С.Л.Ария Жизнь адвоката

признана обстоятельством, вызывающим применение к нему такой меры пресечения.

Оставив Камалова без защиты при разрешении достаточно важного для него вопроса, суд не только нарушил существенную процессуальную гарантию, но и разрешил этот вопрос с неоправданной суровостью.

Та же неоправданная и не вызываемая необходимостью суровость была проявлена судом и в приговоре при назначении наказания.

Считая по изложенным причинам примененное к Камалову наказание чрезмерно суровым, прошу опротестовать приговор на предмет смягчения наказания.

Адвокат С. Ария

По настоящей жалобе Председатель Верховного Суда СССР

внес протест, вышедший за рамки ее просительной части. В нем указывалось, что наличие дипломатического паспорта само по себе не освобождает от таможенного досмотра и потому не равнозначно использованию служебного положения. Пленум Верховного Суда

СССР согласился с протестом, отменил приговор и дело прекратил. Президиум Верховного Совета СССР оставил без последствий представление Генерального прокурора СССР об ошибочности данного Постановления Пленума Верховного Суда СССР.

Генеральному прокурору СССР

ЖАЛОБА10  в порядке надзора по делу В. Журиной 

(нарушение правил о валютных операциях)

Журина, зубной врач по профессии, осуждена приговором от 17 апреля 1974 года по части 2 статьи 80 УК УССР к

10При чтении жалобы нужно иметь в виду, что до 1976 года в течение многих лет судебной практикой любые изделия из драгоценных металлов,

261

6 годам заключения. С присоединением срока, не отбытого ею по предыдущему приговору от 6 апреля 1972 года (ст. 80 ч. 1 УК УССР), окончательное наказание определено в виде 8 лет заключения.

По обоим приговорам Журина признана виновной в частном зубопротезировании с применением своего золота: в первом случае — принадлежавшего по наследству, во втором — купленного в ювелирном магазине.

Считаю, что в обоих случаях Журина была осуждена за действия, не содержавшие признаков состава преступления.

Это утверждение основано на изложенном ниже анализе.

Действия, вмененные по приговору  от 17 апреля 1974 года

Как указано в приговоре от 17 апреля 1974 года, «Журина, являясь зубным врачом, подыскивала клиентов в г. Никополе, подготавливала им полость рта к протезированию, договаривалась об оплате за каждую золотую единицу протезирования, изготавливала слепки и передавала их не установленному следствием лицу, являвшемуся зубным техником.

Из скупленного в ювелирных магазинах золота в виде обручальных колец высоких проб, которые приобретали Журина и зубной техник, последний изготавливал золотые зубные протезы. Полученные от зубного техника протезы Журина ставила обращающимся к ней за протезированием зубов гражданам по 50–60 руб. за единицу. Наживу от продажи зубопротезных изделий Журина делила с зубным техником» (л. 2 печатного текста). И далее:

«Таким образом, подсудимая Журина за указанный период вопреки требованиям Правил о валютных операциях реализовала золото 33 гражданам путем установ-

включая ювелирные и зуботехнические, признавались валютными ценностями, а любые сделки с ними между гражданами — преступными. Жалоба была направлена на слом этой противозаконной практики.

В 1976 году издан Указ Президиума Верховного Совета СССР, впервые прямо разъяснивший, что изделия бытового назначения из драгметаллов валютными ценностями не являются и сделки с ними не запрещены законом.

262

ки им 98 новых зубных протезов на 5360 рублей. С учетом затрат на покупку золота подсудимая с не установленным следствием лицом получила наживу в сумме 4236 рублей, которые были разделены между ними» (л. 3 печатного текста).

«Ее действия правильно квалифицированы по части 2 статьи 80 УК УССР, так как она ранее была судима за нарушение правил о валютных операциях... и вновь совершила аналогичное преступление» (л. 4 текста).

Вприведенном тексте для дальнейшего анализа существенно следующее: приговором признаются преступными только действия Журиной по реализации золота путем зубопротезирования больных. Незаконность приобретения использованного на эти работы золота ей не вменяется.

Вспекуляции золотом Журина не обвинена: часть 2 статьи 80 УК УССР применена к ней по признаку повторности нарушения Правил о валютных операциях.

Правовой анализ описанных действий

При вынесении обвинительного приговора суд исходил из того, что зубопротезные изделия из золота являются валютными ценностями, а также из того, что все валютные ценности изъяты из гражданского оборота и потому совершение сделок с ними частным лицам запрещено Правилами о валютных операциях.

