2.2. История становления порогового значения, активизирующего правило обязательного предложения при косвенном поглощении, в Великобритании

Как было отмечено, институт обязательного предложения в современной форме появился в 1972 г. Однако редакция Кодекса Сити 1972 г. регулировала только прямые поглощения. Значимость существующего пробела была быстро осознана, и в апреле 1976 г. вступила в силу новая редакция Кодекса Сити, согласно которой "в случае если компания-цель владеет 30 и более процентов в другой компании или владеет акциями другой компании, которые в совокупности с акциями такой другой компании, которыми владеет оферент, дают оференту владение более 30 процентами или, если оферент уже владеет более 30 процентами, увеличивают владение оферента более чем на 2 процента, то Комитет по поглощениям и слияниям обычно не требует направления предложения согласно правилу 34. Однако предложение будет необходимо сделать в случае, если акции другой компании составляют существенную часть активов компании-цели, или в случае, если основной целью приобретения компании-цели являлось приобретение пакета акций другой компании, которым владела компания-цель" <498>.

--------------------------------

<498> Practice Note N 8 to the City Code on Takeovers and Mergers of 1976. Section 12.

Примечательно то, что английский законодатель с самого начала установил для косвенных поглощений иной, более дифференцированный подход, нежели тот, который использовался при прямых поглощениях. Уже в редакции Кодекса Сити 1976 г. видим помимо количественного критерия (приобретение 30% и более акций) также критерии цели и существенности. Следует отметить, что содержание критериев цели и существенности не раскрывалось.

В феврале 1981 г. была принята новая редакция Кодекса Сити. Содержание принципа цепочки (chain principle) изменилось незначительно. Так, согласно ч. 12 Практического примечания N 15 к Кодексу Сити в случае, если оферент, владеющий более 30% акций второй компании, дополнительно приобретал более 2% акций, то обязательное предложение требовалось, если такое увеличение пакета состоялось в течение 12 месяцев <499>.

--------------------------------

<499> См.: Practice Note N 5 to the City Code on Takeovers and Mergers of 1981. Section 12.

В редакции Кодекса Сити от апреля 1985 г. изменениям был подвергнут критерий цели. Согласно примечанию 7 к правилу 9.1 Кодекса Сити обязательное предложение требовалось, если среди прочего "одной из основных целей приобретения контроля над первой компанией являлось получение контроля над второй компанией" <500>. Таким образом, в отличие от прежней версии принципа цепочки приобретение контроля над второй компанией должно было быть не основной, а лишь одной из основных целей при приобретении контроля над первой компанией.

--------------------------------

<500> City Code on Takeovers and Mergers of 1985. Note 7 on the Rule 9.1.

Весьма важным является введение в апреле 1985 г. нового количественного критерия. Так, если ранее в отношении косвенных поглощений устанавливался такой же количественный критерий, как и для прямых, то с 1985 г. для косвенных поглощений действует новый метод определения контроля. С этого времени количественный критерий стал двухуровневым: чтобы сделка подпадала под действие Кодекса Сити, приобретатель должен был получить статутный контроль (statutory control) над первой компанией, которая, в свою очередь, должна была обладать контролем (как это определено в Кодексе Сити) над второй компанией.

В августе 2002 г. также произошли обновления. Прежде всего они коснулись количественного критерия. Данный критерий стал более четким: поглощающий субъект теперь должен был приобрести над первой компанией не статутный контроль (под которым в английском праве понимается владение более чем 50% прав голоса или иных прав, дающих возможность определять решения компании), а просто владение более 50% голосующих акций. Изменения затронули и критерий существенности, а точнее, он был официально растолкован. Согласно Кодексу Сити при оценке существенности второй компании по отношению к первой Комитет по поглощениям обычно учитывал ряд факторов, включая, в зависимости от ситуации, стоимость активов и прибыль соответствующих компаний. Существенной считалась относительная стоимость в размере 50% и более <501>.

