III. Контроль над финансовыми рынками в свете антимонопольного законодательства

A. Контроль над слияниями и связанные с ним полномочия

и обязанности службы надзора за финансовыми рынками

200. В результате полного пересмотра Антимонопольного закона в 1995 г. в Швейцарии появился инструмент превентивного контроля над слияниями, созданный по европейскому образцу (см. ст. ст. 9 - 11 Антимонопольного закона). Одновременно служба надзора за финансовыми рынками в целях защиты кредиторов была уполномочена применять этот инструмент в рамках превентивного контроля над слияниями банков (п. 3 ст. 10 Антимонопольного закона).

201. Частично измененная редакция Закона вступила в силу в середине 2004 г. К сожалению, в части контроля над слияниями в него были внесены лишь точечные изменения.

202. Цель превентивного контроля - не допустить слияний, если они обеспечивают или укрепляют доминирующее положение на рынке, препятствуя тем самым эффективной конкуренции, и не способствуют при этом положительным сдвигам в конкурентных отношениях на другом рынке, которые перевесили бы недостатки рыночного доминирования (подп. a п. 2 ст. 10 Антимонопольного закона). Доминирующими участниками рынка считаются отдельные компании или несколько компаний, которые в состоянии создать на определенном рынке спрос либо предложение, в значительной мере не завися при этом от других участников рынка (конкурентов в плане спроса или предложения) (п. 2 ст. 4 Антимонопольного закона). Комиссия по конкуренции вправе запретить слияния, подрывающие конкуренцию, или выдвинуть определенные условия и требования.

203. Контролю подлежат только слияния с участием компаний, чей совокупный оборот в последний финансовый год перед слиянием составлял не менее 2 млрд. швейцарских франков или чей оборот в Швейцарии составлял не менее 500 млн. швейцарских франков (подп. a п. 1 ст. 9 Антимонопольного закона). Кроме того, по меньшей мере две из участвующих в слиянии компаний должны иметь оборот в Швейцарии в размере не ниже 100 млн. швейцарских франков (подп. b п. 1 ст. 9 Антимонопольного закона). О слияниях, которые соответствуют этим критериям, необходимо сообщать заранее. Применительно к банкам (согласно Закону о банковской деятельности) оборот рассчитывается на основе валового дохода от основной хозяйственной деятельности (п. 3 ст. 9 Антимонопольного закона). Этот способ расчета применяется и в отношении всех остальных финансовых посредников, на которых распространяются требования к отчетности, предусмотренные в Законе о банках (п. 3 ст. 9 Антимонопольного закона). На настоящий момент это только торговцы ценными бумагами. Критерии, используемые при расчете, детально определяются на уровне постановлений. Основу составляют правила отчетности, установленные в постановлении о банках.

204. За контроль над слияниями отвечает федеральная комиссия по конкуренции. Контрольная процедура осуществляется в два этапа. В рамках предварительной проверки в течение одного месяца выясняется, может ли слияние обеспечить или укрепить доминирующее положение на рынке (п. 1 ст. 10 Антимонопольного закона и п. 1 ст. 32 Антимонопольного закона). Если такая угроза выявлена, комиссия по конкуренции начинает процедуру основной проверки, на которую отводится не более четырех последующих месяцев (п. 1 ст. 32, п. 3 ст. 33 Антимонопольного закона). Слияния не могут происходить до того, как комиссия примет решение, но иногда она выдает разрешение в порядке исключения (п. 2 ст. 32, п. 2 ст. 33 Антимонопольного закона).

205. Единственной защитной целью Антимонопольного закона является стимулирование конкуренции в интересах свободного рынка (ст. 1 Антимонопольного закона). Однако и в банковской сфере было решено, что защита кредиторов может быть важнее, чем поддержка конкуренции. Поэтому служба надзора за финансовыми рынками вправе принять на себя контроль над слиянием, если она посчитает это необходимым в целях защиты кредиторов (п. 3 ст. 10 Антимонопольного закона). Здесь интересы кредиторов выходят на первый план. В таких - и только в таких - случаях служба надзора за финансовыми рынками замещает комиссию по конкуренции, но при этом предлагает ей выразить ее позицию (п. 3 ст. 10 Антимонопольного закона). Федеральная комиссия по конкуренции должна незамедлительно информировать службу надзора за финансовыми рынками о заявленном намерении банков провести слияние (ст. 10 постановления о контроле над слиянием компаний).

