V. Обязанность по составлению проспекта и ответственность за содержание проспекта
A. Обязанность по составлению проспекта
392. При любом увеличении обыкновенного или разрешенного капитала, когда все новые акции или их часть предлагаются для публичной подписки, эмитент обязан составить проспект <259>. После того как в 1936 г. была упразднена возможность поэтапного учреждения акционерного общества (когда капитал не вносится полностью учредителями, а приобретается постепенно за счет размещения акций), а с ней отменена и ст. 631 Кодекса обязательственного права, ст. 652a осталась единственным положением о проспекте эмиссии.
--------------------------------
<259> Zindel/Isler. S. 351.
393. В ней определяется, когда и в какой форме должен составляться проспект об увеличении основного капитала (проспект эмиссии) для публичной оферты о подписке на акции. При этом публичным считается любое приглашение на подписку, которое не адресовано ограниченному кругу лиц. Содержание проспекта эмиссии должно позволить потенциальному инвестору (общественности, рынку) получить максимально точное представление о имущественном положении и уровне доходов эмитента, а также верно оценить шансы и риски инвестиций. По этой причине в подп. 1 - 7 п. 1 ст. 652a установлен минимальный набор информации, который должен содержаться в проспекте. Особо следует остановиться на следующих пунктах:
- подп. 1: в выписке из торгового реестра больше не требуется указывать представительские полномочия; достаточно сведений о членах правления <260> и о руководстве компании <261>;
--------------------------------
<260> Schleiffer/Rehm. S. 1022.
<261> , Aktienrecht. S. 237.
- подп. 3 и 7: приводятся положения устава о разрешенном и условном капитале (подп. 3), а также содержание решения об увеличении капитала (подп. 7); соответственно, должно быть раскрыто и решение правления об увеличении капитала <262>;
--------------------------------
<262> , Aktienrecht. S. 237; Schleiffer/Rehm. S. 1023.
- подп. 5: наряду с отдельным балансом должен быть представлен консолидированный баланс. Такой промежуточный баланс не требует проверки; его, в отличие от годового баланса, можно привести в краткой форме <263>.
--------------------------------
<263> Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel. S. 735.
394. Закон требует указывать в проспекте сравнительно краткую информацию. В ходе пересмотра акционерного права в 1991 г. этот минимальный набор сведений был лишь незначительно расширен <264>. Европейские стандарты предусматривают значительно более детальные данные <265>. Положения об обязанности составления проспектов, установленные в Законе о биржах и торговле ценными бумагами и регламенте котировки, компенсируют этот пробел. Для допуска на биржу проспект, в частности, должен содержать: информацию об особых рисках, важнейших текущих и будущих инвестициях; финансовый отчет, составленный с соблюдением принципов достоверности и объективности; описание важнейших изменений с даты, на которую был составлен последний баланс; промежуточный баланс за первые шесть месяцев; сведения о лицах, которые несут ответственность за содержание проспекта (ст. ст. 27 и 28 регламента котировки).
--------------------------------
<264> Zindel/Isler. S. 353.
<265> Richtlinie 2003/71/EG des Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 betreffend den Prospekt, der beim Angebot von Wertpapieren oder bei deren Zulassung zum Handel zu ist, und zur der Richtlinie 2001/34/EG, ABl. Nr. L 345 vom 31.12.2003. S. 64 и далее.
395. Обязанность по составлению проспекта при выпуске облигаций аналогична той, что действует при увеличении обыкновенного и разрешенного капитала. Об этом см. N 402 и далее.
B. Ответственность за содержание проспекта
396. В ст. 752 Кодекса обязательственного права устанавливается ответственность лиц, которые при выпуске ценных бумаг сообщают или распространяют неправильную, дезориентирующую либо неполную информацию. Эта норма защищает права адресатов приглашения к подписке <266>. В основном ответственность связана с проспектом эмиссии, содержание которого предназначено для полного информирования потенциального покупателя <267>. Под выражением "подобные сообщения" следует понимать любую информацию, опубликованную в ходе эмиссии <268>. Непосредственная связь с эмиссией - обязательное условие наступления ответственности <269>. Положения об ответственности за содержание проспекта способствуют косвенному контролю за правильностью, ясностью и полнотой указанных в нем данных <270>, в то время как, например, в американском праве <271> и в Директиве ЕС о проспектах предусмотрен своего рода ведомственный предварительный контроль.