Не входя в данном разделе жалобы в обсуждение первого из этих положений, считаю второе ошибочным, так как не все виды валютных ценностей отнесены законом к числу изъ-

ятых из гражданского оборота и соответственно сделки не со всеми валютными ценностями запрещены гражданам.

Действительно:

1. Основной нормой, регламентирующей валютные операции, являлось до сих пор Постановление ЦИК и СНК СССР

от 7 января 1937 года «О сделках с валютными ценностями и о платежах в иностранной валюте», которым было установлено исключительное право государства на совершение в

СССР сделок с драгоценными металлами в монете, слитках и сыром виде (Извлечение см. на л. 61 т. 1).

263

Монополия государства на изделия из драгоценных металлов законом не предусматривалась.

2.В точном соответствии с текстом этой союзной нормы Гражданскими кодексами союзных республик был затем установлен Перечень валютных и фондовых ценностей, изъятых из гражданского оборота (ст. 24 ГК УССР — в редакции 4 февраля 1938 года; ст. 24 ГК РСФСР — в редакции 20 марта 1937 года и т. д.).

Изделия из драгоценных металлов к числу предметов, сделки по которым запрещались, отнесены в Гражданских кодексах не были. Поэтому в силу прямого указания статьи 6 ГК УССР сделки об отчуждении изделий из драгоценных металлов между гражданами признавались разрешенными.

3.Уставом Государственного банка СССР (утвержден Постановлением Совета Министров СССР от 29 октября 1960 го­ да № 1146) было вновь подтверждено исключительное право Госбанка СССР на совершение сделок с тем же перечнем видов валютных ценностей без включения в их число изделий из драгоценных металлов (выписка из ст. 55 Устава Госбанка

СССР, см. на л. 60 т. 1).

4.Согласно статье 81 УПК УССР 1961 года «вещи, изъятые из обращения, передаются соответствующим учреждениям».

Вофициальном Комментарии к аналогичному тексту статьи 86 УПК РСФСР разъясняется, что под «вещами, запрещенными к обращению», надлежит понимать драгоценные металлы в монетах, слитках и сыром виде. Изделия в этом качестве не указаны (Научно-практический комментарий УПК РСФСР. Изд. 3. 1970. С. 129).

5.В 1972 году Пленум Верховного Суда СССР при рассмотрении конкретного дела зубного врача Верещагиной при­ знал ошибочность отнесения золотых зуботехнических изделий к числу запрещенных предметов гражданского оборота. Пленум, в частности, указал:

«Не установлено нарушений Правил о валютных операциях и при использовании золотых изделий для изготовления зубных протезов, а также при расчетах за работу… Изложенное в приговоре понимание закона является неверным. В соответствии с указанным Поста-

264

новлением ЦИК и СНК СССР, как прямо в нем записано, исключительным правом Госбанка СССР являются лишь сделки с золотом в монетах, слитках, в сыром виде и с ломом. Не содержится запрета на осуществление подобного рода сделок гражданами с драгоценными изделиями и в последующих нормативных актах, изданных в развитие Постановления ЦИК и СНК СССР от 7 января 1937 года» (Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 11 июля 1972 года № 152–72 по делу Т. Ф. Верещагиной).

Протест по указанному делу был поддержан Генеральным прокурором СССР (надзорное производство Прокуратуры СССР № 4–1078–72).

6. Так же, в соответствии с текстом закона, трактует этот вопрос и уголовно-правовая наука.

В период наиболее острой карательной политики по валютным преступлениям М. П. Михайлов в пособии «Уголовная ответственность за спекуляцию валютой» писал:

«В настоящее время гражданам СССР разрешено совершение любых валютных сделок, кроме тех, на которые объявлена государственная монополия. Государственной монополией являются лишь сделки с основными видами валютных ценностей... Нарушение Правил о валютных операциях может выражаться в совершении любой сделки (купля-продажа, дарение, залог, обмен и др.), предметами которой являются золото, серебро, платина и металлы платиновой группы в сыром виде, слитках, ломе и монетах.

...Нельзя рассматривать как нарушение правил о валютных операциях совершение гражданами тех или иных сделок с золотом, серебром и платиной в изделиях, которые могут быть предметом гражданского оборота при условии отсутствия спекулятивных целей при совершении таких сделок». (Указанная работа. Изд. «Юри­ дическая литература», 1964. С. 21.)

В шеститомном «Курсе советского уголовного права» АН

СССР указывается:

265

«Для того чтобы установить, какого рода деяния могут рассматриваться как нарушение Правил о валютных операциях, необходимо обратиться к действующему советскому законодательству, регулирующему производство валютных операций в СССР, и, в частности, к Уставу Государственного банка СССР, утвержденному Постановлением Совета Министров СССР от 29 октября 1960 года.