--------------------------------

<501> Следует отметить, что термин "существенный" (substantial) был заменен в данной редакции на термин "значительный" (significant), однако проведенный мною лингвистический анализ показал, что целью законодателя было не изменение смысла, а лишь стилистическая правка. Термины "существенный" и "значительный" употребляются в данном случае как синонимы.

Формулировка указанных положений совершенствовалась и в дальнейшем (например, в 2006 г.), а особенно существенные изменения принципа цепочки произошли в январе 2010 г. Готовя их, 16 июля 2009 г. Комитет по поглощениям опубликовал для обсуждения консультационный документ, в котором предлагались три основных изменения, касающиеся критерия существенности и целевого критерия:

1) снизить порог относительной стоимости активов (прибыли) второй компании по отношению к первой компании, с превышением которого вторая компания считается существенной по отношению к первой, с 50 до 30%;

2) для оценки существенности второй компании по отношению к первой учитывать не только активы и прибыль, но и рыночную стоимость компаний;

3) сделать критерий цели более объективным: приобретение второй компании не обязательно должно быть одной из основных целей приобретения первой компании, а может обоснованно рассматриваться (Комитетом по поглощениям) в качестве существенной цели приобретателя.

Комментарии и мнения по поводу предложенных новшеств можно было направить в Комитет по поглощениям до 25 сентября 2009 г. Поступило 10 ответов от заинтересованных лиц <502>. 16 декабря 2009 г. Комитет по поглощениям опубликовал заявление, в котором он обобщил ответы и привел собственный анализ <503>.

--------------------------------

<502> См., например: Memorandum of comment submitted in September 2009 by the Institute of Chartered Accountants in England and Wales, in response to the Takeover Panel Code Committee's consultation paper PCP 2009/2 Miscellaneous Code Amendments published in July 2009 (цит. по: http://www4.icaew.co.uk/index.cfm/route/168197/icaew_ga/Technical_and_Business_Topics/Consultations_and_representations/ICAEW_representations/TAKEOVER_PANEL_CODE_COMMITTEE_PCP_2009_2ICAEW_RepresentationsICAEW/pdf).

<503> См.: Statement by the Code Committee of the Panel Following the External Consultation Process on PCP 2009/2 (цит. по: http://www.thetakeoverpanel.org.uk/wp-content/uploads/2008/11/RS2009021.pdf).

Примечательно то, что случаи приобретения косвенного контроля в Великобритании достаточно редки <504>, чего нельзя сказать о России, где ситуация прямо противоположная. Целью последних изменений в Великобритании является повышение защиты акционеров второй компании путем усиления требования о необходимости делать обязательное предложение в случае приобретения косвенного контроля.

--------------------------------

<504> См.: ibid. P. 4.

Наиболее серьезные возражения вызвало предложение о снижении стоимостного порога с 50 до 30%. В одном из ответов указывалось на то, что не должно быть никаких параллелей между 30%-м контрольным порогом при прямых поглощениях и 50%-м стоимостным порогом при определении существенности второй компании в случае косвенных поглощений. Обосновывалось утверждение тем, что первый порог сигнализирует о приобретении контроля, в то время как второй порог - чисто экономический и не имеет ничего общего с контролем <505>.

--------------------------------

<505> См.: Response of the British Private Equity & Venture Capital Association to Takeover Panel Consultation (цит. по: http://www.bvca.co.uk/assets/features/show/ResponsetoTakeoverPanelConsultation).

Приведем еще одно важное замечание оппонентов: идея принципа цепочки заключается в том, что акционерам второй компании защита предоставляется лишь в том случае, если приобретение контроля над первой компанией представляет собой завуалированное приобретение контроля над второй компанией <506>. Если отойти от такого понимания, то любые логические границы стираются. Почему в таком случае не требовать обязательного предложения, если относительная стоимость первой и второй компаний составляет, например, 1% <507>?