206. Возникает вопрос: действуют ли полномочия, предусмотренные п. 3 ст. 10 Антимонопольного закона, в отношении тех торговцев ценными бумагами, которые не являются банками? Поскольку защита инвесторов не названа целью Закона о биржах и торговле ценными бумагами, а необходимость в защите представляется в этой сфере не столь значительной, на поставленный вопрос следует ответить отрицательно. Однако служба надзора за финансовыми рынками всегда вправе вмешаться, если слияние, в котором задействованы не только банки, затрагивает кредиторские интересы банков.

207. Сегодня Швейцария имеет опыт оценки банковских слияний с точки зрения конкурентного права. Прецедентным делом считается слияние двух объединений - Schweizerische Bankgesellschaft (UBS) и Schweizerischer Bankverein (SBV). На настоящий момент это единственное слияние банков, к которому комиссия по конкуренции применила углубленную процедуру основной проверки. По результатам анализа комиссия отметила опасность коллективного доминирования на относительно обособленном региональном рынке корпоративных кредитов в размере до 2 млн. швейцарских франков. Эти опасения удалось устранить за счет ряда обязательств, которые стороны по сделке приняли от имени образованной компании UBS. Другие примеры таких слияний - слияние региональных банков <228>, создание универсального финансового концерна <229>, а также поглощения в секторе лизинга и потребительских кредитов <230>.

--------------------------------

<228> Слияние Valiant Holding с банками IRB Interregio Bank и Luzerner Regionalbank AG; слияние Spar + Leihkasse in Bern (SLB), Gewerbekasse in Bern и BB Bank Belp, а также слияние Valiant Holding и Bank in Langnau.

<229> Слияние Credit Suisse Group (CSG) и Winterthur Schweizerische Versicherungs-Gesellschaft.

<230> Слияние General Electric Capital Corporation с банком Aufina, слияние General Electric Capital Corporation с банком Prokredit; слияние GE Capital и Lisca.

B. Вопросы антимонопольного права

в контексте биржевого законодательства

208. Биржи опираются на традиции корпоративной замкнутости. Главное же требование сегодняшнего дня - это открытость. Торговцы ценными бумагами должны иметь равные права по допуску на биржу (ст. 7 Закона о биржах и торговле ценными бумагами), а ценные бумаги принимаются к котировке только "при условии соблюдения регламента" (п. 4 ст. 8 Закона о биржах и торговле ценными бумагами). Однако принцип биржевого саморегулирования (ст. 4 Закона о биржах и торговле ценными бумагами) может таить в себе опасность нарушения норм конкурентного права. Такой опасности необходимо противостоять.

209. При утверждении биржевых регламентов служба надзора за финансовыми рынками может обращаться за консультациями к комиссии по конкуренции. Комиссия оценивает конкурентную нейтральность регламентов и проверяет, не способствуют ли они сговорам, которые ограничивают конкуренцию (п. 2 ст. 13, добавленный в последнюю минуту перед принятием Закона).

210. Биржа обязана создать независимый орган для рассмотрения жалоб по вопросам допуска (отказа в допуске) ценных бумаг к котировкам, а также допуска торговцев к торгам (ст. 9 Закона о биржах и торговле ценными бумагами). Пункт 3 ст. 9 Закона о биржах и торговле ценными бумагами гласит:

"По окончании производства по жалобе сохраняется право на подачу жалобы гражданскому судье".

211. Жалоба составляется в соответствии с антимонопольными нормами гражданского права. Вопросы отказа в допуске рассматриваются в рамках корпоративного права.

212. В отношении публичных предложений о поглощении иногда возникает конфликт задач контроля над слияниями и целей биржевого законодательства. При заключении такой сделки может сформироваться рыночная концентрация, которая является объектом контроля над слияниями. В частности, нерешенным остается вопрос о том, как соотносятся обязанность сделать публичное предложение в соответствии с Законом о биржах и торговле ценными бумагами и возможность запрещения сделки в рамках контроля над слияниями. Хотя и в Антимонопольном законе, и в обосновании к нему говорится о необходимости согласования различных правовых актов, регулирующих конкурентные отношения (Антимонопольный закон, Закон о борьбе с недобросовестной конкуренцией, Закон о контроле над ценами, Закон о внутреннем рынке), возможность конфликта между антимонопольным и биржевым законодательством не рассматривается (обоснование, стр. 528 и далее). Эта проблема остается нерешенной по сей день.

213. Публичное предложение о поглощении может быть добровольным или обязательным - в соответствии со ст. 32 Закона о биржах и торговле ценными бумагами. Закон о биржах и операциях с ценными бумагами требует направить такое предложение всем акционерам, если в результате приобретений один владелец контролирует более чем голосующих акций компании, котирующихся на рынке (п. 1 ст. 32 Закона о биржах и торговле ценными бумагами). За соблюдением этой обязанности следят комиссия по слияниям и поглощениям и служба надзора за финансовыми рынками.

