Yaroslavskaya_yuridicheskaya_shkola_Uchebnik

отношения к естественному праву12, решительно высказался в его защиту. «Исключить из правоведения философский элемент, – писал он в "Юридической энциклопедии", – или так называемое естественнее право, значило бы лишить его великой научной силы ... Естественное право не существует в действительности, но оно необходимо как требование разума, который всегда ищет идеалов»13.

Он категорически не согласен с представителями исторической школы права, рассматривавшими последнее, как простое зеркало народной жизни. Далеко не все стороны жизнедеятельности народа находят отражение в праве. «Законодательство, – указывает М. Н. Капустин, – не есть только зеркало его (народа. – С. Е.) быта: оно не может вносить на свои скрижали все то, что выражается в жизни; оно не должно относиться безразлично к предрассудкам и неправде; оно не обязано быть на стороне большинства; оно воспитывает в народе чувство и сознание справедливости»14. М. Н. Капустин в этой связи не может согласиться и с Р. Иерингом, который видит в праве «защищенный интерес». «По мнению Иеринга, – пишет М. Н. Капустин, – государство охраняет в форме права те интересы, которые оно признает таковыми. Ставши даже на точку зрения общественных интересов, мы не можем утверждать, чтобы все полезное целому обществу было согласно с правом»15.

М. Н. Капустин вводит в содержание права политический аспект. С методологической точки зрения с этим нужно непременно соглашаться, так как политика должна находиться в тесном согласии с правом. «Достижение каких бы то ни было общественных целей, – пишет он, – не должно противоречить юридическому порядку, – иначе в последнем результате рано или поздно окажется не польза, а вред; разрушенное равновесие сил произведет замешательство в общем развитии; политические меры, колеблющие право, ослабят существенную силу и основу общества. Неправое дело может иметь временный только успех, но неизбежно вызовет возмездие, и произвольно за-

12Отношение это разделял и Н. М. Коркунов.

13Капустин М. Н. Юридическая энциклопедия (догматика). С. 6.

14Капустин М. Н. Этнография и право. С. 7.

15КапустинМ. Н. Юридическаяэнциклопедия(догматика). С. 36.

221

давленная сила всегда заявляет себя разрушительным протес-

том...»16.

В своем труде «История права. Часть 1» М. Н. Капустин, исходя из тезиса об относительной консервативности права, проводит и детально обосновывает мысль о необходимости разумного осмотрительного законодательствования, о постоянной опоре в этой деятельности на глубоко осознанные реалии жизни, общественные потребности. «Право по существу своему консервативно, – пишет он, – но лишь в том смысле, что его определения не должны закреплять еще не установившихся мнений, еще не выяснившихся начал. Без такой сдержанности право потеряло бы свое великое значение, оно отражало бы на себе всю изменчивость воззрений и увлечений минуты, преждевременно задержало бы раскрытие истинного смысла данного явления, зачинающейся, нередко мнимой силы.

Вооруженное предупредительностью право должно выступать со своими нормами лишь в тех случаях, когда необходимость юридического определения становится несомненною: изменения закона могут быть оправданы лишь действительною потребностью, когда новые запрещения или предписания удовлетворяют разумному требованию заявивших о себе общественных сил.

Не изменяя своему консервативному характеру, право изменяется постоянно»17.

Весьма интересные суждения высказываются М. Н. Капустиным при рассмотрении взаимоотношений права и нравственности. Как и большинство ученых-юристов, он исходит из того, что праву присуща нравственная основа. Именно она дает праву высокое значение силы, необходимой для усовершенствования человека. Действенность права во многом зависит от проникновения его нравственными началами. Но М. Н. Капустин принципиальный противник отождествления права с нравственностью, рассмотрения его в качестве этического минимума, ее части. Относя право и нравственность к тесно взаимодействующим и направляющим силам общества М. Н. Капустин подчеркивает, что право отличается от нравственности, имея свою сферу приложения. Им приводится много отличительных

16Капустин М. Н. Юридическая энциклопедия (догматика). С. 10–11.

17Капустин М. Н. История права. Ч. 1. С. 2.

