Плоцкая_зырянское обычное этнич право (учеб пособие) 2015

обязательное значение и соблюдение которых оно гарантирует своей принудительной силой. Санкция государства, придающая обычаям юридическое, общеобязательное значение, даётся либо путём отсылки на обычаи в нормативном акте, либо фактическим государственным признанием в судебных решениях, иных актах государственных органов. Также санкционирование обычая может осуществляться посредством восприятия его судебной, арбитражной илиадминистративнойпрактикой.Государствосанкционируетлишь те обычаи, которые не противоречат законодательству, согласуются сегополитикой,снравственнымиосновамиобщества,сложившимся образом жизни. Причём санкционирование правового обычая может осуществляться не только судебным органом, но и административным, а также на уровне законодательной деятельности. За- конодательнапрямуюссылаетсявзаконенаобычно-правовуюпрак- тику, а подобный разрешённый им обычай применяется судом и, соответственно, получает государственную защиту, которая может осуществляться как в форме принуждения, так и в форме восстановления общественного порядка. Решение государственного органа, основанное на применении обычая, признаётся государством и может быть исполнено принудительно.

Правовой обычай является связующим звеном между правовым сознанием индивида как системой правовых взглядов, идей, представлений, убеждений, в которых выражается его отношение к существующим правовым явлениям, и окружающим его миром.

Российская Федерация как федеративное государство обладает присущей данным государствам спецификой – наличием двухуровневойсистемыгосударственнойвластии,соответственно,двухуровневой системы источников права. В этих условиях особую значимость приобретает реализация принципа федерализма, который должен обеспечить органичное взаимодействие источников права Российской Федерации и её субъектов. Подобное взаимодействие проявляется в том, что источники права федерального уровня признаются и функционируют на уровне субъектов Федерации. А это означает, что санкционированные государством обычаи необходимо считать источниками права не только Федерации в целом, но и субъектов РФ.

41

Обычай как самостоятельная форма правообразования восполняетпробелывзонахправовогообщения,атакжетам,гдепредписания правовых актов нежизнеспособны. В субъектах Федерации они носят местный, национальный характер, причём они не должны противоречить нормам законодательства или положениям нормативного договора, регулирующего соответствующие отношения.

Роль правовых обычаев в различных отраслях права неодинакова. Их длительное существование можно отметить лишь в некоторых сферах правового регулирования (например, внешней торговли). Таким примером может служить Кодекс торгового мореплавания РФ.

Наиболее значительна сфера действия правового обычая в гражданском, семейном, торговом, земельном праве, в меньшей степени он встречается в конституционном праве, где применяется при формировании конституционных норм о правовых символах, о праздничных днях и т.д.

Средиосновныхсвойствобычаяможновыделитьследующие. Несмотрянаустнуюформузакрепления,онобладаетопределённостью, которая связана с частотой его применения на практике. Другими словами, частая периодичность применения обычая соответствует более чёткой конкретизации действий участников правоотношений. Автоматизма в использовании обычая и усвоении его правил добиваются путём частого практического применения. И наоборот, редкое использование обычая может привести к его «устареванию» и несоответствию развивающимся общественным отношениям. Следовательно, ранее казавшееся обыденным в конкретной ситуации поведение субъекта правоотношения уже не будет соответствовать новым общественно-правовым реалиям. Такие обычаи попадают в категорию невостребованных, а так как они письменно нигде не фиксируются, то это приводит к их постепенному забвению и отмиранию – возникшая неопределённость становится его причиной. Таким образом, для действующего и применяющегося на практике обычая всегда характерна определённость.

Следующее свойство обычая – это его общеобязательность, котораяреализуетсявследующихслучаях:1)обычайпризнаётсясообществом; 2) общество однородно (по религиозным убеждениям,

42

морально-нравственным установкам и т.д.) или 3) обычай санкционируется государством, которое его признаёт.

Общеизвестность также является свойством обычая, т.к. только известный широкому кругу общественности обычай может быть применим в этом обществе.

Являясь результатом или продуктом определённого общественного мировоззрения и выступая одним из элементов системы ценностей социальной группы людей, на ранних стадиях развития общества обычай не нуждается в правовой государственной защите – его защиту обеспечивает не санкция государства, а мораль- но-нравственное воздействие всего общества.

Постепенно роль обычая в правовом регулировании уменьшается. Это выражается в том, что в результате развития общественных отношений индивид постепенно приобретает самостоятельность, становится в меньшей степени зависим от остальных членов социальной группы. Как результат, возникает необходимость в санкциях, которые способствовали бы обеспечению и исполнению различных норм, а также ряда обычаев.

