Плоцкая_зырянское обычное этнич право (учеб пособие) 2015

11.Мальцев, Г.В. Очерк теории обычая и обычного права / Г.В.Мальцев//ОбычноеправовРоссии:проблемытеории,истории

ипрактики. – Ростов н/Д., 1999.

12.Мирошник, С.В. Об особенностях формирования обычного права / С.В. Мирошник // Обычное право в России: проблемы теории, истории и практики. – Ростов н/Д., 1999.

13.Наумкина, В.В. Обычное право кочевых народов Восточной Сибири в правовой системе Российского государства XIX – начала XX в.: дис. … д-ра юрид. наук / В.В. Наумкина. – М., 2010.

14.Новицкий, И.Б. Источники советского гражданского права / И.Б. Новицкий. – М., 1959.

15.Петражицкий, Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. Серия «Мир культуры, истории и философии» / Л.И. Петражицкий. – СПб., 2000.

16.Плеханов, А.А. Обычное право как социокультурный фактор общественного развития: автореф. дис. … канд. филол. наук / А.А. Плеханов. – Саранск, 2006.

17.Селюков, Ф.Т. Отечественный опыт экологии культуры в обычном праве / Ф.Т. Селюков // Государство и право. – 1992. – № 10.

18.Синицина, И.Е. Обычное право в современной Африке: автореф. дис. … д-ра юрид. наук / И.Е. Синицина. – М., 1992.

19.Станиславский, А . О происхождении положительного права. Речь, написанная для произнесения в торжественном собрании императорского Харьковского университета / А. Станиславский. – Харьков, 1856.

20.Юнг, К.Г. Аналитическая психология / К.Г. Юнг. – СПб.,

1994.

31

Глава II ПРАВОВАЯ ПРИРОДА ОБЫЧАЯ

КАК РЕГУЛЯТОРА СОЦИАЛЬНЫХ ОТНОШЕНИЙ И ЕГО МЕСТО В ПРАВОВОЙ СИСТЕМЕ ОБЩЕСТВА

§ 1. Понятие, сущность и правовая природа обычая

Современные исследователи в области обычного права, освещая его содержательную сторону, анализируя элементы, признаки, разновидности обычаев, особенности обычного права у различных народов, выявляя объективно существующие связи между правовыми обычаями и другими источниками права, недостаточно освещают вопросы как этимологии, генезиса, эволюции, так и изучения строго фиксированного смысла такого понятия, как «обычай». В данной работе обычай рассматривается как дефидент, т.е. термин, над которым будет проведена процедура придания ему строго фиксированного смысла.

Процесс научного познания юридической терминологии должен начинаться с постижения сущности, закономерностей возникновения,эволюцииправовойприродыпонятия,послечегобудетвозможна выработка новых общих положений, обогащение традиционных юридических терминов, переосмысление, обновление, пополнение понятийного аппарата.

Дискуссии об обычном праве и правовом обычае имеют как теоретический характер, т.к. раскрывают сущность этих правовых явлений, так и практическое значение, касающееся применения обычно-правовых норм в судебной и административной практике.

Историографический обзор свидетельствует о значительном разнообразии теоретических выводов относительно понимания и развития обычного права.

Первые представления об обычаях возникли ещё в античной философии. Русские правоведы второй половины XVIII – начала XIX в. (М. Артёмов, Г.И. Терлаич, В.Г. Кукольник) сближали русское гражданское право с римским, а потому не задумывались о каких-либо его национальных началах. Только в первой половине XIX в. историко-правовая наука обратила внимание на неписаное право, определявшее повседневную жизнь как русских крестьян и крестьянских общин, так и инородцев.

32

Понятия «обычай» и «обычное право» всегда вызывали множество споров ввиду неоднозначности их толкования. Уже в XIX в. две сложившиеся к тому времени научные школы – историческая и психологическая – по-разному их интерпретировали.

Только в XIX в. стали разрабатывать правовую сущность обычая. Такой яркий представитель исторической школы, как Г.Ф. Пухта32, исследуя категорию «правовой обычай», рассматривал его как выражение в отдельных поступках людей тех представлений о праве и справедливости, которые живут в данном народе на определённой ступени его развития. Обычаем Г.Ф. Пухта называл «непрерывное, однообразное, выражающееся во множестве непрестанно и одинаково повторяющихся отдельных действий»33 применение права (как власти) либо правовых определений.

Л.И. Петров считал, что «обычай не всегда является верным отражением юридического сознания данного народа, а, напротив, очень часто представляет из себя ряд исторических наслоений, носит на себе печать порабощения»34.

Безусловно, последние два подхода очень близки, т.к. представляют собой правила поведения. Другие авторы, например В.И. Нижечек, определяют обычай как норму35.