222

особенностей того и другого. «Право дозволяет все, что им не запрещено, тогда как нравственность запрещает все, что ей не предписано», – писал М. Н. Капустин18. Он хорошо осознает опасность распространения на сферу нравственности правовых запретов: «Если бы право запрещало безусловно все безнравственное, то оно вредило бы нравственности, уничтожая значение свободного настроения и лишая лицо энергии усовершенствования. Оно бы превратилось в деспотическую силу»19.

М. Н. Капустин принципиально не разделяет воззрений юридического формализма на право как исключительный продукт государства. Он связывает процесс правообразования с деятельностью различных общественных объединений, корпораций. «Без права, – утверждает он, – немыслимо никакое общежитие, никакое совместное проявление жизни ... и вне госу-

дарства и до его образования, всегда создавалось и действовало право»20.

Важное место в правовой жизни народов ученым отводится обычному праву. Сила обычая, указывает он, основана на доверии к нему, на вере в его предустановленность и непреложность. Жизнь по обычаю, по мнению М. Н. Капустина, дает авторитет, внушающий доверие и повиновение, а также договорное начало. Образование большинства обычаев он связывает с авторитетом, воздействующим властно на сознание. Так «жрецы установляли обычное право, касающееся религии, отцы семейств предписывали кровную месть»21. Но договорное начало продолжает создавать постоянно новые юридические обычаи. «Сделки известного рода, – пишет он, – повторяются постоянно с одинаковым содержанием, и то, что в них есть общего, становится нормою, знание которой предполагается обеими сторонами. Таковы торговые обычаи, правила, установившиеся в артелях, в корпорациях ... Каждый, вступающий вновь в известные отношения, подчиняется тем нормам, которые утвердились как обычное право. Из этого ясно, что обычное право удовлетворяет всем условиям юридической нормы и, каково бы ни

18Юридическая догматика Михаила Капустина. С. 82.

19Там же.

20Там же. С. 116.

21Капустин М. Н. Юридическая энциклопедия (догматика). С. 62.

223

было его происхождение, оно получает силу вследствие сознания необходимости»22.

М. Н. Капустин видит в обычае нормальную форму бытия положительного права. «Совершенно ошибочно мнение, – заявляет он, – будто обычное право не есть право, а служит лишь элементом для образования юридической нормы»23. Ученый не согласен с точкой зрения, согласно которой существование обычного права находится в прямой зависимости от дозволения государственной власти. В этой связи он подчеркивает: «Многие отношения юридические охраняются исключительно по обычаю, самою жизнью, и общественная власть не в силах изменить их»24. «... Противодействовать обычному праву, согласному с требованиями нравственности и жизни, – считает М. Н. Капустин, – значит останавливать юридическое творчество»25. Обычай становится юридическим, далее развивает свою мысль ученый, не в силу признания государством и обеспечения принуждением со стороны органов: «Единственно необходимое условие для того, чтобы обычай считался юридическим, заключается в том, что он повинуется юридическому порядку, а не действует из великодушия, любезности, приличия»26.

Таким образом, юридические «нормы деятельности, формулированные самой действительностью, составляют обычное право»27. В этих нормах высказывается взгляд общества или значительного его большинства на фактические отношения жизни и на способы их охранения. Обычное право, подчеркивает ученый, может быть не только общим, но и частным, когда оно устанавливается деятельностью известного общественного круга. «Приложение права или обычай юридический, – указывает М. Н. Капустин, – распознается или в постоянно повторяющихся действиях, не отмененных действиями им противоположными, или в формальных актах; таковы, например, судебные обычаи, торговые договоры, определенный способ решения дел. Поэтому обычное право может быть и писаное: оно выражается в постановлениях известной корпорации; сло-

22Капустин М. Н. Юридическая энциклопедия (догматика). С. 63–64.

23Там же. С. 63.

24Там же. С. 132.

25Там же. С. 131.

26Там же. С. 63.

27Там же. С. 125.

224

весная или символическая его форма не имеет существенного значения»28.