Кроме того, уменьшение роли обычая в правовом регулировании напрямую зависит от территориального аспекта и национального состава государства. В многонациональном государстве с огромной территориальной протяжённостью даже при наличии государственного санкционирования действие обычая в ряде сфер невозможно, т.к. возникнет необходимость в создании единых правовых норм и унификации законодательства.

Несмотря на то что обычное этническое право как правовой феномен было широко распространено в период раннего историче- скогоразвития,некоторыеегоэлементы–дажеприналичииогром- ного объёма нормативных правовых актов – продолжают регулировать общественные отношения в современной российской правовой системе. Кроме того, нормативное закрепление некоторых видов обычно-правовых регуляторов свидетельствует о наличии у общества потребности в обычно-правовых правилах.

В ст.1 Федерального закона «О территориях традиционного природопользования коренных малочисленных народов Севера, Сибири и Дальнего Востока Российской Федерации» от 07.05.2001 № 49-ФЗ даётся понятие «обычай коренного малочисленного

43

народа»41, под ним понимаются «традиционно сложившиеся и широкоприменяемыекореннымималочисленныминародами…правилаведениятрадиционногоприродопользованияитрадиционногообраза жизни». В данном определении законодатель отмечает наиболее значимые черты обычая: правила, сложившиеся традиционно, которыеприменяютсяопределённойгруппойкоренногонаселения.

Сферой действия обычая указанный Федеральный закон устанавливает природопользование и традиционный образ жизни.

Роль и значение правовых обычаев на различных этапах развития общества меняется. Так, если на заре развития общества и государства правовой обычай признавался основным регулятором общественной жизни, то в последующие этапы его роль в этой сфере уменьшается. Однако роль обычая как правового регулятора в правовой системе полностью отрицать нельзя. Необходимо чётко выделить и определить разновидности обычаев, а также разграничить категорию «обычай» и сходные с ним понятия.

§3. Соотношение обычая

ииных социальных регуляторов

Всовременной правовой науке существует несколько понятий, употребляемых как синонимы: обычай, обыкновение, обряд, обычные условия, формулярное право, традиции, обычаи делового оборота и т.д. Общей чертой всех этих социальных регуляторов является их общественное («из народа») происхождение.

Рассмотрим соотношение различных социальных регуляторов между собой.

Сегодня значение источников права приобретают правовые обыкновения – деловые, судебные. Обыкновения представляют собой правила, сложившиеся на практике, но не имеющие в отличие от обычая юридической силы. Обыкновения могут быть закреплены в судебных документах. Например, Конституционный Суд РФ

41 О территориях традиционного природопользования коренных малочисленных народов Севера, Сибири и Дальнего Востока Российской Федерации: федеральный закон от 07.05.2001 № 49-ФЗ // Собр. законодательства РФ. – 2001. – № 20. – Ст.1972.

44

в своём Постановлении от 27.01.1993 обосновывает наличие правоприменительногообыкновенияссылкаминаПостановлениеПленума Верховного Суда СССР «О применении судами законодательства, регулирующего заключение, изменение и прекращение трудового договора» от 26.04.1984 № 342.

Внаучной литературе также употребляется термин «деловое обыкновение», который можно расценивать как разновидность обыкновения в целом и как порядок, сложившийся в среде профессиональных предпринимателей. Сфера действия делового обыкновения ограничена сферами частного и международного частного права. В частности, к деловым обыкновениям относят Международные правила толкования торговых терминов «Инкотермс» (в редакции 1992 г.), собранные Международной торговой палатой и носящие рекомендательный характер. Они применяются только при наличии ссылки на них в контексте.

Вуказанных областях обыкновение выступает как правило, сложившееся на основе столь постоянного и единообразного повторения данных фактических отношений, что оно считается входящим в состав волеизъявления сторон по сделке в случае соответствия их намерениям. В качестве другого примера можно назвать обобщённые Международной торговой палатой наиболее употребимые в деловой практике обыкновения: Унифицированные правила по договорным гарантиям (в редакции 1978 г.); Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов (в редакции 1993 г.); Унифицированные правила по инкассо (в редакции 1995 г.) и др.

Обычай в виде обыкновения применяется в случае, если эти правила известны сторонам, соответствуют намерениям по договору. Обыкновение не обязательно должно столь же единообразно

ипостоянно соблюдаться, как обычай. Это связано, прежде всего, с его рекомендательным характером.

