5.1.4. Оптимальный вариант реформирования российской модели регулирования

Предпочтительно все же не изобретать новые конструкции, а менять правила поглощения сообразно общей логике законодательства корпоративного и о рынке ценных бумаг. Как известно, в настоящее время активно идет реформа этих двух сфер регулирования. Уже подготовлены поправки в ГК РФ. Планируются разработка Закона о хозяйственных обществах и другие изменения нормативно-правовых актов. Работа предстоит большая и сложная, но желаемые результаты можно понять, изучив Концепцию развития корпоративного законодательства <177>.

--------------------------------

<177> См.: Концепция развития корпоративного законодательства на период до 2008 г. (цит. по: http://www.economy.gov.ru/minec/activity/sections/corpmanagment/doc1119343461453).

Согласно данному документу будет произведен отказ от деления АО на открытые и закрытые. Вместо этого будут существовать два вида акционерных обществ - публичные и непубличные. Критерием деления выступит как раз метод привлечения капитала, который предполагает в случае публичных компаний обращение к неограниченному числу инвесторов. В отношении публичных акционерных обществ будут установлены повышенные требования корпоративного управления (наличие независимых членов в советах директоров), раскрытия информации. В непубличных же компаниях предлагается ввести ограничение на оборот ценных бумаг. Не останавливаясь сейчас на всех подробностях, нужно лишь отметить, что в результате реформ в России должна появиться давно функционирующая на Западе модель.

Полагаю, что поскольку у российского корпоративного законодательства и законодательства о рынке ценных бумаг, наконец, появляется стройная и рациональная структура, основанная на понятной и давно проверенной идее, то регулирование поглощений также должно быть подчинено общей цели. Для этого предлагаю распространить особый режим приобретения крупных пакетов акций в основном на публичные акционерные общества <178>. В процессе разработки законодательства нужно очень осторожно подойти к формулированию понятия публичного предложения акций.

--------------------------------

<178> Схожее предложение уже озвучивалось в российской литературе (см.: Молотников А.Е. Особенности приобретения крупных пакетов акций // Юрист. 2011. N 2. С. 5 - 6).

И дело здесь не в том, что участников непубличных корпораций не надо защищать. По справедливому замечанию немецкого профессора K. Hopt, акционеры компаний, акции которых не котируются на бирже, возможно, нуждаются в еще большей защите, так как в силу непубличности снижается степень контроля и внимания со стороны общества и прессы <179>. Помимо этого у таких субъектов зачастую нет возможности "выйти через рынок", т.е. легко продать акции, так как может отсутствовать спрос на них <180>. Также раз обязательное предложение является выражением принципа равного отношения к акционерам <181>, то следует признать, что право выхода имманентно присуще участникам всех корпораций, т.е. и непубличных АО <182>.

--------------------------------

<179> См.: Hopt K. European Takeover Regulation: Barriers to and Problems of Harmonizing Takeover Law in the European Community. P. 178 - 179.

<180> См.: Psaroudakis G. Op. cit. P. 559.

<181> Этот тезис будет подробно раскрыт далее в главе II.

<182> Похожий тезис используется одним из авторов, но немного в другом контексте (см.: Wymeersch E. The Affects of the Regulation of Securities Markets on Company Law within the EEC // European Company Laws: A Comparative Approach / Ed. by R. Drury, P. Xuereb. Aldershot: Dartmouth, 1991. P. 72).

Общий подход к непубличным компаниям основан на создании как можно большей гибкости, что возможно при снижении регулирования. В результате защита участников переходит из сферы публичного (навязывание правил поведения) в сферу частного (саморегулирование). Вступая в частные корпоративные отношения, инвестор должен четко понимать, что обязательное предложение как средство защиты ему не предоставляется, а следовательно, он должен позаботиться о потенциальных рисках сам (например, договориться о включении защитных механизмов в соглашение акционеров). Если же его это не устраивает, то ему следует инвестировать средства в публичные компании, наделяющие акционеров более высоким уровнем защиты. Отказ от публичных средств защиты повышает функциональность и эффективность организационно-правовой формы, снижает издержки и в конечном итоге может выразиться в увеличении доходов. А может и наоборот, но в этом и есть компромисс риска и прибыли.