В «Юридической догматике» наряду с законом и юридическим обычаем М. Н. Капустин относил к формам положительного права и право юристов, но в последующем он меняет свою точку зрения и утверждает, что «возможно только двоякое формулирование положительного права – в обычном порядке и

взаконе; вне их положительное право не имеет бытия ... Судеб-

ные решения имеют значение "руководства" для приложения юридических норм, но сами по себе не суть нормы»29.

М. Н. Капустин не создал собственной правовой теории. Но

всвоем учении он последовательно проводил собственный взгляд на природу правовых явлений, социальное назначение права. Особый, «капустинский», стиль изложения общей теории права отличает строгость, одухотворенность, проникнутостъ эстетическим элементом. Ученый как бы призывает к постижению правовых истин не только умом, но и сердцем, стремится приобщить читателей к осознанию прекрасного в праве, раскрыть живую душу права. Его научному стилю исследования совершенно чужды наукообразность, нарочитое глубокомыслие и все то, что способно замутить, затуманить чистый источник познания, заслонить отвлеченными мудрствованиями субстанциональную основу права – идею справедливости.

М. Н. Капустину присуща, наряду с афористичностью, трезвость и тонкость суждений. В этом отношении весьма примечателен фрагмент его письма к А. А. Борзенко о литературной собственности. «Откровенно говоря, – пишет М. Н. Капустин, – я не вполне разделяю Ваши взгляды на литературную собственность. Это особый мир отношений, который еще сравнительно недавно получил имущественный характер. Здесь входит новый элемент: имя, репутация, слава. Слабое произведение знаменитого ценится выше хорошего, вышедшего из-под пера неизвестного писателя. А как приобретается имя, слава? Критики участвуют в увеличении ценности, и по справедливости на их долю должна бы приходиться часть барышей. Наибольшую материальную выгоду приносят не наиболее художественные произведения. Сквозь все юридическое построение

28Капустин М. Н. Юридическая энциклопедия (догматика). С. 127.

29Там же. С. 60–61.

225

литературной собственности проходит мысль о славе, об имени, о происхождении. Стоит сказать, что я излагаю мысли такогото, и я могу воспроизводить чужое. Если бы у меня был гениальный сын, я требовал бы, чтобы все признавали меня его отцом, я требую также, чтобы никто не позорил моего отца, хотя умершего. Но трудно мыслить оба отношения как собственность. Очевидно, что римское право пасует в этой области»30.

Труды М. Н. Капустина являются прекрасным руководством по изучению «правовой материи». Их переиздание способствовало бы более успешному нашему продвижению в деле правопонимания.

Порфирий Леонтьевич Карасевич (1844–1878) был пер-

вым профессором энциклопедии права Демидовского юридического лицея в 1871–1873 гг. Он родился 9 марта 1844 г. в г. Кагул Бессарабской губернии, окончил с золотой медалью Ришельевский лицей, а затем юридический факультет Московского университета в 1869 г. После этого он был командирован в научных целях за границу (Берлин, Гейдельберг, Вена). В 1871 г. защитил магистерскую диссертацию и был назначен профессором энциклопедии права Демидовского юридического лицея. После защиты докторской диссертации «Гражданское обычное право во Франции» (1873 г.) приглашен на кафедру энциклопедии права Московского университета, был секретарем Московского юридического общества, участвовал в издании журнала «Юридический вестник». Умер 16 марта 1878 г.

Его сочинение «Энциклопедия права» невелико по объему, но, тем не менее, и ему принадлежит заметное место в столь бедной подобного рода изданиями русской юридической литературе XIX в.31 Энциклопедия права им определяется как «наука, имеющая своею целью изыскать общее понятие, общий принцип права, вывести из него систему юридических отношений, определить сущность и значение общественного организма, указать, наконец, внутреннее основание, связь и взаимное отношение юридических и политических наук»32. П. Л. Карасевичем точно определяется место этой науки в сис-

30Михаил Николаевич Капустин и его письма к А. А. Борзенко.

СПб., 1902. С. 13.

31Не отличалась в этом отношении богатством и европейская юридическая литература. См.: Коркунов Н. М. Указ соч. С. 18.

