Учебный год 22-23 / 1agarkov_m_m_izbrannye_trudy_po_grazhdanskomu_pravu_t_2

Обязательство по советскому гражданскому праву

Не надо также смешивать имущественный характер с удовлетворением так называемых материальных потребностей. Обязательство передать вещь, предназначенную служить для удовлетворения одних только культурных потребностей, будет имущественным, независимо от того, представляет ли обязательство денежный интерес или нет. Не надо также смешивать имущественный характер с удовлетворением так называемых материальных потребностей. Обязательство передать вещь, предназначенную служить для удовлетворения одних только культурных потребностей, будет имущественным, независимо от того, представляет ли обязательство денежный интерес или нет.

Выше (гл. II) мы цитировали определение обязательства, данное А.Г. Гойхбаргом. Согласно этому определению кредитор имеет право на получение от должника ценного в обороте блага. Формула А.Г. Гойхбарга неясна. Если словами о «ценном в обороте» благе автор хочет отметить имущественный характер обязательств, то в таком случае наши выводы совпадают с мыслью, заложенной в определении Гойхбарга. Однако неясность формулировки делает это определение непригодным именно в качестве определения.

Таким образом, обязательственное право относится к имущественному праву. Правила об обязательствах зародились и развивались в советском праве для регулирования имущественных отношений. Об этом свидетельствуют как история советского обязательственного права, так и его содержание. Распространение их на неимущественные отношения означало бы чисто формальное применение закона, без учета тех целей, которые преследовались законодателем.

В отдельных случаях установление имущественного или неимущественного характера отношения может представить некоторые затруднения. Социальная реальность бесконечно богата комбинациями, часто индивидуальными и неповторимыми. Никакие общие формулы не могут охватить все разнообразие конкретного. Общие формулы могут лишь в большей или меньшей степени приближаться к конкретному. Надо учитывать эту особенность всякой абстракции, всякого обобщения и не стараться избегать ее мнимо исчерпывающими формулами. Формула, которая не будет претендовать на полный охват всех особенностей каждого отдельного конкретного случая, будет часто более точна, так как лучше и правильнее отобразит действительность. Во всяком случае, те затруднения, которые в отдельных случаях могут встать перед судом в вопросе об отнесении тех или иных отношений к имущественным либо к неимущественным, отнюдь не более значи-

61

М.М. Агарков

тельны, чем, например, затруднения в разграничении тяжкой и легкой неосторожности (ст. 403 и 404 ГК), либо неосторожного или случайного причинения вреда (ст. 403).

Имущественная природа обязательства делает возможным распоряжение обязательственным отношением как на активной, так и на пассивной стороне (цессия и перевод долга). Цессия и перевод долга известны советскому гражданскому праву (ст. 124–128 ГК) и имеют практическое применение в наших гражданских отношениях. В буржуазной юридической литературе подчеркивалось, что возможность распоряжения обязательством, превращение его в объект оборота, свидетельствует об отрыве обязательства от его субъекта, об утрате обязательством если не целиком, то в значительной степени характера отношения между лицами и превращении его в отношение между двумя имущественными массами (статья актива в имуществе кредитора и статья пассива в имуществе должника)1.

Для буржуазного права имущественный характер обязательства обозначает превращение его в товар. Иначе по советскому праву: цессия и перевод долга, являясь выражением имущественного характера обязательства, не приводят к умалению природы обязательства как отношения между лицами; имущество в советском праве не означает непременно товар; имущество у нас никогда не превращается в абстрактную величину, которая целиком исчерпывается денежной его оценкой (если определенное имущество само не является просто денежной суммой); имущество по советскому праву – это прежде всего совокупность объектов, предназначенных служить целям социалистического общества и его граждан. Поэтому для советского права характерно не превращение обязательства в товар, а перемена лиц в обязательстве тогда, когда это необходимо для удовлетворения конкретных целей, охраняемых советским законом. Так, например, цессия и перевод долга имеют место у нас при обмене жилплощадью. Перевод долга имеет место в некоторых случаях по ссудам рабочим и служащим на индивидуальное жилищное строительство. Обязательство в этих случаях не отрывается от лиц, являющихся его сторонами. Наоборот, эти примеры показывают, что, будучи имущественным отношением, допускающим акты распоряжения, обязательство по советскому праву является имущественным отношением именно между отдельными лицами.