--------------------------------

<506> Там же.

<507> Там же.

Комитет по поглощениям, учитывая указанные доводы, а также то, что снижение стоимостного порога с 50 до 30% увеличит число случаев обязательного предложения при косвенном поглощении, что, в свою очередь, может привести к существенному снижению стоимости акций первой компании, пришел к выводу о нецелесообразности изменения стоимостного порога.

Большинство респондентов согласились с рациональностью изменения критерия цели и необходимостью учета рыночной стоимости компаний при оценке их относительной стоимости для определения существенности. Некоторые высказали предложение о том, чтобы при оценке относительной стоимости первой и второй компаний одновременно применялись все три теста (активы, прибыль и рыночная стоимость), т.е. чтобы относительная стоимость по всем трем параметрам была 50% и более <508>. В ответ Комитет по поглощениям указал, что для принятия решения о необходимости делать обязательное предложение будет достаточно положительного результата хотя бы по одному из тестов <509>.

--------------------------------

<508> К этому, в частности, призывала в своем ответе Лондонская ассоциация инвестиционных банков (см.: Response of the London Investment Banking Association (цит. по: http://www.liba.org.uk/issues/2009/Oct/LIBA%20submission%20to%20The%20Takeover%20Panel%20re%20PCP%2020092.pdf).

<509> См.: Statement by the Code Committee of the Panel Following the External Consultation Process on PCP 2009/2, at 6 (цит. по: http://www.thetakeoverpanel.org.uk/wp-content/uploads/2008/11/RS2009021.pdf).

Новая редакция Кодекса Сити в части регулирования принципа цепочки действует в Великобритании с 25 января 2010 г. Считаю целесообразным привести полную цитату примечания 8 к правилу 9.1:

"Иногда лицо (или группа лиц, действующих согласованно) посредством приобретения акций компании (не обязательно являющейся компанией, на которую распространяется действие Кодекса Сити), дающих более 50% голосов, приобретает или консолидирует контроль (как это определено в Кодексе Сити) над другой компанией. Происходит это благодаря тому, что первая компания прямо либо косвенно (через посреднические компании) обладает правами на контрольный пакет акций второй компании или на акции, которые в совокупности с акциями, правами на которые лицо или группа лиц уже обладают, дают либо консолидируют контроль над второй компанией. При таких обстоятельствах Комитет по поглощениям и слияниям обычно не требует направлять предложение согласно данному правилу, за исключением следующих ситуаций:

а) принадлежащие первой компании права на акции второй компании являются существенными для первой компании. Оценивая это, Комитет по поглощениям и слияниям обычно учитывает ряд факторов, включая, в зависимости от ситуации, стоимость активов, прибыль и рыночную стоимость соответствующих компаний. Относительная стоимость в размере 50% или более, как правило, считается существенной; или

б) получение контроля над второй компанией может обоснованно рассматриваться как существенная цель приобретения контроля над первой компанией" <510>.

--------------------------------

<510> City Code on Takeovers and Mergers. Note 8 on the Rule 9.1.

Итак, в Великобритании в настоящий момент для определения того, подпадает ли сделка под действие норм о косвенном поглощении, установлены три критерия:

1) двухуровневый количественный;

2) существенности;

3) цели.

Нетрудно заметить, что критерии при косвенном поглощении более жесткие, нежели при прямом. В частности, в первом случае помимо количественного установлены критерии существенности и цели. Их закрепление связано именно с тем, что при косвенном поглощении расширяется круг заинтересованных лиц, что может повлечь названные в начале данного параграфа негативные последствия.

Таким образом, акционеры второй компании наделяются защитой не во всех случаях. Философия принципа цепочки состоит в том, что защита интересов в форме возможности выхода при смене контроля над первой компанией предоставляется акционерам второй компании, только если приобретение контроля над первой компанией в действительности является приобретением контроля над второй компанией. Эта идея - краеугольный камень всей концепции косвенного поглощения.