214. Поскольку здесь может применяться и Антимонопольный закон, и Закон о биржах и торговле ценными бумагами, между двумя различными законодательными целями не исключен конфликт. Нормы Антимонопольного закона, направленного на обеспечение "эффективной конкуренции", защищают, по общему признанию, более широкий круг интересов, чем установленная в Законе о биржах и торговле ценными бумагами обязанность сделать предложение о поглощении. Хотя основная цель этой нормы - защита миноритарных акционеров, она реализует и законодательные функции по поддержке рынка капиталов. Как бы то ни было, обязательное предложение о поглощении, которого требуют нормы контроля за слияниями, связано с рядом условий (подп. a п. 2 ст. 36 Постановления службы надзора за финансовыми рынками о биржах и торговле ценными бумагами, ст. 13 Постановления о слияниях и поглощениях). Тем не менее необходимо, чтобы в очевидных случаях комиссия по конкуренции действовала быстро и, в частности, чаще давала разрешение на сделку до окончания проверки (п. 2 ст. 32, п. 2 ст. 33 Антимонопольного закона).

215. В связи с добровольными предложениями о поглощении проблем не возникает. В этом отношении цели Антимонопольного закона имеют безусловный приоритет.

C. Положение кантональных банков

в свете конкурентного права

216. Другая важная проблема конкурентного права связана с государственной поддержкой кантональных банков: они пользуются государственными гарантиями, которые предоставляют кантоны. Высказывается мнение, что государственная гарантия обеспечивает конкурентное преимущество этим институтам по сравнению с банками, финансируемыми исключительно частным капиталом, и создает почву для морального риска, поскольку подталкивает к высоким рискам менеджеров, ответственных за кредитные операции и бизнес-стратегию <231>. С другой стороны, у вкладчиков, кредиторов и контрагентов, напротив, нет стимулов для контроля за деятельностью и дисциплиной банка. Наконец, государственная гарантия означает и принятие условных обязательств, что, в свою очередь, влияет на рейтинг кантонального банка, возможности рефинансирования и объем связанных с рефинансированием расходов. А последствия всех этих обстоятельств, как утверждается, ложатся на плечи налогоплательщиков.

--------------------------------

<231> См.: Geiger Hans / , Umstrittene Staatsgarantie der Kantonalbanken, NZZ от 11/12 октября 2003 г.

217. Государственная гарантия означает предпочтение, отдаваемое кантональным банкам, что было подвергнуто критике и в отчете, подготовленном Международным валютным фондом в рамках программы оценки швейцарского финансового сектора.

218. Эта тема на протяжении многих лет активно обсуждалась и на уровне Европейского союза, прежде всего с таким членом ЕС, как Германия. Речь шла о том, насколько принятые в Германии принципы ответственности государства за финансирование его учреждений и за их обязательства совместимы с европейскими правилами предоставления государственной финансовой помощи, изложенными в ст. ст. 87 и 88 договора ЕС. Эти два вида государственных гарантий, которые по своему содержанию близки швейцарской государственной гарантии, но не идентичны ей, служат для немецких федеральных земель инструментом поддержки сберегательных касс и земельных банков, которые являются учреждениями публичного права. Актуальность этой темы возросла после того, как в январе 1999 г. на основании жалобы Европейской банковской федерации Европейская комиссия начала делопроизводство против Федеративной Республики Германия <232>. Спустя год в заявлении, выдержанном в общих формулировках <233>, комиссия дала понять, что рассматривает институт финансовой ответственности государства за учреждения публичного права как форму оказания государственной помощи. В п. 2.1.3 этого заявления говорится:

--------------------------------

<232> Рассмотрение проводилось в соответствии с документом Verordnung (EG) N 659/1999 des Rates vom 22. 1999 besondere Vorschriften die Anwendung von Artikel 93 (теперь - статья 88) des EG-Vertrages, ABl. N L 83 vom 27.3.1999. S. 1 - 9.

<233> Mitteilung der Kommission die Anwendung der Artikel 87 und 88 EG-Vertrag auf staatliche Beihilfen in Form von Haftungsverpflichtungen und vom 23.11.1999, ABl. N C 71 vom 11.03.2000. S. 14 - 18.