1  Gaudemet. Théorie générale des obligations. С. 13.

62

Обязательство по советскому гражданскому праву

Мы видели, что имущественный характер обязательства не означает, что каждое действие, составляющее содержание обязательства, взятое само по себе, имеет имущественный характер. Оно может приобрести имущественный характер в связи с содержанием данного отношения в целом (например, обязательство из договора поручения). Самое действие должника может быть тесно связано с личностью кредитора. В таком случае закон предоставляет меньшую возможность распоряжаться обязательством. По смыслу ст. 124 ГК цессия такого требования возможна в отступление от общего правила лишь с согласия должника.

Изложенная точка зрения по вопросу об имущественном характере обязательств позволяет отграничить обязательства от личных отношений между супругами и личных отношений между родителями и детьми, которые, так же как и обязательства, являются относительными правоотношениями. Личные отношения между супругами и между родителями и детьми не являются имущественными отношениями. Наоборот, имущественные отношения между супругами и родителями и детьми, как, например, алиментные отношения, являются обязательственными отношениями и подчиняются общим правилам обязательственного права, поскольку, конечно, это не исключено их специфическими особенностями и установленными для них специальными правилами.

Но личные отношения советского семейного права отличаются от обязательственных отношений не только имущественным характером последних. Неимущественная природа личных семейных отношений является лишь отрицательным признаком. Эти отношения имеют и свою положительную характеристику, которую следует искать в их специфическом содержании, основанном на тех высоких задачах, которые стоят перед советской семьей. Устанавливать содержание этих отношений и давать им юридическую характеристику не входит в наши задачи. Но мы должны отметить, что личные семейные отношения во всяком случае не могут быть определены как право одной стороны требовать от другой совершения о п р е д е л е н - н о г о действия или воздержания от какого-либо действия (ст. 107 ГК). Признаки, которые указывают ст. 107 ГК, пригодны именно для характеристики имущественного правоотношения, для определения действий, из которых складывается имущественный оборот. Л и ч - н ы е ж е с е м е й н ы е о т н о ш е н и я х а р а к т е р и з у - ю т с я н е о п р е д ел е н н о с т ь ю т е х и л и и н ы х д е й -

63

М.М. Агарков

с т в и й, а с оц и а л и с т и ч е с к о й б ы т о в о й и э т и ч е - с к о й о с н о в о й п о в е д е н и я ч л е н о в с о в е т с к о й с е м ь и (с у п р у г о в, р о д и т е л е й и д е т е й) д р у г в о т н о ш е н и и д р у г а.

4. Санкция в обязательствах

Обязательство является гражданским правоотношением, т.е. соотношением права и обязанности, существующим на основании закона

иохраняемым законом. Как указал Ленин, «право есть ничто без аппарата, способного п р и н у ж д а т ь к соблюдению норм права»1. Поэтому в понятие обязательства неизбежно в качестве его элемента входит и санкция, обеспечивающая осуществление права кредитора

иисполнение обязанности должника. В силу обязательства должник не только должен исполнить то, что составляет содержание его обязанности, но и отвечает в случае неисполнения. При этом долг и ответственность являются не различными и не зависимыми друг от друга элементами обязательства, а лишь двумя аспектами одного и того же отношения. Когда мы говорим, что должник должен в силу обязательства совершить определенное действие (либо воздержаться от действия), мы имеем в виду нормальное развитие обязательственного отношения. Когда мы говорим, что должник отвечает по обязательству, мы имеем в виду обеспеченную законом возможность для кредитора в случае неисполнения со стороны должника осуществить свое право помимо и против воли должника и добиться либо исполнения обязательства согласно его первоначальному содержанию, либо возложить на должника имущественные последствия неисполнения (взыскать убытки). Таким образом, то, что мы обычно обозначаем словами

д о л г и о т в е т с т в е н н о с т ь п о о б я з а т е л ь с т в у, является в целом не чем иным, как о б я з а н н о с т ь ю должника в обязательственном правоотношении.