Согласно статье 55 этого Устава совершение на территории СССР операций по покупке золота, серебра

идругих драгоценных металлов в монетах, слитках, ломе

исыром виде... является исключительным правом Госбанка СССР». «Закон запрещает совершение различного рода сделок с золотом, серебром и платиной в слитках и монетах. Поэтому не может дать состава рассматриваемого преступления совершение тех или иных сделок (купля-продажа, обмен и т. п.) с золотом в изделиях, которые могут быть предметом оборота с соблюдением правил пробирного надзора» (Курс советского уголовного права. Изд. «Наука», 1970. Т. IV. С. 255–257).

Таким образом, основной нормативный акт и изданные в его развитие законы и подзаконные акты, официальные комментарии к законам, практика Верховного Суда СССР и научные источники не относят изделия из золота к числу тех основных валютных ценностей, сделки с которыми запрещены для граждан Правилами о валютных операциях.

7. В известной степени представляет интерес практическое проявление в повседневной жизни общества отсутствия запрета на сделки с изделиями из драгоценных металлов для граждан.

Известно, например, что дарение золотых ювелирных изделий свободно применяется в отношениях между людьми, а в некоторых случаях является традиционным, например дарение обручальных колец при вступлении в брак. Оценка подобных действий как преступного нарушения Правил о валютных операциях была бы явно абсурдной.

А между тем дарение является двусторонней сделкой (см. понятие сделки в ст. 41 ГК УССР) и в этом качестве не отли-

266

чается принципиально от иных сделок с изделиями из драгоценных металлов. Поэтому не только правовые мотивы, но и доводы здравого смысла свидетельствуют об ошибочности отнесения сделок со всеми видами валютных ценностей к числу запрещенных в гражданском обороте.

8. Сделки с золотыми изделиями, не запрещенные Правилами о валютных операциях, приобретают наказуемый по статье 80 УК УССР характер лишь в единственном случае, прямо указанном в диспозиции закона: если они направлены на куплю-перепродажу с целью нетрудовой наживы, то есть образуют состав спекуляции валютными ценностями.

Однако Журина, как отмечено выше, не обвинялась в спекуляции и не признана виновной в ней по приговору.

Кроме того, как разъяснил Пленум Верховного Суда

СССР в Постановлении от 3 сентября 1954 года № 7 «О судебной практике по делам о занятии запрещенным промыслом», действия лица, изготовляющего товар по заказу из своего материала (сделка подряда), не содержат состава спекуляции материалом (сделка купли-продажи).

Изложенное позволяет утверждать: не существует правовой нормы, которая относила бы к числу запрещенных валютных операций сделку по зубопротезированию с использованием законно принадлежащего врачу золота.

Поэтому следует признать, что Журина осуждена без законного основания, исходя из общего представления суда о социальной опасности ее действий.

Подобный способ вынесения приговора противоречит принципу законности, изложенному в статье 4 Основ уголовного судопроизводства СССР, и представляет собой попытку возродить порочную аналогию как основание уголовной ответственности.

Дополнительные соображения

1. В стадии предварительного следствия Журиной было предъявлено обвинение, согласно которому ей вменялась лишь установка золотых протезов и договоренность с клиентами. Согласно обвинению, протезы «изготавливал зубной техник из своего золота и передавал Журиной» (л. 367 т. 1).

267

Приобретение золота Журиной не вменялось. По этому обвинению она и была предана суду.

Суд не вправе был в нарушение статьи 42 Основ уголовного судопроизводства СССР изменять в приговоре описание действий Журиной и указывать, что кольца для изготовления протезов она покупала вместе с техником в ювелирных магазинах.

2.Солидарная ответственность предусмотрена законом лишь для лиц, совместно причинивших ущерб. Для взыскания неосновательного обогащения такая форма совместной ответственности не предусмотрена, и потому его взыскание должно носить долевой характер.

Устанавливая приговором, что плату за выполнение зубопротезных работ Журина разделила с неизвестным техником, суд не вправе был поэтому взыскивать всю сумму полученной платы — 4230 руб. — с нее одной.

При расчете суммы неосновательного обогащения судом не принята во внимание также и стоимость колец в ювелирных магазинах (20 руб. за грамм), которые согласно приговору, приобретались в качестве материала для изготовления протезов.