Традиционным феноменом называет обычай Г.В. Мальцев36. Однако эта позиция спорна: формирование обычая происходит под влиянием традиций и моральных установок, поэтому обычай – это не вид, а результат применения традиций.

Т.Н. Радько считает, что «обычаи – это исторически сложившиеся и прочно укоренившиеся, передаваемые из поколения в поколение правила поведения людей, которые практически переходят впривычку»37.Причёмвсамомпонятиизаложеныосновныехарак-

32ПухтаГ.Ф.Курсримскогогражданскогоправа.–М.,1874.–Т.1.–С.33.

33Там же. – С.36.

34Петров Л.И. Происхождение обычного права // Сборник статей по обычному праву. – 1899. – Ч.I. – С.48.

35Нижечек В.И. Советское право в системе нормативного регулирова- ниясоциалистическихобщественныхотношений.–Иркутск,1973.–С.415.

36Мальцев Г.В. Очерк теории обычая и обычного права // Обычное

право в России: проблемы теории, истории и практики. – Ростов н/Д., 1999. – С.13.

37 Радько Т.Н. Право в системе нормативного регулирования общественных отношений. – М., 2005. – С.14.

33

теристики обычая: взаимосвязь правила и поведения, неоднократностьприменения,устойчивостьобычая,единообразиевповедении.

Совершенно иной позиции придерживается М.Н. Марченко, по его мнению, «правовой обычай является своеобразным “нормативным актом”, вбирающим в себя наряду с правовыми и моральные начала»38.

Правовым обычаем признаётся правовая норма, не предусмотренная законодательством, полагает Р.З. Зумбулидзе39. Рассматривать как синонимы понятия «правовой обычай» и «правовая норма» или «нормативный акт» нельзя, т.к. правовой обычай не обладает всеми характеристиками нормативного акта и, соответственно, правовой нормы. У правового обычая нет таких свойственных правовой норме признаков, как формальная определённость (ввиду того что правовые нормы фиксируются в нормативных правовых актах государства, закрепляя и регулируя права, свободы, обязанности и запреты),cистемность(т.к.правовыенормывзаимосвязаныинепротиворечат друг другу, нормам морали и нравственности, чего нельзя сказать о правовом обычае). В правовом обычае не выделяются 3структурныхэлемента(гипотеза,диспозиция исанкция),которые есть у правовой нормы. Кроме того, у правового обычая отсутствуют и признаки, присущие нормативному правовому акту, а именно: нормативныйхарактер,документальнаяформа,появлениеврезультате правотворческого процесса и обязательное оформление в виде официального документа, а также определённый порядок систематизации правовых норм. Правовые обычаи нельзя иерархизировать, т.к. иерархия свойственна системе. Нормативные правовые акты, наоборот, создают систему, в которой выстраивается иерархическая и логическая взаимосвязь. Иерархия нормативных правовых актов строится в зависимости от их юридической силы.

Правовой обычай скорее представляет собой санкционированное правило.

Множественность вариантов толкования и применения рассматриваемого дефидента приводит к многочисленным научным спорам. В связи с этим данное понятие относится к числу наиболее сложных в теории права.

38Марченко М.Н. Источники права: учеб. пособие. – М., 2005. – С.597.

39Зумбулидзе Р.З. Обычное право как источник гражданского права //

Обычай в праве. – СПб., 2004. – С.119.

34

Во многом позиции вышеназванных авторов схожи, т.к. все они под правовым обычаем понимают общеобязательное правило поведения, сложившееся в результате неоднократного повторения или применения и признаваемое государством.

Можно выделить следующие наиболее существенные признаки и свойства правового обычая, отличающие его от других источников права. К ним относятся:

-продолжительный период времени применения, который может быть определён в годах (однако это может быть и неопределённый период времени, например, несколько веков);

-общезначимость, распространяющаяся на всех членов общества,котораявоплощаетсявреальныхпоступках;правовойобычайдолженприменятьсяначинаясмоментаеговозникновенияидо настоящего времени, он не должен забываться, иначе прекратится использование его норм;

-многократное применение правового обычая позволяет ему укоренитьсяиприобрестиавторитетстандарта(эталонаповедения),

ккоторому должны стремиться все члены общества;

-убеждённость населения в необходимости соблюдения правового правила поведения, представляющего собой мнение соблюдающих его и носящего обязывающий характер;

-нравственность его содержания, т.к. безнравственные обычаи не могут считаться источниками права ввиду их несоответствиясуществующимвобществепредставлениямоморальныхтребованиях и высоконравственных поступках;

-локальный характер, т.к. правовой обычай зарождается, развивается, формируется именно в замкнутом социуме. Как правило, он не имеет широкого использования из-за несовпадения административных границ с границами применения местных обычаев;