История права показывает, что первоначально, по крайней мере у некоторых народов, не было единого понятия обязательства, а было два разных понятия д о л г а и о т в е т с т в е н н о с т и. Так обстояло дело в древнегерманском праве, которое различало «Schuld» и «Haftung». По древнегерманскому праву в силу долга (Schuld) исполнение, произведенное должником, имело погасительное действие. Ис-

1  Ленин. Т. XXI. С. 438.

64

Обязательство по советскому гражданскому праву

полненное по долгу должник не мог истребовать обратно от кредитора. Существование долга было достаточным основанием для перехода имущества от должника к кредитору. Но существование долга само по себе не давало кредитору права принуждать должника к исполнению. Кредитор не мог ни воздействовать на личность должника, ни обращать взыскание на его имущество. Для этого надо было наличие ответственности (Haftung). Для Haftung надо было иметь особый титул. Юридические факты, в силу которых возникала Haftung, не совпадали с теми юридическими фактами, из которых возникал долг. Титулом для ответственности были главным образом отношения власти и подчинения, характерные для древнегерманского права, деликт, а также особые договоры (Haftungsverträge), направленные специально на установление ответственности. Такое же раздвоение обязательства отмечается в истории гражданского права и некоторых других народов (например, в Древней Греции). Некоторые историки права находят следы такого раздвоения и в древнейшей истории римского права. Однако надо подчеркнуть, что в классическую эпоху римской юриспруденции понятие обязательства было единым и цельным1.

В германской юридической литературе, как довоенной, так и послевоенной, делались попытки использовать разграничение Schuld и Haftung применительно к Германскому гражданскому уложению. Однако эти попытки вызвали возражения в самой же германской цивилистике2.

1  Впервые мысль о разделении «долга» и «ответственности» высказал независимо от исследований по истории германского права Brinz (см.: Pandekten. Т. II, § 207, а также Zeitschrift für das Privat und Oeffentlichen Recht d. Gegenwart, 1874. С. 1 и Archiv für die civilistische Praxis, 1886. С. 371), который пришел к этому выводу в результате анализа структуры обязательства. О долге ответственности в истории германского права см.: Gierke O. Schuld und Haftung im alteren deutschen Recht. Breslau, 1910 (у него же подробные литературные указания). Gierke признает, что в самом германском праве еще до рецепции римского права имелась тенденция к объединению Schuld и Haftung в едином понятии обязательства. Эта тенденция облегчила рецепцию римского обязательственного права, которое, как также признает Gierke, не дает материала для указанного разграничения. Некоторые исследователи находят основание для разграничения долга и ответственности применительно к древнему римскому праву. См.: Mitteis. Ueber die Herkunft der Stipulation. Weimar, 1907; Cornil. Debitum et obligatio, Melanges Girard. Т. I. Разграничение долга и ответственности находят в древнем греческом праве. См.: Partsch J. Griechisches Bürgschafttsrecht, 1907.

2  См.: Leonhard Fr. Цит. соч. С. 27 и след.; Enneccerus. Цит. соч. Т. II, § 226; Schreiber. Schuld und Haftung. Т. I, 1914; Schwerin. Schuld und Haftung im geltenden Recht, 1911; Sieber. Zur Theorie von Schuld und Haftung nach Reichsrecht // Jhering̓s Jahrbücher, 1906. Т. 50. С. 55–276; Его же. Rechtswang im Schuldverhältnis. Leipzig, 1903; Binder J. Rechtsnorm und Rechts-

