§ 2. Перспективы развития процесса влияния судебной практики на совершенствование правового регулирования предпринимательской деятельности

Рассматривая вопрос, какова есть или будет роль судебной практики в правовом регулировании на том или ином этапе развития общества, каковы перспективы развития процесса влияния судебной практики на правовое регулирование предпринимательской деятельности, неизбежно придется обращаться к выяснению осуществляемых судебной властью функций, которые как раз и характеризуют значение судебной практики в регулировании общественных отношений, в том числе в экономической сфере. Например, В.П. Кашепов подчеркивает, что волевое воздействие на общественные процессы судебная власть оказывает при выполнении своих функций и сама выражается путем установления присущих ей судебно-властных отношений *(172).

Функции судебной власти закреплены законодательно, и в первую очередь в Конституции РФ. Основной функцией судебной власти является осуществление правосудия при разрешении социально-правовых конфликтов посредством конституционного, гражданского, административного и уголовного судопроизводства (ст. 118 Конституции РФ). Принятые новые федеральные законы, в частности, Гражданский процессуальный кодекс РФ и Арбитражный процессуальный кодекс РФ свидетельствуют, что данная функция получила свое дальнейшее развитие на основе конституционных принципов. Другие функции судебной власти не менее значимей первой, поскольку они также получили свое закрепление в Конституции РФ. Это конституционный контроль нормативных актов, официальное толкование Конституционным Судом РФ Конституции РФ и дача высшими судебными инстанциями разъяснений по вопросам судебной практики (ст. 125, 126, 127 Конституции РФ).

Значимость функций определяется в процессе их реализации, однако Конституция РФ содержит только общие положения. Сам текст Конституции РФ содержит указания на необходимость принятия федеральных законов, чье действие будет способствовать развитию закрепленных в ней в общей форме положений общей формы и соответственно положений, касающихся функций судебной власти и механизма их реализации.

В.П. Кашепов также указывает на то, что Конституция РФ не раскрывает содержание понятия "судебная власть", признавая лишь наличие этого конституционного института в системе государственной власти России. Однако многими конкретными нормами Конституция РФ обозначает признание этого понятия, взаимосвязи этой отрасли государственной власти с иными властными структурами, круг полномочий и функций органов судебной власти. Данные характеристики детализируются федеральными конституционными и федеральными законодательными актами в сфере судоустройства *(173).

Таким образом, содержание функций судебной власти раскрывается как в вышеуказанных нормах Конституции РФ, так и в нормах ряда федеральных конституционных и федеральных законов, касающихся деятельности судов (в частности, в Федеральных конституционных законах "О судебной системе Российской Федерации", "О Конституционном Суде Российской Федерации", "Об арбитражных судах Российской Федерации", Законе РСФСР "О судоустройстве РСФСР") и подвергавшихся определенному анализу в главе I работы, в соответствии с которыми проверка конституционности норм, официальное толкование Основного Закона Конституционным Судом РФ и разъяснения высшими судебными органами судов общей юрисдикции и арбитражных судов действующего законодательства на основе изучения и обобщения судебной практики занимают не последнее место среди функций судебной власти, осуществляемой помимо функции правосудия. В частности, постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ по вопросам судебной практики имеют обязательный характер для системы арбитражных судов. Именно при реализации функции обобщения судебной практики и даче на этой основе разъяснений по применению законодательства и функции конституционного контроля нормативно-правовых актов проявляется воздействие судебной практики на правовое регулирование предпринимательской деятельности.

