2.3. Оптимальная для России модель регулирования

Установить действительную цель сделки по приобретению контроля над первой компанией можно путем закрепления в законе ряда соответствующих правил. В связи с этим считаю целесообразным одобрение российской правовой доктриной концепции (принципа) цепочки и установление в законодательстве дифференцированного порога для определения необходимости обязательного предложения в отношении акционеров второй компании.

Количественный критерий является единственным полностью объективным. Как отмечалось, в Великобритании действует двухуровневый количественный критерий: должно быть приобретено более 50% акций первой компании, которая имеет прямой или косвенный контроль над второй компанией. Под контролем в Кодексе Сити подразумевается владение акциями компании-цели (поглощаемой компании), которые предоставляют 30% и более голосов независимо от того, дает ли такое владение фактический контроль. Получается, что формально под действие норм подпадает и ситуация, когда лицо приобретает 50% акций первой компании, которая, в свою очередь, владеет 30% акций второй компании. Следовательно, эффективный контроль приобретателя во второй компании составляет лишь 15% голосов.

Сложно объяснить, почему английский законодатель сделал такой выбор. Даже если применить второй и третий критерии, все равно непонятно, почему обязательное предложение должно делаться в данной ситуации. Получается, что если, например, приобрести косвенный эффективный контроль в отношении более 15% акций British Petroleum plc. (а такая сделка, несомненно, будет существенной для многих приобретателей), то Комитет по поглощениям, следуя формальному толкованию, обяжет сделать предложение в отношении всех оставшихся акций British Petroleum plc., а может быть, и дочерних компаний. Очень странный подход.

Представляется, что для России такое решение неприемлемо. Более целесообразным считаю введение 50%-го порога эффективного контроля. То есть при косвенном поглощении необходимо, чтобы приобретатель в результате сделки (нескольких сделок) получил права в отношении более 50% голосующих акций второй компании - независимо от структуры сделки и от того, сколько акций в первой компании и в скольких первых компаниях он приобрел.

Таким образом, считаю, что при косвенных поглощениях необходимо установить более жесткий количественный порог контроля. Видятся две причины для этого. Слишком широкие основания защиты акционеров второй компании могут ограничивать интересы вовлеченных лиц (например, акционеров первой компании). Вдобавок такой механизм проще администрировать регулятору и он более понятен участникам процессов поглощения (в первую очередь приобретателю). Однако регулятор должен быть наделен полномочиями делать исключения в тех случаях, когда контроль сменился на более низком уровне (от 30 до 50%) и единственным активом, и целью существования первой компании является контроль над второй компанией. В таких условиях первую компанию можно фактически игнорировать и применять порог, предложенный в предыдущем параграфе настоящей главы.

В случае положительного результата такого количественного теста приобретатель обязан сделать предложение остальным акционерам второй компании. Или он может обратиться в ФСФР России для получения разъяснений о необходимости делать обязательное предложение, если считает, что приобретение не соответствует двум другим критериям (цели и существенности). То есть речь должна идти о презумпции существенности и цели, если приобретатель не докажет обратное. При этом при подаче ходатайства в ФСФР России приобретатель обязан объяснить цель приобретения и доказать несущественность второй компании по отношению к первой.

Критерии цели и существенности более субъективны, но второй все-таки достовернее. Если сделка соответствует критерию существенности, то презюмируется, что цель сделки - приобретение второй компании. Стоит отметить, что в рамках данного критерия учитываются именно экономические факторы.

В Великобритании для определения существенности, как было отмечено, используются такие показатели, как стоимость активов, рыночная стоимость и прибыль первой и второй компаний. В Германии сравнивается балансовая стоимость акций второй компании (которая, естественно, определяется по бухгалтерскому балансу первой компании) с общей балансовой стоимостью активов первой компании. Существенной считается балансовая стоимость акций второй компании, превышающая 20% балансовой стоимости активов первой компании <511>. Во Франции законодательно не установлены критерии определения существенности. Выбор критерия возложен на Службу по финансовым рынкам (Autorite des marches financiers), которая указывает его в зависимости от обстоятельств конкретного дела. Так, могут использоваться такие показатели, как товарооборот компаний, стоимость чистых активов и т.д. <512>.

--------------------------------

<511> См.: Ordinance relating to the contents of the offer document, the consideration payable in the case of takeover bids and mandatory offers and exemption from the obligation to publish and to make an offer. Section 9 (цит. по: http://www.bafin.de/cln_161/nn_721176/SharedDocs/Aufsichtsrecht/EN/Verordnungen/wpuegangebotsvo en.html?nnn=true).

<512> См.: Bolle C. Op. cit. P. 150.

Конечно, наиболее достоверным показателем для определения существенности компаний является их относительная рыночная стоимость. Однако ее не всегда легко определить (например, если акции компании не торгуются на бирже), а обязывать приобретателя делать оценку компаний представляется не всегда целесообразным. Необходимо установить ряд критериев для определения существенности компаний, хотя следует признать, что даже совокупность таких характеристик вряд ли позволит охватить все возможные ситуации. В то же время установление закрытого перечня критериев снижает степень усмотрения государственного органа (ФСФР России) <513>, а также делает последствия поведения участников гражданского оборота более предсказуемыми и тем самым создает определенность, необходимую для сбалансированного и эффективного функционирования рыночной системы. Для законодательного наполнения списка критериев, свидетельствующих о том, что вторая компания является существенной по отношению к первой, необходимо привлечь экспертов соответствующих сфер (например, экономистов, оценщиков). Ведь речь идет об установлении единых показателей для всех компаний независимо от отраслевой принадлежности и других факторов, а это трудная задача, решение которой требует специальных знаний <514>.