65

М.М. Агарков

Сравнительно недавно шведский цивилист Лундштедт (Lundstedt) выступил с критикой понятия обязательства. С его точки зрения, оно не соответствует реальности так же, как понятия субъективного права и гражданского правоотношения, которые предполагаются понятием обязательства. С его точки зрения, «право» и «обязанность» являются плодами конструктивной фантазии юристов. Вместе с обязательством такой же критике подвергается и понятие права собственности. Что же, по мысли Лундштедта, лежит за этой фантастикой, что вызывало к жизни эти неправильные отображения в кривом зеркале юридической (и не только юридической) науки? Единственная реальность, которую он находит за понятием обязательства, это у г р о з а санкциями – принудительное исполнение, возмещение убытков, уплата штрафа, несение процессуальных расходов. Угроза этими санкциями и есть та реальность, которую юристы извратили, построив понятие обязательства. Таким образом, Лундштедт рассматривает обязательственные отношения лишь со стороны ответственности1.

Ошибка Лундштедта, как и ряда других буржуазных юристов, выступающих с мнимо радикальной критикой юридической науки, заключается в глубоко ошибочном представлении о социальной реальности. Социальная реальность у него подменяется психологическими явлениями2. Угроза, психическое воздействие (psychischer Druck) – вот для него единственная реальность в праве. Юридические же отношения, установленные и охраняемые законом и отражающие экономические отношения, для него реально не существуют. Взгляды Лундштедта отметают одну из важнейших задач юридической науки – изучение содержания юридических норм и соответствующих им юридических отношений. Без изучения этого содержания изучение санкций или тем более угрозы санкциями является совершенно бессмысленным.

Как было указано выше, вопрос разграничения долга и ответственности не имеет значения для советского права. В силу определенных

pflicht, 1912. С. 3–15. Аргументация противников разграничения понятий Schuld и Haftung (см. из указанных авторов Fr. Leonhard Enneccerus, Sieber) показывает ненужность его и при рассмотрении современного буржуазного права. По правильному указанию Sieber̓a, при современном исполнительном процессе каждый долг может быть как таковой осуществлен в порядке принудительного исполнения, поэтому каждый «долг» как таковой включает в себя и «ответственность» (Zur Theorie и т.д. С. 63).

1  Lundstedt A.v. Unwissenschaftlichkeit der Rechtswissensch. Berlin; Grünwald, 1932. Т. I, 2 (см. особенно с. 134–136).

2  Наиболее последовательным представителем этого направления, доведшим его до крайних выводов, был в дореволюционной русской литературе Л.И. Петражицкий.

66

Обязательство по советскому гражданскому праву

юридических фактов (оснований возникновения обязательств) зарождается обязательственное отношение, по которому кредитор может требовать от должника совершения определенного действия (или действий) либо воздержания от какого-либо действия (или действий). Если такое право кредитора возникло, то одновременно с ним возникла и соответствующая обязанность должника. То, что должник исполнит

всилу этой обязанности, погасит его долг и соответственно право кредитора. В случае неисполнения он может быть принужден, при наличии указанных в законе условий, к исполнению в натуре или (в определенных случаях) посредством суррогата. Как в том, так и в другом случае дело идет об исполнении обязанности должника, возникающей из соответствующего основания. Основание возникновения обязательства (договор и др.) является основанием как для перехода имущества от должника к кредитору в случае добровольного исполнения обязательства (уплата долга), так и для перехода имущества в порядке принудительного исполнения.

Вслучае неисполнения обязательства вступают в действие санкции, установленные законом. Санкции либо непосредственно направлены на получение кредитором в натуре того, что ему причитается по обязательству, либо действуют посредственно и направлены на возмещение кредитору понесенных им от неисполнения убытков, либо фиксированной законом суммы (законная неустойка, штраф), либо и на возмещение убытков, и на уплату штрафа. Если санкция не направлена на исполнение в натуре, то меняется содержание обязательства. Вместо обязанности передать вещь, выполнить работу и т.д. вступает в действие обязанность возместить причиненные убытки либо (и) уплатить штраф. Можно было бы поставить вопрос, не происходит ли

вэтом случае в силу закона замена одного обязательства другим. Фор- мально-логически одинаково равноправны два ответа: а) первоначальное обязательство прекращается и заменяется новым либо б) меняется содержание обязательства. Формально-логически спор между этими двумя точками зрения был бы чисто схоластическим упражнением. Если мы предпочитаем говорить, что меняется содержание обязательства, то делаем это для того, чтобы краткой формулой выразить следующее: когда вступает в действие вместо исполнения в натуре обязанность возместить убытки и обязательство вместо одного содержания получает другое, то все остальные элементы, индивидуализирующие данное обязательственное правоотношение (стороны, основание возникновения), остаются прежними. В частности, все возражения, кото-

67

М.М. Агарков

рые должник мог иметь против требования кредитора в первоначальном его содержании, остаются и при изменении содержания.