В условиях "застывшей", хоть и рыночной, экономики и низкой степени урегулированности предпринимательских отношений потребность в судебной практике как в дополнительном регуляторе невысока. И чем выше деловая активность в стране, объемы производства различных по своему характеру и потребительским свойствам товаров, работ и услуг, тем более усложняется характер экономических отношений, все большее количество субъектов вовлекается в предпринимательскую деятельность, возрастает не только количество заключаемых предпринимательских договоров, но и усложняется сам характер экономических отношений между субъектами предпринимательской деятельности, частноправовые интересы начинают все чаще пересекаться с публично-правовыми и нередко вступать с ними в противоречие. И чем выше потребность в более совершенном правовом регулировании предпринимательской деятельности, тем выше количество принимаемых государством нормативно-правовых актов. И следовательно, усиливается регулятивная роль судебной практики в форме постановлений Пленумов высших судебных инстанций, поскольку законодательство в принципе не может досконально урегулировать все многообразие динамично изменяющихся экономических условий, в нем имеются дисбаланс публичных и частных интересов, многочисленные пробелы и противоречия, в самих формулировках законов присутствуют неточности и неясности.

Все увеличивающееся количество законов, принимаемых в сфере экономики, неизбежно рано или поздно по различным причинам может привести и на практике иногда приводит к тому, что некоторые законы или их отдельные положения в ряде случаев вступают в противоречие с Конституцией, что, в свою очередь, приводит к постановке вопроса об их конституционности. Именно при большом количестве законов и иных нормативно-правовых актов в сфере предпринимательской деятельности возможны недостатки в правовом регулировании на уровне противоречий с Конституцией РФ, что опять же приводит к возрастанию роли актов Конституционного Суда РФ в данной сфере.

Статистика является одним из доказательств этого процесса. За период с 1 декабря 1993 г. до 1 июля 2003 г. были приняты: 274 закона, в той или иной мере регулирующих предпринимательские отношения, и 57 постановлений Пленумов высших судебных инстанций по разъяснению законодательства в области предпринимательской деятельности. Для сравнения за период с 1964 г. (с момента принятия Гражданского кодекса РСФСР) до 1993 г. по различным вопросам хозяйственной деятельности были приняты: 21 закон, 141 постановление Правительства и ведомств, 21 ведомственная инструкция и 34 различных акта (постановлений, инструктивных указаний, писем) высших судебных инстанций. Таким образом, за девять лет со времени принятия новой Конституции РФ в области предпринимательской деятельности было принято только федеральных законов больше, чем в совокупности различных нормативно-правовых актов в области хозяйственной деятельности, принятых за 28 лет со времени принятия ГК РСФСР 1964 г., и более чем в 1,7 раза - постановлений Пленумов высших судебных инстанций по вопросам применения законодательства в данной сфере.

За период с 1991 г. по 2001 г. в официальных изданиях опубликованы 159 постановлений и 167 определений Конституционного Суда РФ. Нормативные положения правовых актов, в том числе касающихся регулирования предпринимательской деятельности, признаны полностью или частично неконституционными по 117 делам *(174). За период с 1 августа 2001 г. до 1 июля 2003 г. принято четыре постановления о признании оспариваемых положений правовых актов в области предпринимательской деятельности полностью или частично неконституционными.

В связи с этим возникает еще одна проблема - проблема стабильности правового регулирования имущественного оборота. Стабильность имущественного оборота, в свою очередь, предполагает такой правовой режим, когда возникшие договорные отношения в сфере предпринимательства носят устойчивый характер, отношения собственности надежно защищены законом и обеспечены правоприменительными органами, а в случае причинения вреда или неосновательного обогащения обеспечивается справедливое восстановление в правах.

Представляется, что на современном этапе развития экономики, в условиях федеративного государства намного полнее, чем прежде, раскрываются возможности правового регулирования предпринимательских отношений, осуществляемого в том числе посредством судебной практики в виде актов Конституционного Суда РФ и разъяснений Пленума Верховного Суда РФ и (или) Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ по вопросам применения законодательства.

Не случайно в научной литературе помимо отмечаемой роли данных форм судебной практики высказываются предложения официально признать правотворческую роль высших судебных инстанций и перейти к системе прецедентного права в нашей стране *(175), в том числе закрепив в Федеральном конституционном законе "О судебной системе Российской Федерации" положения, согласно которым постановления Конституционного Суда РФ, Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ по вопросам формулирования правоположений, в случае отсутствия нормы права или закона, являются источником права (судебным прецедентом) и обязательны для применения судами *(176).

