Функции юр.Практики

Алексеев:

1. Правонаправляющая (ориентирующая)

2. Правоконкретизирующая

3. Сигнально-информационная

Леушин:

1. Формирование права

2. Совершенствование правоприменит.деят-ти

3. Воспитательная

4. Правоконкретизирующая

В процессе правоприменения м. возникнуть ситуация, когда треб. юр.разреш-я ситуация не урег-на нормами права (пробел в праве) или рег-ся различными конкурирующими нормами (коллизия в праве)

Пробел в праве – полное/частичное отсутствие в действ.зак-ве юр.норм, необх-х для прав.разрешения возникших в жизни отнош-й и/или обст-в

Усл-я пробельности юр.норм

1. фактич.обст-ва должны нах-ся в сфере прав.рег-я

2. должна оперировать конкр.н.п.

Пробелы в праве следует отличать от полной неурег-ти соц.сферы, кот. м.б. ликв-на лишь путем правотв.деят-ти. Отличит.черта пробела состоит в том, что те факт.обст-ва, в отн-ии кот. отсут-т конкр. норматив.предписание, в общем и целом правом урег-ны

Рябова – затронуто понятие «прав.вакуума» - необх-ть разграничивать понятий пробела в праве и понятие «прав.вакуума» (отсутствие прав.норм, необх-х для регламентации неурегулированных ранее, но нужд-ся в прав.регламентации вновь возникших обществ.отн-й)

Проблема пробелов вставала перед правоведами во все времена. Аристотель полагал, что пробелы в пр. надо восполнять неизмен. з-ми природы, естеств.правом. В раб-х Беккариа «О прест-х и нак-х» и Монтескье «Дух з-на» была закреплена илея абсолют.приоритете з-на и беспробельности права. По мере укрепдения позиций позитивист.правопонимания произошла метаморфоза в реш-ии проблемы пробелов в праве, кот. фактически была сведена к задаче устранения недостающих прав.норм в рамках действ.зак-ва. В 20 в. о беспробельности права заявили сторонники нормативизма, однако социолог. юр-я в противовес им полностью отвергла догмы о беспробельности права, утв-я одновременно, что недостающие нормы з-на вполне восполнимы беспробельностью правопорядка

Формы восполнения пробелов

1. устранение пробела – происх-т путем принятия недостающей прав.нормы в процессе правотв-ва – случаи прав.неурегулированности д. устраняться законодателем по мере их обнаружения

2. преодоление пробела – в силу системности права, тесного взаимодействия элементов сис-мы права, пробел в праве можно восполнить еще в поцессе реализации права, а именно в процессе правоприменения

а) аналогия з-на (правильнее – прав.нормы) – применение к конкр.обств-м нормы права, рассчитанной на сходные (аналогичные) отн-я при отсут-вии нормы, прямо предусматривающей данные обст-ва; применение к неурегулированному в конкр.норме отношению нормы з-на, регламентирующей сход.отн-я

Применение аналогии з-на требует ряда усл-й:

- наличие общей прав.урегулированности данного случая

- отсутствие адекватной юр.нормы

- сущ-е аналогичной нормы (т.е. нормы, в гипотезе кот. указаны аналогичные обст-ва (сходные юр.факты))

Применение данного приема необх-мо, т.к. реш-е по любому юр.делу обяз-но д. иметь прав.основание

Применение аналогии з-на в рос.праве сужается: ГК РФ ст.6.1. – в случаях, когда «отн-я прямо не урегулированы зак-вом или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай дел.оборота, к таким отн-м, если это не противоречит их существу, примен-ся гр.зак-во, регулирующее сход.отн-я (аналогия з-на)». В ГП, как видно, для применения аналогии з-на недостаточно отсутствия нормы, прямо регулирующей отн-е, необх-мо также отсутствие соглаш-ся стон и применимого к спор.случаю обычая дел.оборота

! институт аналогии не примен-ся в случаях привлечения к юр.ответ-ти(1958 – аналогия уг.зак-ва ликв-на в СССР), по нормам МП недопустима аналогия в сфере УП

б) аналогия права – принятие реш-я по конкр.делу, рук-сь общ.началами зак-ва и принципами права, при отсутствии прямой и аналогичной норм права; менее точный прием реш-я юр.дела по аналогии

Применение аналогии права требует ряда усл-й:

- наличие общей прав.урегулированности данного случая

- отсутствие адекватной юр.нормы

- отсутствие аналогич.нормы

Правоприменитель должен при реш-ии юр.дела исх-ть из общих начал и смысла зак-ва; на практике это означает исп-е принципов – общ., межотрасл., отрасл. принципов, кот. так или иначе отражаю закономерности предмета и мех-ма прав.рег-я

Ст.6 ГК – «при невозм-ти исп-я аналогии закона права и обяз-ти сторон опр-ся исходя из общих начал и смысла гр.зак-ва (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости», иначе говоря, правоприменитель рук-ся не только отраслевыми принципами, но и общеправ.

Применение аналогии права при наличии аналогичной нормы и применение аналогии з-на при наличии адекватной нормы – ошибка правоприменителя

в) субсидиарное применение права (от «subsidium» - помощь) – это та же аналогия прав.нормы (аналогия з-на), но принадлежащей др. родственной отрасли права (между нормами ГП и СП, АП, ФП)

Мнимые пробелы – ситуация, когда опр.?, конкр.сфера обществ.отн-й нах-ся вне пределов прав.рег-я, но, по мнению некот.лиц, нуждается в этом; Пиголкин – опр.вид обществ.отн-й, вх-х в сферу прав.рег-я, недостаточно регламентирован нормами права конкр.сод-я, однако имеются нормы более общ.хар-ра, кот. с полным основание м.б. применимы к данному конкр.виду обществ.отн-й

Реальный пробел – отсутствие нормы или ее части, рег-й конкр. обществ.отн-я, нах-ся в сфере прав.рег-я

Впервые о делении на мнимые и реальные пробелы заговорил герм.цивилист Цительман

Коллизионные нормы – в рез-те того, что и те, и др. нормы явл.действующими, они нивелируют друг друга, образуя пробел в праве

Виды пробелов

1. По отрасли

2. По форме права

3. По элементу нормы права