В качестве государственной помощи в виде гарантии комиссия признает также предоставление более благоприятных условий финансирования хозяйственным обществам, организационно-правовая форма которых исключает конкурсное производство или другую форму неплатежеспособности или обусловливает явную государственную гарантию либо принятие государством понесенных убытков. То же касается приобретения государством доли участия в хозяйственном обществе, если при этом вместо обычной ограниченной ответственности принимается неограниченная ответственность.

219. 8 мая 2001 г., после разного рода консультаций и обмена письмами, Европейская комиссия вынесла решение на основании ст. 18 Постановления ЕС N 659/1999 <234>. В нем федеральному правительству Германии были предложены "целесообразные меры" по отмене правил оказания государственной помощи, несовместимых с положениями договора ЕС. Таким образом, систему гарантий, которые вытекали из финансовой ответственности государства за учреждения публичного права, рекомендовалось привести в соответствие с европейскими нормами предоставления государственной поддержки.

--------------------------------

<234> Письмо от 8 мая 2001 г. правительству Федеративной Республики Германия.

18 июля 2001 г. федеральное правительство Германии согласилось полностью выполнить решение комиссии от 8 мая 2001 г. и заключило с комиссией базовое соглашение <235>. Оно касалось основных подходов к пересмотру законодательства, процедурных вопросов, временных рамок и правовых норм, действующих в переходный период.

--------------------------------

<235> См.: Pressemitteilung IP/01/1007 vom 17. Juli 2001.

221. По существу стороны договорились о следующем: непосредственная государственная гарантия кредиторам земельных банков и сберегательных касс отменяется. Устанавливаются переходные правила: по обязательствам, существовавшим на 18 мая 2001 г., гарантом до конца срока их действия выступают государственные структуры соответствующего уровня. Обязательства, принимаемые в период с 18 июля 2001 г. по 18 июля 2005 г., гарантируются государством не далее чем до 31 декабря 2015 г.

222. Обязанность институтов публичного права по финансированию их учреждений (в том числе в случае необходимости, по покрытию дефицита), изменяется: теперь финансовые отношения между публично-правовыми образованиями и принадлежащими им кредитными институтами основаны исключительно на рыночных критериях. Эти финансовые отношения оформляются в таком виде, в каком они существуют между частным пайщиком и компанией в форме товарищества с ограниченной ответственностью. Государственному собственнику запрещается принимать на себя какие бы то ни было явные обязательства по оказанию финансовой поддержки государственному кредитному институту. Государственные кредитные институты подчиняются тем же правилам банкротства, что и частные. Наконец, государственные собственники имеют возможность предоставлять экономическую помощь в соответствии с правилами, предусмотренными в договоре ЕС. Однако при этом они обязаны уведомлять Брюссель о выделении капитала таким институтам.

223. Проблемами земельных банков занимался и Европейский суд первой инстанции. В решении, вынесенном 6 марта 2003 г., излагались итоги рассмотрения вопроса о том, следует ли считать включение службы содействия жилищному строительству в Westdeutsche Landesbank, осуществленное землей Северный Рейн-Вестфалия, недопустимой государственной помощью согласно ст. 87 договора ЕС. В результате этой сделки банку были переданы активы, но доля участия в нем земли Северный Рейн-Вестфалия осталась прежней. Тем не менее земля должна была получать компенсацию в размере 0,6% прибыли после налогов. Суд пришел к заключению, что государственная помощь имеет место в том случае, если затребованный государством процент за вложение меньше процента, которого потребовал бы за сопоставимый вклад частный инвестор, действующий в соответствии с принципами рыночной экономики.

224. Институт государственной гарантии критиковался и в Швейцарии. Еще в 1995 г. антимонопольная служба (предшественница комиссии по конкуренции) опубликовала доклад, где утверждалось, что государственные гарантии, предоставляемые кантональным банкам, дают им неоправданное конкурентное преимущество перед коммерческими банками (см. VKKP 3/1995). В рамках законодательной процедуры по недавнему пересмотру Закона о банках комиссия по конкуренции в своем новом отчете вновь высказала критические замечания (RPW1997/2, S. 217 и далее). Тем не менее в пересмотренный Закон о банках, вступивший в силу 9 октября 1999 г., вошла лишь небольшая часть предложений комиссии, направленных на создание равных конкурентных условий в банковском секторе Швейцарии. Однако в ходе приватизации кантональных банков в новых законах был установлен порядок выплаты компенсаций за предоставление государственной гарантии. Швейцарская банковская комиссия в отчете за 2001 г. заявила о необходимости привести швейцарские правовые нормы в соответствие со стандартами ЕС. При этом, однако, она отметила, что в целях создания равноправной конкуренции банки должны платить за предоставление государственной гарантии (EBK-Jahresbericht 2001. S. 61).