Если сравнить правовой обычай и обыкновение, то им присуща одна общая черта – их общественное происхождение. Однако эти две категории имеют гораздо больше различий. Так, правовой обычайноситпредоставительно-обязывающийхарактер,присущий

42 Бошно С.В. Форма права: теоретико-правовое исследование: дис. …

д-ра юрид. наук. – М., 2005. – С.49.

45

правовой норме, который позволяет удовлетворять интересы лиц управомоченных через действие лиц обязанных; в его основе лежит правило, а не практика применения; он санкционируется государством; по своей сущности он консервативен и практически не изменяется. В отличие от правового обычая обыкновение появляется на основе практики применения и не имеет общеобязательного характера, а носит вспомогательный. У него отсутствует государственная санкция, хотя оно может эволюционировать в правовой обычай, если будет санкционировано государством. Обыкновение является достаточно гибким регулятором, поэтому может изменяться в связи с появлением новых обстоятельств. Основное назначение обыкновений проявляется в том, что они служат своеобразным образцом поведения, которое впоследствии создаёт основу для формирования определённых стандартов.

Существует и такая основанная на привычном поведении категория, как обычай делового оборота. Ранее ст.5 Гражданского кодекса РФзакрепляла обычаи делового оборота в виде «правил поведения в предпринимательской сфере». Обычаи делового оборота, являющиеся категорией обычного, основанные на привычном устойчивом поведении в предпринимательской деятельности, признавались российским законодательством дополнительным регулятором общественных отношений. В ныне действующей редакции Гражданского кодекса РФ закрепляется понятие обычая, под которымпонимается«сложившеесяиширокоприменяемоевкакойлибо области предпринимательской или иной деятельности, причём не предусмотренное законодательством, правило поведения»43. Кроме того, законодатель не требует фиксации обычая в какомлибо документе.

Законодатель также выделяет иерархическое положение обычая в системе источников права, предоставив ему 3-е место после нормативных правовых актов и договоров. Так, согласно п.2 ст.5 Гражданского кодекса РФ обычаи не должны противоречить обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору.

43Гражданский кодекс Российской Федерации (ч.I) от 30.11.1994

№51-ФЗ // Собр. законодательства РФ. – 1994. – № 32. – Ст.3302.

46

Наглядным примером применения обычаев делового оборота может служить ст.427 Гражданского кодекса РФ44, где рассматриваются примерные условия договора в качестве обычаев делового оборота: «В договоре может быть предусмотрено, что его отдельные условия определяются примерными условиями»45.

Правовой обычай и обычай делового оборота обладают разной степенью обязательности, т.к. обычай делового оборота, являясь дополнительным регулятором, может быть преодолён условиями договора. Правовые обычаи в отличие от обычаев делового оборота, напротив, нельзя изменить, отменить договором.

В российском законодательстве существует такой вид привычного поведения, как «типовые формы», который часто называют «формулярным правом». Типовые формы включают в себя типовые контракты, формуляры, договоры присоединения, общие условия,стандартныеусловияит.д.Частоиспользующиесявтрудовых, гражданско-правовых отношениях типовые формы, имея неправовой характер, представляют собой шаблоны, разработанные наосновеунифицированныхусловийистандартныхситуацийсучётом требований законодательства и практического опыта и не являются общеобязательными.

Ещёодин вид привычного поведения,имеющийобычноепроисхождение и неправовой характер, представляющий собой обычные условия, – это «обычно предъявляемые требования» и «обычные условия», которые в некоторых случаях рассматриваются исследователями как синонимы. Однако их необходимо различать по содержанию.Еслиобычнопредъявляемыетребованияявляютсятребованиями, которые вытекают из обязанностей субъектов правоотношения, обусловленных обычным поведением, то обычные условия, имея обычное происхождение, возникают в результате появления у субъекта правоотношения прав и обязанностей.

Все эти регуляторы, применяемые на практике, в отличие от правового обычая носят вспомогательный характер и не содержат обязательного правила поведения, а также наделены специфическими характеристиками.

44Гражданский кодекс Российской Федерации (ч.I) от 30.11.1994

№51-ФЗ // Собр. законодательства РФ. – 1994. – № 32. – Ст.3302.

45Там же.

47

Обыкновение,деловоеобыкновение,обычаиделовогооборота следует считать самостоятельными формами правообразования, восполняющимипробелывзонахправовогообщения,атакжевтех случаях, где предписания правовых актов нежизнеспособны.