Здесь не место рассматривать вопрос о том, когда по нашему праву меняется таким образом содержание обязательства. Эта тема является самостоятельной и притом одной из важнейших тем общего учения об обязательствах. Нам важно отметить лишь следующее. Советское гражданское право принципиально исходит из признания обязательности исполнения в натуре. Если содержанием обязательства является передача права собственности на индивидуально-определенную вещь, то право собственности переходит на приобретателя с момента заключения договора (ст. 66 ГК), и приобретатель может виндицировать ее у отчуждателя. Если содержанием обязательства является предоставление индивидуально-определенной вещи в пользование, то, в силу ст. 120 ГК, кредитор вправе требовать по суду отобрания вещи у должника и передачи ему, кредитору. В случае обязательственных отношений между учреждениями, предприятиями и организациями требование об исполнении обязательства в натуре, как это не раз отмечалось в нашей литературе, по общему по крайней мере правилу вытекает из плановой природы социалистического хозяйства1. О тех случаях, когда план требует о б я з а т е л ь н о й замены исполнения в натуре возмещением убытков (или уплатой штрафа), см. ниже в настоящей главе. Исполнение в натуре по обязательствам между учреждениями, предприятиями и организациями обеспечивается рядом мер, выработанных главным образом нашим арбитражным процессом2.

Для всех остальных случаев ст. 117 ГК в качестве санкции указывает лишь обязанность должника возместить кредитору причиненные неисполнением убытки. De lege ferenda можно пожелать, чтобы наши гражданские законы пошли несколько дальше и прямо признали к а к о б щ е е п р а в и л о  право кредитора требовать от должника реального исполнения (исполнения в натуре) и обязанность возмещения убытков лишь в случае невозможности исполнения, за которую должник отвечает. Исключение из такого правила надо сделать для случая, когда должником является гражданин, обязанный лично исполнить какое-либо действие. В случае неисполнения такого обязательства кредитору в интересах обеспечения личной свободы должника надо предоставить лишь право требовать возмещения убытков.

1  См.: Гражданское право: Учебник для юридических вузов, ВИЮН. Т. II, 1938.

С.55; Венедиктов А.В. Договорная дисциплина в промышленности, 1935. 2  См. там же.

68

Обязательство по советскому гражданскому праву

Это, впрочем, не исключает уголовной санкции для определенных, указанных в законе случаев. Ниже мы укажем еще на ряд исключений из этого общего правила, которые необходимо вытекают из сущности социалистического обязательственного права. Во всяком случае, мы можем сказать, что начало реального исполнения (исполнения в натуре) и в настоящее время является одним из принципиальных положений нашего гражданского права. Требование реального исполнения координируется с требованием возмещения убытков. De lege ferenda желательно в будущем ГК СССР сильнее подчеркнуть начало реального исполнения, а в будущем ГПК СССР – соответствующим образом переработать правила исполнительного производства, урегулировав в них меры, обеспечивающие такое исполнение. При этом надлежащее место, естественно, должно занять и требование о возмещении убытков.

В нашей юридической литературе нередко можно было встретить указание, что по советскому праву исполнение обязательства должно последовать в натуре, тогда как по буржуазному праву исполнение в натуре может быть заменено исполнением посредством суррогата (возмещение убытков)1. Такое утверждение по существу лишь скрывало действительную и принципиально существенную разницу в этом вопросе между советским и буржуазным правом и содержало грубые фактические ошибки. Дело в том, что большинство буржуазных законодательств в качестве общего правила также знает исполнение в натуре и устанавливает порой весьма эффективные средства принуждения должника к такому исполнению (см. особенно во Франции так называемую sustème des astreintes)2. Лишь английское право (а за ним

1  См.: Каравайкин. Исполнение договоров. М., 1934.