Возрастание регулятивной роли судебной практики отмечается не только в России, но также и в других развитых странах, традиционно относящихся к романо-германской правовой семье.

Как справедливо отмечается в литературе, теория права стала проявлять все большую терпимость к идее предоставления суду нормотворческих функций *(177), поскольку предпринимательские отношения развиваются нередко вопреки традиционным жестким схемам, которых придерживаются противники судебной практики как источника права даже в качестве вспомогательного. Правовая стабильность гражданского оборота признается одной из основополагающих ценностей и в странах романо-германской правовой семьи, и в странах общего права. Не случайно в странах континентальной Европы наблюдается тенденция к повышению роли высших судов, поскольку судебная власть выступает одним из средств обеспечения такой стабильности.

Так, нормотворческая роль судебной практики при толковании закона и восполнении пробелов в законе закреплена за Кассационным судом Франции *(178). Э. Серверэн отмечает, что конечной целью судебной власти является гарантированность прав и применение существующих норм, а не правотворчество само по себе. Тем не менее, по мнению ученого, в правовых системах демократических стран признается, что суды вносят вклад в формирование прецедентов и создание норм. Некоторые суды (конституционные суды) могут непосредственно влиять на само существование нормы, они могут препятствовать введению ее в действие, способствовать признанию нормы недействующей или не подлежащей применению (прямое воздействие). С другой стороны, одна или несколько высших судебных инстанций наделяются правом контролировать, не оказывая непосредственного воздействия как на саму норму, так и на иерархию норм, интерпретацию норм права обычными судами в процессе рассмотрения конкретных дел (косвенное воздействие). При этом косвенное воздействие судебной деятельности на нормы права после их вступления в силу состоит в оценке соответствия нормы и ее применения законодательству (контроль за конституционностью нормы) и, с другой стороны, в толковании нормы в процессе ее применения. В соответствии со ст. 4 Гражданского кодекса Франции судья, отказавшийся выносить решение под предлогом умолчания, неясности или недостаточности закона, может преследоваться в судебном порядке по обвинению в отказе в правосудии. Поскольку во Франции вместе с тем обязательная сила прецедента не только не признается, но и вообще запрещена, формирование судебной практики предстает в виде результата деятельности высших судебных инстанций *(179).

Немецкая традиция судебной практики основана на законе и обычае. Полномочия, связанные с осуществлением толкования, признаются доктриной в соответствии с ч. 3 ст. 20 Основного закона ФРГ, согласно которой правосудие связано законом и правом в широком смысле слова *(180). Вместе с тем в Германии не существует обязательной силы прецедента, за исключением решений Федерального конституционного суда *(181), несмотря на то, что за судьями признается право толкования закона. Конституционный суд играет особую фундаментальную роль, так как одним из рассматриваемых споров является рассмотрение вопросов о соответствии федерального права и права земель Основному закону, а также о соответствии права земель Федеральному праву. Верховный Федеральный суд как суд высшей инстанции, в частности, по гражданским делам не рассматривает вопросы факта, а рассматривает важные вопросы права *(182).

Высока роль Конституционного суда и в Австрии. Если Конституционный cуд сочтет рассматриваемый закон не соответствующим Конституции, он аннулирует его своим решением полностью или частично.

В Бельгии деятельность судов основана на законе, и они применяют регламентарные акты, только если последние соответствуют законам. Кассационный суд выполняет регулятивную роль, обеспечивая единообразие толкования права.

В Ирландии компетенция Высокого суда распространяется также на действительность любого закона, относящегося к положениям Конституции. Верховный суд рассматривает жалобы, если решение, вынесенное нижестоящим судом, касается вопросов права, представляющего исключительное значение для общества, и это желательно в общественных интересах *(183).