--------------------------------
<266> BGE 120 IV 128.
<267> Roberto/Wegmann. S. 162.
<268> Например, объявления, сокращенные проспекты, рекламные листовки и ролики, интернет-сайты, массовые электронные рассылки - материалы, не направленные отдельным, конкретным лицам.
<269> BGE 112 II 261.
<270> Watter/Noth. S. 1415.
<271> Watter, Prospekt. S. 53.
397. Правовая природа ответственности за содержание проспектов является спорной <272>. В одном из последних решений <273> федеральный суд ясно высказался за деликтный правовой статус этой ответственности и таким образом поддержал мнение теоретиков <274>. Однако ответственность за содержание проспекта можно классифицировать и как самостоятельную ответственность за нарушение обязанностей по раскрытию информации по отношению к рынку капитала <275>, а принципы culpa in contrahendo (вины при заключении договора) можно перенести на ответственность за нарушение доверия согласно правовым нормам рынка капитала <276>.
--------------------------------
<272> Обзор различных позиций, отстаиваемых юристами-теоретиками: Noth/Grob. S. 1435 и далее.
<273> BGE 129 III 71, 75.
<274>
Roberto/Wegmann. S. 164; Binder/Roberto, N 9; Daeniker/Waller,
Informationspflichten. S. 68; Daeniker/Waller, Defense. S. 61;
Zobl/Kramer, N 1142; Lenoir. S. 56; Chammartin / von der Crone. S.
454; von
.
S. 256.
<275> Watter, Prospekt. S. 55.
<276> Noth/Grob. S. 1446 и далее.
398. Чтобы обеспечить максимальную защиту потенциальных инвесторов, не следует вводить высокие критерии причинности. Наличие причинной связи предполагается уже в том случае, если велика вероятность того, что неверные или дезориентирующие сведения в проспекте привели к решению о покупке <277>.
--------------------------------
<277> BGE 132 III 715.
399. В соответствии со ст. 752 Кодекса обязательственного права признаются пострадавшими и, следовательно, имеют право подать иск акционеры (приобретатели), причем к ним относятся не только первые, но и последующие покупатели <278>.
--------------------------------
<278> Dobler/von der Crone. S. 213; Watter, Prospekt. S. 57.
400. Круг пассивных ответственных лиц (участников) также довольно широк. Ответственность несет каждый, кто намеренно или по халатности содействовал распространению неверных сведений. В частности, ответственными за содержание проспектов являются следующие лица <279>:
--------------------------------
<279> Bertschinger. S. 239.
- учредители компании в соответствии со ст. 629 Кодекса обязательственного права;
- лица, подписывающие проспекты и циркуляры;
- члены правления и другие участники компании-эмитента;
- ревизионная комиссия;
- банки, уполномоченные на размещение ценных бумаг, в частности, ведущий эмиссионный банк и консорциальные банки;
- консультанты и прочие эксперты, в частности, адвокаты;
- лица, уполномоченные на составление официальных документов, и банки, осуществляющие подписку;
- сам эмитент (акционерное общество);
- рейтинговые агентства, чья оценка эмитента с их ведома и согласия приводится в проспекте.
401. В большинстве случаев составлением проспекта прямо или косвенно занимаются несколько человек. В этом процессе, предусматривающем разделение труда, составителю документов отводится ведущая роль и на него возлагаются определенные обязанности (требование добросовестности). Халатность уже предполагает виновность. Если составитель добросовестно выполнил свои обязанности, то в его действиях нет халатности и ответственность, предусмотренная ст. 752 Кодекса обязательственного права, не наступает <280>.
--------------------------------
<280> Bertschinger. S. 244.
402. Ответственность за содержание проспекта действует и в отношении облигаций.