32Карасевич П. Л. Энциклопедия права. Ярославль, 1872. С. 5.

226

теме подготовки юриста. Прохождение энциклопедии права, указывает он, «необходимо должно предшествовать изучению отдельных юридических дисциплин, так как энциклопедия, давая общие основные понятия о праве и государстве, методически добытые, представляет твердое основание для последующего знакомства с областью юриспруденции в ее подробностях и частностях»33.

В отличие от М. Н. Капустина, полагавшего, что право не нуждается в глубоком философском обосновании, он придавал большое значение философскому подходу при изучении правовых явлений и процессов.

Для П. Л. Карасевича характерно критическое отношение к пониманию государства как субстанции или самостоятельной личности. «Некоторые считают, – пишет он, – государство особенным видом общежития, отличным от народа. Этого нельзя допустить. Государство как теперь его понимают, т. е. совокупность людей, живущих на определенной территории под одной общей властью, есть только высшая ступень народной жизни, до которой каждый народ непременно по необходимости доходит. Государство есть только видимая телесная форма народной жизни; народ – естественный базис государства и происхождение которого обуславливается силой, присущей народу»34.

Исследованию одной из важнейших проблем общей теории права посвящен труд В. Г. Щеглова (о нем неоднократно упоминалось выше) «Нравственность и право в их взаимных отношениях».

Указывая на опасность смешения права с нравственностью, В. Г. Щеглов анализирует многочисленные научные критерии их разграничения. Ему представляется несостоятельным положение, согласно которому нравственности принадлежит область исключительно внутренней, психической жизни человека, а праву – сфера его внешней деятельности. «Опыт именно показывает, – пишет он, – что деятельность человека в сфере нравственной жизни не ограничивается лишь известного рода намерениями, побуждениями и настроением, а получает внешнюю форму, что мораль состоит из внутренней и внешней стороны. Для того чтобы быть нравственным, нужно не только добрые

33Карасевич П. Л. Указ. соч. С. 18.

34Там же. С. 55.

227

намерения, но и добрые дела, мы не должны только сочувствовать ближнему, но и помогать ему самим делом»35. Точно так же и право, отмечает В. Г. Щеглов, относится не к одной только внешней стороне человеческой жизни, а затрагивает и ее внутреннюю сторону. «Известно, что целая область юридических отношений, – конкретизирует свою мысль автор, – уголовное право – построено на тщательном изучении внутренних намерений и побуждений человека (преступника) к действительности. Но внутренняя сторона юридических действий занимает и цивилиста, который, например, обращает внимание на степень участия воли человека, его свободу при заключении разного рода юридических сделок»36. В. Г. Щеглову удалось, таким образом, преодолеть резкую односторонность подхода к разграничению права и морали, которая была свойственна таким выдающимся юристам, философам права, как Б. Н. Чичерин и К. Д. Кавелин.

Он также критикует широко распространенное мнение о том, что принудительность составляет отличительное свойство права, существеннейший элемент его понятия. Принуждение, считает ученый, «не может составлять существенную черту права, олицетворяющего в жизни альтруистическую идею общего блага, чуждую всякой мысли о насилии, которое является неразумным спутником эгоизма»37. В. Г. Щегловым приводятся многочисленные примеры неприменения принуждения при решении правовых вопросов. Он солидарен с Н. М. Коркуновым в том, что принудительность есть отличительное свойство не самого права, а регулируемых им отношений, не юридической нормы, а разграничиваемых им интересов. Право выступает, подчеркивает В. Г. Щеглов, с принуждением во имя высшего, альтруистического принципа, который иначе не может восторжествовать при несовершенных условиях человеческого быта. Но и защищая интересы общества и отдельных лиц, принуждение имеет второстепенное значение. «Все нормы полицейского и процессуального права, – отмечает он, – ограничивающие деятельность человека, рассчитаны на то, чтобы обеспечить

35Щеглов В. Г. Нравственность и право в их взаимных отношениях.

Ярославль, 1888. С. 111.

36Там же.

37Там же. С. 112.