3.Суд в приговоре весьма туманно утверждает, что Журина «протезировала граждан с применением золота» и «таким путем продавала золото», допуская тем самым ошибочное отождествление двух разнородных сделок: подряда и купли-продажи. Это смешение понятий потребовалось только для того, чтобы именовать полученную Журиной плату за работу (см. определение подряда в ст. 64 Основ гражданского законодательства СССР) наживой от продажи, то есть искусственно отягчить ее вину.

Между тем вполне очевидно, что Журина не «продавала золото» в виде коронок, а занималась врачебной работой, используя золото в качестве материала для протезирования в лечебных целях так же, как в иных случаях ею использовался недрагоценный исходный материал (см. постановление на л. 63 т. 1).

Характерно, что вопрос об уголовной ответственности пациентов Журиной вообще не возникал по делу, хотя они, пользуясь терминологией суда, «скупали золото».

268

В отличие от ювелирных и технических изделий из драгоценных металлов зуботехнические протезы из золота, установленные в полости рта, не могут использоваться владельцами в качестве валютных ценностей, пока они используются по назначению как суррогатная часть человеческого организма. Поэтому вызывает серьезное сомнение, чтобы работа врача по установке подобных протезов в лечебных целях могла вообще рассматриваться как сделка с валютными ценностями­ .

Представляет интерес в этой связи, что ограничение числа изделий из драгоценных металлов (валютных ценностей), разрешенных к вывозу за границу лицам, выезжающим из

СССР, не распространяется на золотые зуботехнические протезы (п. 13 Инструкции Министерства финансов СССР от 1 апреля 1949 года № 436 по применению Постановления Совета Министров СССР от 25 октября 1948 года № 4006 «О порядке вывоза, ввоза и пересылки валюты и валютных цен­ ностей»).

Изложенные в настоящем разделе соображения носят дополнительный, а не решающий характер. Однако они также могут быть учтены при проверке обоснованности приговора.

Нарушение права на защиту

Право на выбор защитника является одной из гарантий общего конституционного права подсудимого на защиту.

Как видно из дела, дочь Журиной по выбору подсудимой заключила соглашение на ее защиту с адвокатом Островским. Последний оказался занятым по работе до 22 апреля 1974 го­ да. Об этом дочь подсудимой поставила в известность суд и своевременно просила перенести дату слушания дела на 8 дней — на 23 апреля 1974 года (заявление на л. 450 т. 1).

Однако в переносе слушания дела было отказано резолюцией председательствующего.

В судебном заседании 15 апреля судом был приглашен адвокат Похил. Подсудимая, не возражая против участия в процессе вызванного судом адвоката, ходатайствовала о ведении ее защиты избранным ею адвокатом Островским (л. 3 т. 2).

Ходатайство Журиной было отклонено судом по мотиву занятости адвоката Островского до 23 апреля 1974 года (л. 4 т. 2).

269

Считаю, что срок в 8 дней, по истечении которого избранный Журиной адвокат мог осуществлять ее защиту, нельзя назвать длительным. Поэтому отклонение ходатайства Журиной было необоснованно.

К тому же приглашенный судом адвокат Похил не имел полномочий на осуществление защиты (ордер юридической консультации в деле отсутствует).

При обжаловании приговора адвокат Похил признал основательность осуждения Журиной по статье 80 УК УССР, то есть по существу опроверг кассационную жалобу осужденной, не выполнив тем самым функций защитника в этой стадии процесса.

Оприговоре от 6 марта 1972 года

Впредыдущем приговоре (после существенных изменений, внесенных в него определением Верховного Суда УССР от 17 мая 1972 года) Журиной вменялись в вину совершенно аналогичные действия. Отличие состоит лишь в том, что вместо колец, приобретенных техником в качестве материала для протезирования, Журиной использовался золотой крест, принадлежавший ей по наследству.

Поэтому все доводы об отсутствии состава преступления (нарушения Правил о валютных операциях), изложенные вы­ ше, могут быть полностью отнесены и к приговору от 6 марта

1972 года.

Считая осуждение Журиной в обоих случаях неосновательным, прошу по изложенным мотивам в порядке статьи 48 Основ уголовного судопроизводства СССР опротестовать приговоры Днепропетровского областного суда от 6 марта 1972 года и 17 апреля 1974 года, а также определения Верховного Суда УССР от 17 мая 1972 года и 21 мая 1974 года в отношении В. П. Журиной для их отмены и прекращения дел за отсутствием состава преступления.

Адвокат С. Ария

По настоящей жалобе в 1975 году Генеральным прокурором были принесены протесты в Пленум Верховного Суда УССР, а за-

270