2) Если приобретатель намеренно не предпринял ряд специальных действий по исключению американских акционеров из адресатов оферты.

Иными словами, существует, по сути, презумпция применимости американского законодательства при наличии в акционерной структуре приобретаемой компании американских инвесторов. Объем требований американского законодательства, предъявляемых к конкретной сделке, зависит от двух основных факторов:

1) Количества американских акционеров в компании-цели и

2) Того, зарегистрированы ли акции компании-цели в сша.

§ 3. Равное отношение к акционерам при применении зарубежного законодательства к российским поглощениям

В предыдущем параграфе был сделан вывод о применении в определенных случаях американского законодательства к зарубежным сделкам по приобретению контроля. Российские поглощения, естественно, не являются исключением. Очевидно, что в любой более или менее крупной российской компании может быть хотя бы один американский акционер. Соответственно, приобретатель контроля будет обязан по меньшей мере выполнить перевод предложения на английский язык.

Говоря о российских поглощениях, я подразумеваю четыре института, введенные главой XI.1 Закона об АО: добровольное и обязательное предложения, а также выкуп акций на основании статьи 84.7 (по требованию миноритарных акционеров) и статьи 84.8 (по требованию приобретателя). Американское законодательство применимо к данным институтам в разной степени. На добровольное и обязательное предложения правила поглощения США распространяются в полной мере (с учетом приведенных ранее уровней поглощений и факта регистрации акций компании-цели).

При выкупе акций миноритариев по ст. ст. 84.7 и 84.8 действуют лишь нормы секции 14(e) и Положения 14E, поскольку секция 14(d) и Положение 14E применяются лишь при публичных предложениях в отношении более 5% акций <391>, а выкуп по российскому праву, как известно, можно осуществить лишь после пересечения 95%-го порога. Примечательно то, что упомянутые нормы действуют и при публичном российском предложении в отношении от более 5 до 30% акций, что вообще не регулируется Законом об АО.

--------------------------------

<391> См.: Securities and Exchange Act of 1934. Section 14(d).

3.1. Российская практика

Несмотря на то что практика применения американского законодательства к зарубежным поглощениям сложилась достаточно давно, российский рынок не пестрит подтверждающими примерами. Объяснить это можно прежде всего тем, что эффективное регулирование публичных предложений появилось в нашей стране лишь в 2006 г. Для начала участники пытались разобраться с нововведениями. Американская сторона сделок, возможно, так и осталась бы тайной (может быть, и к лучшему), если бы не иностранные юридические консультанты, работающие над проектами крупнейших отечественных поглощений. Первые отчетливые попытки соблюдения законодательства США были обнаружены лишь в 2010 г. на рынке коммуникационных услуг.

В одной из публикаций были проанализированы добровольные предложения в отношении акций ОАО "МТС" и ОАО "ВымпелКом", где давалась оценка выявленным нарушениям прав акционеров <392>. Поскольку настоящее исследование посвящено обязательному предложению, постольку следует рассмотреть взаимодействие российского и американского права именно в связи с этим институтом. Неплохим примером является поглощение компанией Pepsi-Cola (Bermuda) Limited (далее - Pepsi) компании ОАО "Вимм-Биль-Данн" (далее - ВБД).

--------------------------------

<392> См.: Попов А.Е. Особенности поглощения российских компаний, имеющих американских акционеров // Закон. 2011. N 3. С. 121 - 124.

Компания Pepsi в 2010 - 2011 гг. приобрела у основных акционеров и на открытом рынке около 77% акций компании ВБД <393>, что породило обязанность сделать всем оставшимся акционерам предложение на основании ст. 84.2 Закона об АО. Акции компании ВБД были зарегистрированы, АДР торговались на Нью-Йоркской фондовой бирже <394>. Подсчет акционеров - американских резидентов согласно специальным правилам Комиссии США, описанным выше, показал, что им принадлежит 37% акций компании-цели <395>. Эти факторы означают, что предложение должно было совершаться согласно режиму поглощений второго уровня в отношении зарегистрированных акций. Напомним, что американский регулятор установил ряд исключений из правил для упрощения поглощений второго уровня. Наиболее существенным является возможность направления двойной оферты: одной - американским инвесторам, второй - российским и иным иностранным инвесторам. Такая структура сделки позволяет в наибольшей степени соблюсти законы двух стран. Почему-то только приобретатель постоянно указывал, что истинная причина отдельного американского предложения заключается в том, что владельцы АДР не могут акцептовать российскую оферту <396>. Это, безусловно, правильно, но совершение акцепта здесь не требуется, так как владельцы АДР должны лишь изъявить свою волю на продажу депозитарию, который, в свою очередь, примет российское предложение. Именно так было сделано с Глобальными депозитарными расписками в сделке ОАО "МТС" <397>. Стандартных исключений из американских правил для приобретателя было недостаточно и он обратился в Комиссию США с ходатайством о неприменении ряда норм. Отмечу лишь несколько. Регулятор дал согласие на несоблюдение правила 14d-10(a)(1), позволив распространить американское предложение только на владельцев АДР, так чтобы владельцы акций не могли его принять <398>. Консультанты приобретателя утверждали, что российское право не допускает продажу акций (в отличие от АДР) на основании американской оферты, ссылаясь на то, что Закон об АО запрещает приобретать акции в период действия обязательного предложения на иных условиях <399>. Условия американского предложения отличались, среди прочего, тем, что валютой платежа выступали доллары США, предоставлялись более широкие права по отзыву акцепта и то, что оферта истекала на три дня раньше оферты, сделанной по российскому законодательству.