--------------------------------

<513> Очевидно, что без расширения дискреционных полномочий ФСФР России не обойтись (по факту это уже происходит), но это требует реформы регулятора с изменением принципов его формирования и функционирования.

<514> Конечно, можно было бы просто сказать, что, по моему мнению, при определении существенности необходимо учитывать прибыль, стоимость активов и рыночную стоимость компаний (как в Великобритании). Но такое решение было бы неэффективным и очень напоминало бы подход российского законодателя, нередко переписывающего зарубежные законы без предварительного анализа и адаптации. Или можно использовать нечеткие, нераспространенные, а поэтому непонятные термины, такие как, например, "удельный вес активов" (см.: Гомцян С.В. Правила поглощения акционерных обществ: сравнительно-правовой анализ. С. 172 - 174). Критику данных предложений см.: Попов А.Е. Поглощение посредством приобретения косвенного контроля. С. 46 - 47).

Критерий существенности состоит из двух частей: материальной и количественной. Материальная часть связана с показателем, закладываемым в основу критерия (активы, прибыль и т.д.); этот вопрос был освещен ранее. Количественная часть касается процентного порога существенности. Например, если мы выбрали в качестве показателя прибыль компаний, остается решить, прибыль в каком размере считать существенной. Единый размер прибыли в абсолютной величине (например, 1 млн. руб.) установить невозможно, а поэтому она должна рассчитываться как относительная и не между приобретателем и второй компанией, а между первой и второй компаниями. Во многих странах такая величина равна 50%. При этом нельзя сказать, что выбор одной величины (например, 50%) является верным, а другой - неправильным (например, 30 или 75%). Все зависит от того, где законодатель намерен поставить точку баланса интересов приобретателя и акционеров второй компании. При уменьшении порога увеличивается количество сделок, которые будут подпадать под действие норм о косвенном контроле, тем самым могут быть существенно затронуты интересы приобретателя. И наоборот. Порог в 50% представляется неплохим компромиссом.

Третий широко используемый в зарубежных правопорядках критерий - критерий цели. Как отмечалось, в Великобритании в настоящее время используется критерий существенной цели, а определение существенности отдано на усмотрение Комитета по поглощениям. Признаков существенности цели Кодекс Сити не содержит.

В рамках российской правоприменительной практики существенность цели, как мне кажется, будет излишне широким критерием, более определенным был бы критерий основной цели, а точнее - одной из основных целей. В законе целесообразно зафиксировать возможные признаки или ориентиры при определении того, является ли приобретение второй компании одной из основных целей приобретения первой. Например, наличие у компании какой-либо лицензии может выступать в качестве такого признака. Хотя нужно признать, что закрытый исчерпывающий перечень в данном случае закрепить невозможно.

Как отмечалось, при наличии у приобретателя сомнений относительно того, что сделка соответствует критериям цели и существенности (но при этом имело место пересечение 50%-го порога), необходимо предоставить ему право обратиться за разъяснениями в ФСФР России. При этом следует наделить данную службу полномочиями запрашивать у заинтересованных сторон (в том числе приобретателя, продавцов первой и второй компаний, акционеров указанных компаний) любые необходимые для анализа документы и информацию. Процедура рассмотрения ходатайства должна быть максимально короткой (например, не более 10 рабочих дней).

Очевидно также то, что предложение в отношении первой и второй компаний должно быть сделано одновременно: обратная ситуация привела бы к спекуляциям с акциями компаний. В том же случае, если приобретатель обращается с ходатайством в ФСФР России относительно необходимости делать обязательное предложение акционерам второй компании, следует закрепить в законе правило о том, что срок, в течение которого обязательное предложение должно быть сделано в отношении обеих компаний, начинает течь с момента приобретения участия в первой компании. То есть срок рассмотрения ходатайства не должен увеличивать срок направления обязательного предложения.

* * *

В заключение отмечу, что основным юридическим фактом, влекущим возникновение у акционеров второй компании права на защиту при поглощении, является приобретение определенного количества акций первой компании, дающих косвенный контроль над второй компанией. Поскольку при приобретении косвенного контроля затрагиваются интересы более широкого круга лиц, необходима разработка более сложного механизма защиты прав акционеров. Защита акционерам второй компании в форме обязательного предложения должна предоставляться только, если действительной целью приобретения первой компании являлось установление контроля над второй компанией.

Для определения истинной цели приобретателя можно использовать ряд критериев. Право продажи акций при смене косвенного контроля должно предоставляться акционерам второй компании, если приобретение первой компании дает покупателю более 50% голосов, приходящихся на акции второй компании (количественный критерий). Исключение может быть сделано, если приобретатель докажет, что установление контроля над второй компанией не составляло одну из основных целей приобретения первой компании (критерий цели) и если вторая компания не являлась существенной по отношению к первой компании (критерий существенности).