Кроме того, необходимо отличать правовой обычай от привычкииправовойтрадиции.Привычкапредставляетсобойиндивидуальный способ поведения людей, как правило, повторяющийся, который не носит нормативного характера. Поэтому за несоблюде- ниепривычкинеследуютсанкции–ейнесвойственпризнакобще- обязательности. В свою очередь правовая традиция является коллективным способом поведения людей, который не носит нормативного характера и передаётся из поколения в поколение. В отличие от них правовой обычай представляется как неоднократно и единообразно применяемое правило поведения, обязательное для регулированияопределённыхгруппобщественныхотношенийспомощью его санкционирования со стороны государства.

Например, ст.9 Конвенции ООН46 о договорах международной купли-продажи товаров предусматривает, что стороны связанылюбымобычаем,относительнокоторогоонидоговорились,практикой, которую они установили в своих взаимных отношениях. ВомногихстатьяхКонвенциивпонятия«обычай»и«обычайделового оборота» вкладывается значение именно обычного права.

Что касается понятий «обычай» и «традиция», то их также необходимо разграничивать. В историческом процессе обычай и традиция базируются на обязательном воспроизведении определённого социального опыта. Но если для функционирования обычая достаточно повторения должного варианта поведения, то для традиции, которая основана на культурологическом аспекте, необходимо проведение ритуалов, насыщенных сакральным смыслом. Послеутратысакрализированныхдействийтрадицияпревращается в привычку, которая основывается на воспитательном элементе. Традицию, потерявшую сакральное значение, но сохранившую общественную значимость, могут поддержать правовые предписания.

Кроме того, основная цель обычаев – стабилизация и воспроизводство общественных отношений с помощью либо конкре-

46 См.: Конвенция ООН. О договорах международной купли-продажи товаров // Контракт международной купли-продажи. – М., 1996. – С.150.

48

тизации действий, либо установления запретов на определённые действия. Обычаи не имеют цели формировать духовные качества индивида.

Обычаи сохраняют уже существующие в этно-локальном обществе общественные отношения, традиции же выполняют роль средства формирования и дальнейшей трансляции юному поколениюдуховныхценностей,которыеявляютсянеобходимымидлянормального функционирования и развития общественных отношений в нём. И хотя обычай и традиция имеют негосударственные пути формирования,этонеисключаетихразличия:основуобычаясоставляет привычное поведение, а основу традиции – стереотипное поведение, сочетающееся с социально-культурными аспектами передачи культурного опыта молодому поколению. Традиция в отличие от обычая не требует от всех членов данного этно-локального общества однотипного поведения и повторения каких-либо действий.

Вопросы и задания для самопроверки

1.Раскройте понятие, правовую сущность и правовую природу обычаев.

2.В чём состоит особенность понимания обычая представителями исторической школы?

3.Как понимали обычай и обычное право представители социологического и психологического направлений?

4.Заполните таблицу.

Множественность вариантов толкования и применения дефидента «правовой обычай»

Автор, название	Правовой обычай – это …	Пояснение
работы
	действие
	норма
	привычка
	вид традиции
	форма
	«нормативный акт»
	правовая норма, не предусмотренная
	законодателем
	элемент обычной нормы
	правило
	«социальная норма или комплекс норм»

49

5.Выделите наиболее существенные признаки и свойства правового обычая.

6.Раскройтехарактерныечерты,присущиезырянскимправовым обычаям.

7.В чём заключается особенность сохранения системы традиционных устоев?

8.Раскройтеособенностьобычаякакисточника(формы)права.

9.Являются ли санкционированные государством обычаи источниками права в Российской Федерации?

10.В чём состоит особенность обычая как самостоятельной формы правообразования?

11.Назовите основные свойства обычая.

12.Раскройте механизм нормативного закрепления некоторых видов обычно-правовых регуляторов.

13.Заполните таблицы.

Соотношение обычая и иных социальных регуляторов

Соотношение категорий	Обычай	Обыкновение
Общее
Особенное
Соотношение категорий	Обычай	Обычаи делового оборота
Общее
Особенное
Соотношение категорий	Обычай	Обычные условия
Общее
Особенное
Соотношение категорий	Обычай	Традиции
Общее
Особенное
Соотношение категорий	Обычай	Обычный заведённый порядок
Общее
Особенное
Соотношение категорий	Обычай	Обряд
Общее
Особенное
Соотношение категорий	Обычай	Формулярное право
Общее
Особенное

50