В Греции Верховный суд по гражданским делам не рассматривает фактическую сторону дела, а определяет, правильно ли применен закон нижестоящими судами, рассматривая ходатайства об отмене судебных решений. Верховный суд рассматривает дела на заседании палат и на пленуме. Высший специальный суд обладает полномочием выносить постановления по поводу жалобы на неконституционность статей закона. В соответствии с ч. 4 ст. 100 Конституции Греции положение закона, объявленное неконституционным, перестает действовать с момента публикации решения об этом или по истечении определенного этим решением срока.

В компетенцию Верховного суда Польши входит также разъяснение правовых положений, допускающих неоднозначное толкование либо применение которых нарушает единство судебной практики.

В функции Федерального суда Швейцарии входит контроль за единообразным применением гражданского права на всей территории федерации *(184).

В Италии Конституционный суд рассматривает споры, в том числе о конституционности законов и актов, имеющих силу закона, государства и областей. Если суд объявляет неконституционной норму закона или акт, имеющий силу закона, они утрачивают силу на следующий день после опубликования решения суда. Кассационный суд, стоящий на вершине судебной системы, обеспечивает точное соблюдение и единообразное толкование закона, единство национального объективного права *(185). Так, Н. Попов отмечает, что судебная практика в Италии благодаря деятельности Кассационного суда получила фактический авторитет вспомогательного юридического источника *(186).

Решения пленума Верховного суда Португалии являются судебными прецедентами. Правотворческие функции официально признаны в Испании за Верховным судом *(187).

О.Н. Садиков, например, отмечает, что в государствах Европы законодательное регулирование гражданско-правовых отношений разработано и обширно, но судебная практика считается дополнительным к законодательству источником права при наличии пробелов в актах действующего законодательства *(188).

Таким образом, в национальных правовых системах стран европейского континента, относящихся к романо-германской правовой семье, созданы условия для функционирования и развития судебной практики в определенных ее формах как вспомогательного к закону источника права.

В современной России также создаются условия для развития судебной практики и усиления ее роли в правовом регулировании предпринимательских отношений. Особенно это относится к актам Конституционного Суда РФ и постановлениям Пленумов высших судебных инстанций по вопросам применения законодательства. После принятия вышеуказанных федеральных конституционных законов, регулирующих деятельность судебной власти в Российской Федерации, в некоторые из них в последующем были внесены существенные изменения и дополнения. В частности, Федеральным конституционным законом от 15 декабря 2001 г. N 4-ФКЗ внесены изменения и дополнения в Федеральный конституционный закон "О Конституционном Суде Российской Федерации", в результате чего возросло юридическое значение решений Конституционного Суда РФ, принимаемых по вопросам конституционности закона или его части, четко определены обязанности государственных органов и должностных лиц по приведению законов и иных нормативных актов в соответствие с Конституцией РФ в связи с решением Конституционного Суда РФ, определены последствия признания Конституционным Судом РФ не соответствующими Конституции РФ оспариваемых нормативно-правовых актов, одним из которых является то, что положения нормативных актов, признанные неконституционными, не могут применяться судами, другими органами и должностными лицами. Иными словами, решения Конституционного Суда РФ имеют общеобязательный характер. Поэтому в научной литературе решения Конституционного Суда РФ и формулируемые в них правовые позиции небезосновательно относят к судебным прецедентам, являющимся источником конституционного права, поскольку они приобретают характер конституционно-правовых норм *(189).

Применение Конституционным Судом РФ такого правового средства, как конституционное истолкование норм федеральных законов без признания их неконституционными, также подчеркивает возрастание роли актов Конституционного Суда РФ.

В новом Арбитражном процессуальном кодексе РФ 2002 г. закреплены положения, ранее отсутствовавшие в АПК РФ 1992, 1995 гг., заключающиеся в возможности официального применения судебной практики в качестве правового основания при принятии арбитражным судом решений. Так, согласно ч. 3 ст. 13 Арбитражного процессуального кодекса РФ, если при рассмотрении конкретного дела арбитражный суд придет к выводу о несоответствии закона, примененного или подлежащего применению в рассматриваемом деле, Конституции РФ, арбитражный суд обращается в Конституционный Суд РФ с запросом о проверке конституционности этого закона. В соответствии со ст. 87 Федерального конституционного закона "О Конституционном Суде Российской Федерации" в случае признания Конституционным Судом РФ закона не соответствующим Конституции РФ неконституционный закон или его отдельные положения не могут применяться судами, а данное дело во всяком случае подлежит пересмотру компетентным органом в обычном порядке.