5.2. Защита прав владельцев

обыкновенных и привилегированных акций

5.2.1. Действующее законодательство

и его оценки комментаторами

Акционерные общества в России могут иметь две группы участников, разделяемых в зависимости от категории принадлежащих им акций, - владельцев обыкновенных и привилегированных акций. Соответственно, важным является вопрос о том, кому из них законодатель должен предоставлять такое средство защиты прав и интересов, как обязательное предложение. Вряд ли у кого-то возникают сомнения, что этим правом должны быть наделены как минимум владельцы обыкновенных акций, так как они составляют основу любой компании. Значит, неопределенность остается лишь в отношении второй категории.

Согласно действующему законодательству, приобретатель обязан сделать предложение владельцам обыкновенных акций и привилегированных акций, предоставляющих право голоса в соответствии с п. 5 ст. 32 Закона об АО, а также конвертируемых в них ценных бумаг <183>. Несмотря на это, есть авторы, отстаивающие позицию, согласно которой предложение на основании ст. 84.2 должно направляться всем владельцам привилегированных акций <184>. Основана она, однако, на неправильном убеждении в том, что поглощающий субъект, делающий обязательное предложение, якобы заинтересован в установлении полного контроля, а любая привилегированная акция может при определенных обстоятельствах стать голосующей, что поставит под сомнение господство приобретателя <185>. Интерес приобретателя состоит, как правило, именно в получении контроля путем скупки как можно меньшего количества акций, т.е. минимизации расходов. Да и формулировка ст. 84.2 вполне однозначна и расширительному толкованию не подлежит.

--------------------------------

<183> См.: п. 1 ст. 84.2 и п. 1 ст. 84.1 Закона об АО.

<184> См.: Глушецкий А., Степанов Д. Указ. соч. С. 25.

<185> См.: там же.

В литературе была высказана точка зрения, согласно которой порядок приобретения крупных пакетов акций (в том числе правило обязательного предложения) должен действовать в отношении всех акций компании-цели независимо от обстоятельств (наличия или отсутствия права голоса в тот или иной момент) <186>. Вообще постановка проблемы является вполне обоснованной, так как раз мы наделяем защитой одних акционеров, то почему бы не сделать то же самое и для других. Такой опыт имеется в зарубежных странах, например Великобритании <187>. Директива о поглощениях оставляет этот вопрос на усмотрение стран-участниц, требуя обеспечения защиты хотя бы владельцев акций, предоставляющих право голоса <188>. Опубликованный ФСФР 15 августа 2011 г. проект изменений к главе XI.1 Закона об АО распространяет правило обязательного предложения на все привилегированные акции компании-цели <189>.

--------------------------------

<186> См., например: Бегаева А.А. Корпоративные слияния и поглощения: проблемы и перспективы правового регулирования / Под ред. Н.И. Михайлова. М.: Инфотропик Медиа, 2010. С. 69; Габов А.В. Указ. соч. С. 68; Степанов Д. О недостатках российского Закона о поглощениях // Корпоративный юрист. 2006. N 6. С. 8.

<187> См.: City Code on Takeovers and Mergers. Rules 9.1 and 14.

<188> См.: Directive 2004/25/EC of the European Parliament and of the Council of 21 April 2004 on Takeover Bids, n. (11) of Preamble. Articles 2(1)(e) and 5.

<189> См.: Проект Федерального закона от 15.08.2011 "О внесении изменений в Федеральный закон "Об акционерных обществах" и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации (в части совершенствования правового регулирования приобретения крупных пакетов акций открытых акционерных обществ)" (цит. по: http://www.fcsm.ru/ru/legislation/documents/projects/index.php?id_3=7536&year_30=2011&month_30=8).