--------------------------------

<393> См.: U.S. Offer to Purchase for Cash All Outstanding American Depositary Shares of Wimm-Bill-Dann Foods OJSC, at 1 (цит. по: http://www.pepsi-wbd.com/pdfs/Pepsi%20Offer%20to%20Purchase.pdf).

<394> См.: Letter regarding the Proposed Dual Tender Offers by Pepsi-Cola (Bermuda) Limited for Ordinary Shares and American Depositary Shares of Wimm-Bill-Dann Foods OJSC, at 1 - 2 (цит. по: http://www.sec.gov/divisions/corpfin/cf-noac-tion/2011/wimmbilldannfoods031811.htm).

<395> Ibid. P. 2.

<396> См.: U.S. Offer to Purchase for Cash All Outstanding American Depositary Shares of Wimm-Bill-Dann Foods OJSC, at 4 (цит. по: http://www.pepsi-wbd.com/pdfs/Pepsi%20Offer%20to%20Purchase.pdf).

<397> См.: Corporate Action Notice to Holders of Global Depositary Receipts of JSC Comstar - United Telesystems (цит. по: http://www.comstar-uts.ru/common/img/uploaded/files/Notice%20to%20Holders%20(July%2021,%202010).pdf).

<398> См.: Exemptive Letter: Offer by Pepsi-Cola (Bermuda) Ltd. for Ordinary Shares and American Depositary Shares of Wimm-Bill-Dann Foods OJSC (цит. по: http://www.sec.gov/divisions/corpfin/cf-noaction/2011/wimmbilldannfoods031811.htm).

<399> См.: п. 1 ст. 84.2 Закона об АО.

Приведенное толкование норм ст. 84.2 Закона об АО представляется интересным. Целью указанных положений выступает обеспечение равного отношения ко всем акционерам. Существует два способа этого достичь. Американский законодатель просто запрещает приобретение акций вне тендерного предложения <400>. Такой механизм проще администрировать, но он, естественно, не благоприятен для приобретателя, так как ограничивает свободу его действий. Англичане более либеральны в этом плане, так как покупки акций на открытом рынке разрешены. Единственное ограничение заключается в том, что если данные сделки имеют место, то цена обязательного предложения должна быть повышена до их уровня <401>.

--------------------------------

<400> См.: Securities and Exchange Act of 1934. Sections 14e-5(b)(11), 14d-10.

<401> См.: City Code on Takeovers and Mergers. Rule 9.5(b).

Согласно трактовке консультантов приобретателя в России действует третий подход - покупать акции за пределами обязательного предложения можно, но только на абсолютно эквивалентных условиях. Это, по заявлению Комиссии США, было подтверждено и ФСФР <402>. Такая интерпретация Закона кажется странной. Сложно представить ситуацию, при которой у приобретателя появится потребность делать приобретения вне обязательного предложения, но на точно таких же условиях. К тому же малейшие отклонения (даже чисто технические) от условий обязательного предложения можно будет квалифицировать как "иные", поэтому возможность покупки вне основной оферты, по сути, сводится на нет.

--------------------------------

<402> См.: Exemptive Letter: Offer by Pepsi-Cola (Bermuda) Ltd. for Ordinary Shares and American Depositary Shares of Wimm-Bill-Dann Foods OJSC (цит. по: http://www.sec.gov/divisions/corpfin/cf-noaction/2011/wimmbilldannfoods031811.htm).

Американский подход не очень уместен для России, так как в США речь идет о тендерном предложении, т.е. об аналоге добровольного предложения. Данный механизм используется для собирания контроля, поэтому у поглощающего субъекта может действительно возникнуть желание дать тем или иным акционерам больше денег (например, за существенный пакет акций). Обязательное же предложение является следствием приобретения контроля, поэтому приобретатель не заинтересован покупать дополнительные акции на открытом рынке по цене, более высокой, нежели уплаченной за контроль. Как мне кажется, в действительности российский законодатель придерживается именно английского варианта, т.е. обязывает приобретателя, делающего покупки по более высокой цене, увеличить и встречное предоставление по обязательному предложению.

Вызывает недоумение непоследовательность позиции ФСФР. Во-первых, при поглощении ОАО "ВымпелКом" в 2010 г. наблюдалась прямо противоположная практика: американская оферта могла быть принята как владельцами АДР, так и владельцами акций <403>. Несмотря на то что предложение было добровольным, Закон об АО содержит точно такое же требование и применительно к обязательному предложению, и, как было показано выше, при добровольном предложении данный вопрос может быть даже более существен, поэтому и требования должны быть еще более строгими.

--------------------------------

<403> См.: Letter regarding the Proposed Dual Tender Offers by Pepsi-Cola (Bermuda) Limited for Ordinary Shares and American Depositary Shares of Wimm-Bill-Dann Foods OJSC, at 5 - 6; (цит. по: http://www.sec.gov/divisions/corpfin/cf-noaction/2011/wimmbilldannfoods031811.htm).

Во-вторых, если даже допустить, что ФСФР поменяла позицию, то в чем тогда здесь разница между АДР и акциями? Ведь для АДР в сделке Pepsi-ВБД было сделано отдельное предложение, условия которого отличались от оферты, полученной владельцами акций. АДР ведь, по сути, и есть производный финансовый инструмент, основу которого составляют акции. Противозаконным в таком случае было и направление владельцам АДР отдельной оферты. Совсем нелепым выглядит предоставление владельцам акций возможности поменять их на АДР, которые, в свою очередь, продать в рамках американской оферты <404>. Это просто очевидный обход Закона в его интерпретации регулятором и консультантами приобретателя. Видимо, поэтому Комиссия США и обращалась напрямую в ФСФР для прояснения этих недоразумений.

--------------------------------

<404> См.: ibid.