Кроме того, согласно ст. 311 Арбитражного процессуального кодекса РФ признание Конституционным Судом РФ не соответствующим Конституции РФ закона, примененного арбитражным судом в конкретном деле, в связи с принятием решения по которому заявитель обращался в Конституционный Суд РФ, является основанием для пересмотра вступившего в законную силу судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам. Ранее в арбитражном процессуальном законодательстве отсутствовали нормы, обязывающие арбитражный суд обращаться в Конституционный Суд РФ с запросом о конституционности закона, примененного или подлежащего применению в рассматриваемом деле. Такая обязанность арбитражного суда вытекала из п. 5 мотивировочной части Постановления Конституционного Суда РФ от 16 июня 1998 г. N 19-П. Теперь такая процессуальная обязанность прямо закреплена в ч. 3 ст. 13 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Как уже отмечалось в главе I, в соответствии с ч. 4 ст. 170 Арбитражного процессуального кодекса РФ в мотивировочной части решения арбитражного суда могут содержаться ссылки на постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ по вопросам судебной практики. Следует отметить, что арбитражные суды всех инстанций уже давно активно используют в обоснование своих выводов, содержащихся в судебных актах, постановления Пленумов Высшего Арбитражного Суда РФ по вопросам применения законодательства. Однако если ранее в арбитражном процессуальном законодательстве отсутствовали нормы, закрепляющие право арбитражного суда делать ссылки в мотивировочной части решения на постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ по вопросам судебной практики и арбитражные суды исходили из положений ч. 2 ст. 13 Федерального конституционного закона "Об арбитражных судах в Российской Федерации", то теперь такое процессуальное право нормативно закреплено в новом Арбитражном процессуальном кодексе.

Таким образом, подобное отношение законодателя к судебной практике говорит о тенденции к дальнейшему повышению роли актов Конституционного Суда РФ и постановлений Пленумов высших судебных инстанций по вопросам применения законодательства и иных нормативно-правовых актов в правовом регулировании предпринимательской деятельности, усилению такой функции судебной власти, как конституционный контроль нормативно-правовых актов и разъяснение действующего законодательства на основе изучения и обобщения судебной практики. Данная тенденция закономерна, поскольку становление, внедрение и укрепление новых рыночных отношений требуют адекватного совершенствования правовых отношений как в сфере правотворчества, так и в сфере правоприменения *(190). Как представляется, одним из важнейших правовых инструментов такого совершенствования является судебная практика как результат судебной деятельности, завершающим звеном которой являются высшие судебные инстанции.

Правовая стабильность, помимо всего прочего, означает определенную степень предсказуемости правоприменительных актов. В.В. Витрянский справедливо отмечает, что такое качество правосудия, как определенная предсказуемость судебных решений, должно быть присуще не только самой судебной практике, но и в целом правопорядку. "Ведь, в конечном счете, уровень правового регулирования имущественного оборота определяется не степенью совершенства законодательных актов, а тем, как толкуются и исполняются правовые предписания" *(191), - отмечает ученый.

Совокупность правовых норм, регулирующих оборот товаров, услуг, капиталов, должна вызывать у участников гражданского оборота уверенность в стабильности юридических правил, которые исходят от государства и, следовательно, в устойчивости их экономического статуса и существующих между ними связей. В обеспечении правовой стабильности велико значение судебного истолкования правовых норм, разъяснений высших судебных инстанций по применению нормативных правовых актов. Обеспечение стабильности правовых отношений, которая включает в себя и определенную предсказуемость судебных решений, - другая причина усиления роли судебной практики в правовом регулировании предпринимательской деятельности, поскольку непредсказуемое поведение суда отпугивает как российских, так и иностранных предпринимателей. И когда гражданское, налоговое законодательство только складываются как система, потребность в судебной практике как в дополнительном регуляторе становится особенно необходимой.

