4.2. Анализ действующего регулирования

В 2007 г. были приняты поправки, добавившие в ст. 84.2 формулировку, в соответствии с которой лицо было обязано сделать обязательное предложение "с момента внесения соответствующей приходной записи по лицевому счету (счету депо) или с момента, когда это лицо узнало или должно было узнать о том, что оно самостоятельно или совместно с его аффилированными лицами владеет указанным количеством таких акций" (выделено мной. - А.П.). На первый взгляд новая редакция снимает основное противоречие, не позволяющее применять нормы об обязательном предложении к ситуации приобретения косвенного контроля, а именно - исчезает жесткая привязка факта приобретения контроля и необходимости делать обязательное предложение к моменту внесения в реестр записи о переходе прав на акции <140>. Однако после изучения пояснительной записки и заключения по законопроекту возникают некоторые сомнения по поводу действительной воли авторов законопроекта: "Изменения, вносимые в статью 84.2 Закона, предусматривают уточнение начала течения срока для направления акционерам лицом, которое приобрело самостоятельно или совместно со своими аффилированными лицами более 30 процентов голосующих акций общества, предложения о приобретении у акционеров остальных акций. Данное изменение необходимо в связи с тем, что приобретение такого уровня контроля возможно не только путем обычной купли-продажи ценных бумаг, но и в результате возникновения отношений аффилированности между лицами, уже владеющими акциями общества" <141>.

--------------------------------

<140> Подобные ожидания высказывались судьями и практикующими юристами накануне принятия изменений (см.: Добровольский В.И. Анализ и комментарий корпоративного законодательства и судебной практики. М.: Волтерс Клувер, 2007. С. 267 - 268; Мальцев А. Обязательное предложение в условиях аффилированности // ЭЖ-Юрист. 2007. N 7. С. 15).

<141> См.: Заключение Комитета Государственной Думы по вопросам собственности Федерального Собрания Российской Федерации от 16.11.2006 N 3.9-80/3.1; Пояснительная записка к проекту Федерального закона N 349281-4 "О внесении изменений в Федеральный закон "Об акционерных обществах" и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации".

Возникает ощущение, что инициаторы законопроекта говорят о более узком круге правоотношений, когда отдельные лица владели пакетами акций и в определенный момент между такими лицами возникла аффилированность, и, следовательно, акции суммировались и аккумулировался контроль <142>. То есть до сделки, в результате которой возникла аффилированность, контроля над обществом указанных лиц еще не было. При смене же контроля над холдинговой структурой контроль над нижестоящими компаниями уже существует, но после сделки меняется конечный контролирующий субъект. Возможно, разработчики имеют в виду собирание контроля.

--------------------------------

<142> См.: Попов А.Е. Поглощение посредством приобретения косвенного контроля // Законодательство. 2010. N 2. С. 40.

Например, если каждая из компаний А и Б владеет более 15% акций компании В, то если Г приобретет контроль одновременно над А и Б, то они будут обязаны сделать предложение акционерам компании В. Но помимо аккумулирования контроля возможна и его смена, что в России как раз более распространенное явление. Иллюстрацией здесь выступает уже упомянутая классическая схема, когда А устанавливает контроль над Б, владеющей более 30% В.

Проведенная отдельными авторами интерпретация с применением формально-логических и лингвистических методов толкования положений Закона дает еще более поразительные результаты. Так, в приведенном выше первом примере собирания контроля обязанность должна возникнуть только у А и Б, но не у Г, так как он формально не владеет акциями, а это, по утверждению комментаторов, требуется статьей 84.2 <143>. Во второй же ситуации, если А владеет хотя бы одной акцией, то предложение должно быть сделано.

--------------------------------

<143> См.: Добровольский В.И. Применение корпоративного права: Практическое руководство для корпоративного юриста. М.: Волтерс Клувер, 2008. С. 251.

Приведенное мною толкование на основе законодательных материалов частично подтверждается и информационным письмом в адрес руководителей региональных отделений ФСФР России от 19.09.2008 "О разъяснении отдельных вопросов применения главы XI.1 Федерального закона "Об акционерных обществах", где регулятор прямо указывает на то, что "у лица, приобретающего 100%-ю долю в уставном капитале хозяйственного общества, владеющего более 30, 50 или 75 процентами общего количества акций открытого общества, не возникает обязанности по направлению обязательного предложения в соответствии со статьей 84.2 Закона" <144>.

--------------------------------

<144> Письмо опубликовано не было, так как является внутренним документом службы, но доступно на сайте: http://www.cdipravo.ru/news/n16-02-09.html.

Позиция, выраженная в приведенных пояснительной записке и заключении по законопроекту, скорее всего, является лишь не совсем удачной эпизодической иллюстрацией регулируемых отношений, и новая редакция статьи все же нацелена на регулирование отношений по приобретению косвенного контроля во всей возможной широте их проявления - как собирание, так и смена контроля.

Помимо того что письмо ФСФР не является официальным, сама служба не имеет полномочий на расширительное или сужающее разъяснение положений закона. Что касается замечаний, данных комментаторами, то следует указать на их справедливость, но в то же время и формальность интерпретации.

К сожалению, российская практика пошла по неверному пути. Приобретатели не считают себя обязанными делать предложение при смене косвенного контроля.

К примеру, в сентябре 2009 г. ОАО "Уральская горно-металлургическая компания" и ЗАО "Русская медная компания" купили 100% акций компании NF Holdings B.V., владеющей более 50% ОАО "Челябинский цинковый завод" <145>, являющейся публичной компанией с листингом в РФ и Великобритании (программа GDR). Обязательное предложение, естественно, не делалось, что, безусловно, нарушает права российских и зарубежных инвесторов.

--------------------------------

<145> См.: Консолидированная сокращенная промежуточная финансовая информация (неаудированная) ОАО "Челябинский цинковый завод" за 30 июня 2009 г. С. 6, 20 (цит. по: www.zinc.ru).

Для сравнения можно привести японский опыт.

В 2010 г. компания KDDI Corp. объявила о приобретении ряда юридических лиц, владеющих около 38% акций публичной компании Jupiter Telecommunications Co., Ltd. <146>. Такая структура сделки формально не подпадала под действие правила обязательного предложения, так как контроль сменялся косвенно <147>. Японский регулятор немедленно объявил о том, что начал расследование и, возможно, потребует сделать публичную оферту всем акционерам компании-цели <148>. После ряда публичных выпадов покупатель принял решение об уменьшении количества приобретаемых акций ниже порога, требующего направления обязательного предложения <149>. Вскоре регулятор издал разъяснения, указав на то, что правило обязательного предложения действует и при смене косвенного контроля <150>.

--------------------------------

<146> Цит. по: http://www.intellasia.net/news/articles/regional/111286474.shtml; http://www.kddi.com/english/corporate/news_release/2010/0125/index.html.

<147> См.: там же.

<148> Цит. по: http://www.bloomberg.com/apps/news?pid=newsarchive&sid=ai2Yb8LDUeRY; http://www.kddi.com/english/corporate/news_release/2010/0212/index.html.

<149> Там же.

<150> Цит. по: http://uk.practicallaw.com/5-502-2122.

Защита акционеров при смене косвенного контроля не является только лишь вопросом законодательной техники. Отказ в защите в таких ситуациях нарушает общеправовой принцип реальности и гарантированности права на защиту <151>. Регулирование лишь приобретений прямого контроля делает обязательное предложение неэффективным средством защиты прав и интересов акционеров.

--------------------------------

<151> См.: Свердлык Г.А., Страунинг Э.Л. Указ. соч. С. 21.