-правовой обычай должен иметь общественное происхождение, а не формироваться по воле законодателя;

-определённость правового обычая, которая не позволит ему быть утерянным, а потому напрямую связана с частотой его применения в обществе;

-устная форма закрепления, т.к. в ранних догосударственных обществахправовойобычай,какправило,неимелписьменнойформы закрепления;

35

-правовой обычай – это и результат определённого общественного мировоззрения, он является элементом системы ценностей конкретного общества;

-правовой обычай отражает правовое содержание общественных отношений;

-защиту правового обычая не всегда обеспечивает государство (путём санкционирования и подкрепления мерами государственного принуждения). На ранних этапах развития общества, когда государства ещё не существовало, его защиту обеспечивали нормы морали, признанные в обществе, либо само общество санкционировало нормы;

-правовой обычай – это целесообразный, полезный и авторитетный социальный регулятор, признаваемый обществом;

-правовой обычай является основным, а не вспомогательным регулятором: т.к. его нельзя отменить, изменить соглашением сторон или договором;

-правовой обычай содержит только одно правило, которое формирует поведение членов общества.

Необходимо выделить характерные черты, присущие зырянским правовым обычаям:

-наличие обязательного характера для всех субъектов правоотношений;

-отсутствие казуистической формы предписаний, которые носят общий характер;

-обязательное обеспечение выполнения правил поведения (порицание, общественное осуждением, изгнание за пределы общины и т.д.);

-наличие регулятивной способности;

-поддержкаиодобрениесосторонывсегозырянскогообщества. Распространению и функционированию правового обычая

способствует также культурное и духовное единство всех членов общества. Духовное единство обеспечивает наличие однородного уровня развития всех членов, за счёт чего формируются одинаковые запросы, ценности, потребности и восприятие действительности. Культурное и религиозное единство способствует появлению общепринятых стереотипов поведения, гарантирует сохранность социального организма.

36

Определим условия существования правового обычая. К ним относятся:

-тесная связь с коллективом, т.к. правовой обычай отражает его волю;

-развитие коллектива как социального организма, имеющего общие цели и задачи, единые экономические, социальные, духовные интересы;

-наличие коллективной ответственности;

-культурное и религиозное единство всех членов коллектива;

-постоянный состав коллектива (т.е. отсутствие или низкий уровень миграции);

-одобрение и признание большинством членов коллектива существующих правовых ценностей, закреплённых в правовых обычаях;

-зарождение «в народе»;

-отсутствие в обществе революционных изменений, которые могли бы разрушить выработанную в течение длительного времени систему традиционных ценностей;

-наличие саморегуляции общества, т.е. самостоятельное управление внутренними процессами и своим состоянием.

Появление в замкнутом социуме отношений собственности неизбежно приведёт к усложнению социальной системы общества, «наделению» правового обычая возможностью применения по отношению к его нарушителям неблагоприятных последствий и т.д.

Сохранение системы традиционных устоев общества создаёт почву для жизнедеятельности правового обычая, несоблюдение обычно-правовых норм, их игнорирование, напротив, неизбежно приводят к их отмиранию.

Правовые обычаи в этнических обществах объявлялись верховными правителями (князьками, старостами, вождями и др.) общеобязательными для каждого члена этого общества, предписывая жёсткиешаблоныповедения.Крометого,правовыеобычаивоспринимались и как общезначимые факторы, которые наделяли определёнными правами и обязанностями (не обязательно равными) каждого члена такого общества, превращая его в субъекта обычно-пра- вовых отношений. Основываясь на представлениях о возможном, должном, разрешённом поведении, он должен был не только знать

37

существующие в этнической группе правовые обычаи, но и исполнять их, учитывая существующий обычно-правовой порядок.

Этнические правовые обычаи частовыражались вформе символов, содержались в ритуалах. С их помощью правовые обычаи, содержавшие социальные шаблоны поведения, приобретали легитимированность посредством коллективного одобрения и установления предела дозволенного поведения. Весь этот процесс закреплялся в коллективном сознании в символическом виде в правовом пространствесоциума.Приналичииуэтническогообществаписьменности (например, у «варварских народов») правовые обычаи фиксировались письменно, таким образом приобретая внешнюю форму,ипревращалисьвнормативныйправовойакт.Нараннихстадиях развития у народов, не имевших письменности либо утерявших её (например, у коми/зырян), правовые обычаи закреплялись в фольклорных, мифологических источниках, в ритуальных и обрядовых действиях. Они долгое время существовали в коллективном сознании и, находясь в правовом пространстве этого социума, передавались из поколения в поколение с помощью символов, ритуалов,обрядовыхдействий,сказаний,пословиц,поговорок,былин.