Вместе с тем, на наш взгляд, в настоящее время нет правовых оснований полагать, что в российском праве имеется тенденция перехода к системе прецедентного права. Тенденция к усилению роли судебной практики в форме актов Конституционного Суда РФ и постановлений Пленумов высших судебных инстанций по вопросам применения законодательства сама по себе еще не доказывает, что в Российской Федерации осуществляется или наметился переход от системы континентального права к системе общего права.

Как справедливо отмечает А. Барак, у судебной власти нет ничего, кроме того, что ей дает право. Судебное правотворчество разрешается, только если оно признается правом и только в той мере, в какой это признается правом. Власть для осуществления судебного правотворчества и пределы его должны опираться на право *(192). Иными словами, официальная правовая доктрина реализуется законодателем в принимаемых им законах.

Конституция РФ и принятые в соответствии с ней, в частности, вышеуказанные федеральные конституционные и федеральные законы, наоборот, однозначно указывают на то, что российская правовая система не отказалась от принципов континентального права. Развитие современного российского законодательства, по крайней мере в сфере предпринимательской деятельности, направлено на использование всех достоинств данной системы права - стабильность и приоритет закона, являющегося основным и ведущим источником права, что в сочетании с усилением роли судебной власти определяет относительно быстрый перевод правового регулирования на новые принципы.

Это, на наш взгляд, особенно актуально для современной России, право которой развивалось прежде и логически продолжает развиваться в рамках континентального права, как в силу закрепленных в Конституции РФ правовых принципов и традиций, так и по прагматическим соображениям, свойственным нашему времени. Было бы неразумным кардинально менять правовую систему и внедрять прецедентное право в том значении, которое существует в странах общего права, и ждать не десятилетия, а столетия, пока процесс формирования нового права завершится *(193). Справедливо высказывался по данному вопросу И.А. Покровский: "едва ли сами ссылающиеся на Англию пожелали бы заменить наше континентальное правосостояние английским хаосом веками накоплявшихся прецедентов" *(194).

Сближение систем континентального и общего права имеет свои пределы: несмотря на то, что в рамках континентального права в настоящее время возможно признать судебную практику в качестве источника права, это право будет по-прежнему исходить из приоритета закона, из принципов позитивного права.

Российской законодательной властью в настоящее время четко определены границы и пределы судебного правотворчества. Придавая актам Конституционного Суда РФ нормативно-правовой характер, т.е. фактически статус судебного прецедента, они тем не менее не имеют приоритета над Основным Законом - Конституцией РФ. Разъяснения, даваемые в постановлениях Пленумов высших судебных инстанций по вопросам применения законодательства, осуществляют только дополнительное правовое регулирование: имеют по своему характеру вспомогательное значение по отношению к закону и не имеют приоритета над законом; их значение заключается в конкретизации и детализации норм закона, в наполнении их реальным содержанием и не направлено на отмену действующей нормы закона; их роль заключается в упорядочении отношений, которые либо не урегулированы вообще, либо не могут быть урегулированы непосредственно законом в силу неясности или неточности формулировок.

Другой целью вышеуказанных форм судебной практики является урегулирование конфликтов в отношениях при наличии противоречий между нормами и отсутствии справедливого баланса между публичными и частными интересами, а также обозначение необходимости создания новой нормы права или изменения действующей. Судебные правоположения, вырабатываемые в процессе толкования норм законов, остаются источником права до тех пор, пока законодатель либо воспримет их полностью или частично, реализовав в норме закона, либо изменит или вообще отвергнет, отразив в норме закона иные правовые подходы, поскольку приоритет всегда принадлежит законодателю. В российской правовой системе именно закону отведена основная роль регулятора общественных отношений, и уже в силу этого значение права, создаваемого судебной практикой, ограничено. Судебная практика высших судов выступает только в качестве дополнительного (вспомогательного) источника права при регулировании предпринимательской деятельности.