2  Astreinte представляет собой присуждение ответчика к уплате истцу определенной суммы денег за каждый день (неделю, месяц) неисполнения должником судебного решения, присуждающего его совершить какое-либо действие или воздержаться от определенного действия. Применение astreinte представляет собой весьма действительное средство сломить упорство должника, не желающего выполнить обязательство. Astreintes не урегулированы французским законом. Этот институт создан судебной практикой, начало которой непосредственно следует за введением в действие Code civil. Первые решения в этом направлении относятся к 1809–1811 гг. Однако самый термин astreinte появился значительно позже. О происхождении, обосновании и применении astreintes см.: Esmein A. L̓origine et la logique de la jurisprudence en matière d̓astreintes // Revue trimestrielle de droit civil. 1903. № 1. С. 5 и след. (классическая работа по этому вопросу: Planiol M. et Ripert G. Traité pratique de droit civil français. Obligations. 2-me partie, 1931. С. 84 и след.); Bendant Ch. Cours de droit civil français. Т. VIII, Les contrats et les obligations (в сотрудничестве с G. Lagarde), 1936. С. 322 и след. Французская судебная практика использу-

69

М.М.Агарков

иправо США) как общее правило вслед за римским правом (omnis condemnatio pecuniara esse debet), хотя и по другим историческим причинам, допускает присуждение должника лишь к уплате определенной денежной суммы. Но и английское право знает исключения из этого правила (случаи так называемого specific performance1). Глубокое принципиальное различие между советским и буржуазным правом заключается в другом2.

Вбуржуазном обществе основной функцией денег является функция мерила стоимости. Являясь мерилом стоимости, капиталистические деньги в условиях рыночного хозяйства и конкуренции между предпринимателями являются также и средством обращения, реализуя цены, складывающиеся в капиталистической торговле. С точки зрения отдельного капиталиста (частнохозяйственная точка зрения буржуазного права), получение денежного суррогата чаще всего равносильно получению исполнения в натуре. Оно по существу обеспечивает получение товара в натуре, так как, получив деньги, кредитор получит на рынке то, что в натуре не исполнил должник. Часто кредитору даже удобнее и быстрее получить деньги с должника и купить нужное ему на рынке, чем добиваться судебным порядком исполнения в натуре. Поэтому по общему правилу буржуазное право, защищая право кредитора на получение исполнения в натуре, предоставляет на его усмотрение выбор между таким исполнением и возмещением убытков от неисполнения посредством уплаты определенной денежной суммы. В целом ряде случаев буржуазное торговое право, а частью

иобщегражданское, регулирует способ исчисления убытков, исходя из разницы между торговой и рыночной (в частности, биржевой) ценой (так называемый абстрактный способ исчисления убытков). В тех

ет astreintes и за пределами обязательственного права. Так, например, этот способ воздействия находит характерное для буржуазной морали применение в семейном праве. Посредством astreinte вынуждают супруга вернуться к другому супругу, см.: Planiol, Ripert. Указ. соч. С. 87.

1  См.: Anson. Principles of the englisch law of contracts. 18-е изд. С. 378–382; Salmond. Principles of the law of contracts, 1927. С. 514–516.

2  Одностороннее и поэтому неправильное освещение буржуазного права дано в работе Венедиктова А.В. Договорная дисциплина в промышленности, 1935. А.В. Венедиктов выдвинул вперед так называемое абстрактное исчисление убытков, действительно характерное для буржуазного права, но далеко не исчерпывающее вопроса даже в германском праве, материалом которого преимущественно оперирует автор. Французское и английское право автор обошел молчанием и не остановился, например, на таком развитом и характерном институте, как astreintes (см.: Венедиктов А.В. Указ. соч. С. 16–17).

70