§2. Обычай как источник (форма) права

ВРоссии вопрос о принадлежности правового обычая к источникам права, его месте среди других источников права остаётся дискуссионным, сложным и противоречивым. Это связано в первую очередь с пониманием категории «источник (форма) права».

Нами понятие «источник (форма) права» используется в фор- мально-юридическом смысле и поэтому употребляется как тождественное понятиям «источник права» и «форма права».

Существуют различные, порой диаметрально противоположные позиции учёных по вопросу о месте и роли правового обычая как источника права. Одни авторы, классифицируя источники права, вообще не упоминают об обычаях, другие же, напротив, рассматривают их наряду с другими источниками или признают возможность их действия в качестве правовых регуляторов.

Всовременной правовой системе наблюдается увеличение количества видов источников права, что никоим образом не свиде-

38

тельствуетосниженииролинормативныхправовыхактов.Поэтому полностью исключать обычай из числа источников права Российской Федерации было бы неверно. В соответствии с современным российским законодательством обычай может применяться для эффективного регулирования сложившихся общественных отношений, дополняет правовое регулирование в ряде отраслей. Так, в ст.5 Гражданского кодекса РФ в редакции от 23.07.201340 законодатель определяет обычай как правило поведения, не предусмотренное законодательством, причём независимо от того, зафиксировано оно в каком-либо документе или нет. Кроме того, обычай признаётся источником (формой) права, который применяется в предпринимательской и в любой иной деятельности. В соответствии с Земельным кодексом РФ при установлении публичных сервитутов должны учитываться обычаи. Норма обычая, отсылка к которой содержится в нормативном правовом акте, по юридической силе приравнивается законодателем к норме права.

Однако ряд авторов считают, что, прежде чем относить обычаи к категории источников права, их необходимо классифицировать, т.к. они достаточно сильно различаются по своим характеристикам (как правило, к источникам права относят правовой или санкционированный обычай).

Обычно-правовые источники права обязательно проходили процедурулегитимации,благодарячемуобычно-правовыеправила поведения принимались представителями этноса как единственно правильное, верное, общеобязательное решение. Так как социальная ситуация, в которой деятельность индивида повторялась, возникала довольно часто, у него появлялась возможность в аналогичных ситуациях действовать автоматически, не занимаясь поиском возможныхвариантовповедения.Определённыйстильповедениявподобныхситуацияхприобреталвидобычая.Такиеформыповедения постепеннонормативнозакреплялись,результатомчегоявилосьнаделение индивидов определёнными правами и обязанностями. Таким образом, этнические обычаи приобретали власть над индивидом, принадлежавшим данному этносу, причём независимо от его

40Гражданский кодекс Российской Федерации (ч.I) от 30.11.1994

№51-ФЗ // Собр. законодательства РФ. – 1994. – № 32. – Ст.3302.

39

субъективнойпозиции.Правовойстатусуэтническихправовыхобычаев появлялся в результате приобретения ими следующих признаков:общеобязательность,нормативность,общественнаязначимость и полезность, а также общественная санкционированность.

Нельзя не признать обычай первичной формой тех правовых установлений, которые регулировали общественные и хозяйственныеотношения.Причёмонсовсемнеобязательнодолженбылбыть санкционирован органами власти, достаточно было общественного признания.

Вдогосударственномобществеобычайявлялсяосновнымправовым регулятором, однако со временем при интенсивном развитии государства и его институтов он уступил свою доминирующую позициюдругимисточникамправа.Так,всовременнойроссийской системе источников права правовой обычай уступает своё первостепенное значение как важнейшего и основополагающего первичного источника права, прежде всего, системе законодательства.

Вто же время сегодня правовой обычай продолжает существовать и оказывать влияние на правовые представления общества, а также опосредованно принимает участие в правотворческом процессе наравне с законодательной властью государства.

Санкционирование является признанием государством в виде законодательных,исполнительныхоргановгосударственнойвласти

иобщественных организаций какого-либо обычного правила в качестве общественно-правового регулятора. Причём обычай наделяется правовыми качествами, продолжая сохранять общественное происхождение и признание, будучи закреплённым в нормативном источнике, которым может являться не только нормативный правовой акт как официальный акт органов государственной власти, но и нормативный договор и даже некоторые акты негосударственных организаций.

Более того, только путём прямого, а не косвенного (молчаливого) санкционирования может быть признано использование обычая как правового регулятора в правовой системе.

Сегодня на территории Российской Федерации применяется такой вид источников права, как санкционированные обычаи, хотя сфера их применения пока невелика. Они представляют собой вошедшие в привычку правила, которым государство придало обще-

40