позволяет сторонам в договоре определять те обстоятельства,

лишающие дебиторскую задолженность ценности, за которые цедент не будет отвечать.

–240 –