228

осуществление не нарушенных, а других юридических норм»38. В. Г. Щеглов подчеркивает, что, говоря о принуждении в праве, речь можно вести только о принуждении физическом. Что же касается принуждения психического, то оно сопровождает всю деятельность человека, проявляется и в области морали, и религии, и науки, и искусства.

«Но если принуждение не отличительный признак права, – задает вопрос В. Г. Щеглов, – то в чем же искать его отличие от морали?»39 На поставленный вопрос он отвечает следующим образом: «Если в морали заключается высший идеал человеческого поведения, а в праве некоторое приближение к осуществлению этого идеала, возможное при данных условиях общественного быта, то очевидно, что мораль есть высшая, совершеннейшая норма человеческой жизни в обществе, право же – норма известных общественных отношений между людьми, создаваемых по образу морали»40.

Далее им утверждается, что мораль составляет содержание индивидуальных идеалов каждого человека, тогда как право выражает идеалы общественные, следовательно, мораль – правило личного поведения каждого, право – правило взаимных отношений. Право, по его мнению, создает условия, необходимые для осуществления нравственных идеалов всех членов общества, «так что мораль представляет цель в жизни людей, право же – необходимое к тому средство»41.

Как мы видим, удовлетворительного ответа на поставленный вопрос не получилось. Праву В. Г. Щегловым отведено подчиненное, служебное положение, ему определена роль вспомогательного средства, тогда как в действительности многие нормы и принципы права имеют основополагающее значение для отдельных лиц, их коллективов и организаций: право на неприкосновенность личности, презумпция невиновности и другие.

Суждения о сущности и предназначении права высказываются В. Г. Щегловым в многочисленных рецензиях на труды теоретиков права, в том числе на «Лекции по общей теории

38Щеглов В. Г. Нравственность и право в их взаимных отношениях.

С. 119.

39Там же. С. 122.

40Там же. С. 112.

41Там же. С. 123.

229

права» Н. М. Коркунова, «Энциклопедию права» В. Ф. Залеского и др. Так, давая высокую оценку работе Н. М. Коркунова, В. Г. Щеглов вместе с тем ставит под сомнение обоснованность сведения автором понятия права к разграничению интересов, поскольку «... в самом понятии права, как только разграничения интересов, – пишет он, – скрывается много неясного и неопределенного»42.

В начале XX в. в Ярославском юридическом лицее трудился один из крупнейших теоретиков права Николай Иванович Палиенко (1869–1928). Он был выпускником Киевского университета, в 1900–1903 гг. – приват-доцент, с 1903 по 1906 гг. – экстраординарный профессор Демидовского юридического лицея. Магистр (1903 г.) и доктор (1908 г.) права. В 1906 г. перешел на должность профессора Харьковского университета. Дальнейшая судьба ученого нам достоверно не известна.

Его работы «Учение о существе права и правовой связанности государства», «Основные законы и форма правления в России», «Нормативный характер права и его отличительные признаки» продолжают сохранять актуальность и в настоящее время. Н. И. Палиенко, также как и М. Н. Капустин, не разделяет взглядов, исповедуемых представителями государственной теории права, суть которых сводится к тому, что только государство является единственным творцом права. Н. И. Палиенко присуще более широкое понимание правообразования. Причисление его Ф. Ф. Кокошкиным к сторонникам этой теории, он рассматривает как недоразумение43.

Теоретическая позиция Н. И. Палиенко впервые получила четкое выражение в работе «Предмет и задачи энциклопедии права и идея права», которая представляла собой вступительную лекцию, прочитанную в 1900 г. студентам Демидовского юридического лицея. В отличие от многих позитивистов, к числу которых он всегда принадлежал, Н. И. Палиенко предпринимает попытку рассмотрения нормативной обязательности права через призму человеческой психики. Высказывая принципиальное несогласие с точкой

42Щеглов В. Г. Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. СПб., 1886 // Временник Демидовского юридического лицея. 1888. Кн. 47.

С. 12.

43См.: Палиенко Н. И. Правовое значение Манифеста 17 октября

1905 г. // Юридический вестник. 1913. Кн. 11 (3). С. 58.

230