Вопрос 15. Нормативные акты Банка России.

Согласно ч. 1 ст 7 ФЗ « О ЦБ»

«Банк России по вопросам, отнесенным к его компетенции настоящим Федеральным законом и другими федеральными законами, издает в форме указаний, положений и инструкций нормативные акты, обязательные для федеральных органов государственной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления, всех юридических и физических лиц.»

Такие акты готовятся Банком России по самостоятельно устанавливаемым им правилам, кроме того, Банк России дает заключения по проектам ФЗ и нормативных актов ФОИВ, которые касаются функция Банка России. При этом Обращение к нормам ст.4 указанного Закона позволяет установить, что к компетенции относятся ряд таких вопросов, которые относятся к сфере частного права : организация наличных и безналичных расчетов, кредитование кредитных организаций. Встает вопрос о статусе этих решений и о статусе самого ЦБ.

Из п.2 ст. 75 Конституции мы можем сделать вывод, что он относится к органам государственной власти.. Методом исключения можно установить, что он относится к исполнительной ветви власти. Однако, акты не равны НА ФОИВ, они выше, как это сказано в ч.1 ст.7, то есть они ниже закона. = они даже выше Указов Президентов и Правительство. Многочисленные исключения из этого правила, а именно случаи приоритета правительственных актов над актами ЦБ, установлены ФЗ от 10.12.2003 № 173-ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле»

ДОЗОРЦЕВ «ОДИН КОДЕКС ИЛИ ДВА»

Проблема: нужен ли хозяйственный кодекс или можно обойтись гражданским?

Существуют два подхода к кодификации законодательства об имущественных отношениях:

• Монистический(подготовка 1 кодекса ГК). Регулирует имущественные отношения

• Дуалистический( 2 кодекса ГК и торговый, который регулирует предпринимательские имущественные отношения)

Суть позиции цивилистов – признание необходимости существования только ГК, который охватывает и имущественные и предпринимательские и торговые отношения и тд

Хозяйственники за ГК+хоз кодекс. Но несколько вариантов

1) параллельная система строится как подсистема ГП

2) как самостоятельная система, независимая от ГП и существующая наряду с ним.

- признание ее наряду с ГП одной из ветвей ЧП(не рассматривается, так как не признается деление у нас на ЧП и ПП)

- признание ее выходящей за рамки ЧП (синтез гражданско-праового и административного-правового начал)

Аргументация цивилистов исходит из функций, которые призван выполнять полноценный кодекс и из специфики отношений, которые он призван регулировать. Всем имущественным отношениям присущи общие свойства, т.о. ГП универсально и охватывает все имущественные товарные отношения независимо от состава их уч-ков(субъектного состава).

Дальше Дозорцев пишет о том зачем нужен кодекс в принципе, какие есть кодексы в других странах, в общем бред. Потом говорит, что все таки ГК нужно «оперение» в виде отдельных законодательных актов, не в силу недостатков кодекса, а по причине объективного характера, требующего специального законодательства.

Два типа «актов сопровождения»:

1)акты по специальным вопросам, часть которых представлена отраслевыми, а другая – комплексными межотраслевыми актами. Как правило к ним есть отсылки в ГК, нормы этих актов обеспечивают применение содержащихся в нем положений.

2) акты текущего законодательства

Что касается дуалистического подхода в России.

ГК+ХК

Это начало зарождаться еще в совке и они думали что товарные отношения находятся под воздействием планового начала и представляет собой синтез ЧП и ПП, поэтому нужен ХК. Но дозорцев говорит, что в этом нет никакой юридической позиции. Вводить дуализм кодификации правового регулирования имущественных отношений в любом варианте на современном этапе было бы ошибкой. Сейчас ведущим является начало интеграции, обобщений, а не дифференциации. Процесс дифференциации правомерен в отношении отдельных институтов, а не законодательства в целом. Попытки дифференцировать правовые принципы, относящиеся к системе законодательства об имущественных отношениях в целом, противоречат объективным закономерностям и обречены на провал.

КАРАПЕТОВ «Свобода договора и пределы императивности норм ГК» - 2009 г

Проблема: нестабильность договоров (огромное кол-во сделок признаются недействительными и незаключенными)

Судьи опровергают презумпцию свободы договора чаще чем надо т к:

1. Судьи не успели проникнуться рыночной экономикой, а при сачке нельзя было срывать сделки т к все было связано с гос планом (а теперь какие-то коммерсы, которые не сравняться с гос-вом)

2. Судьи в основном чиновники (а не ученые, юристы с репутацией + далеки от бизнеса)

3. Низкий уровень правовой и деловой культуры т есть субъекты бизнеса творят что хотят = > судьи боятся допустить несправедливости, поэтому парализуют договоры в целом вместо того, что бы внимательно рассмотреть все случаи и выявить основания для ограничения свободы договора

Выход: включение императивных норм для случаев, где особенно часто могут проявляться случаи злоупотребления свободой + судьи с учетом специфики конкретных ситуаций могли бы блокировать свободу, приводящую к очевидно несправедливым результатам

На практике: (т к у судей нет бизнес опыта + достаточного образования) – вместо презумпции свободы договора -- презумпция недействительности любого отступления от типичных моделей (т к проще признать нестандартную сделку недействительной) => бегство крупных инвестиционных контрактов + иностранные партнеры в ужасе

Одним из главных поводов признания сделки недействительной = противоречие закону – зачастую имеются в виду императивные нормы ГК

Вопрос: какие нормы считать императивными, а какие диспозитивными? По теории эксплицитной диспозитивности, или формально-атрибутивной теории выделения диспозитивных норм –

императивная норма — это норма, из текста которой не вытекает, что иное может быть предусмотрено договором, в то время как диспозитивная норма — это норма, в которой прямо предусмотрено право сторон отойти от ее положений.

НО в большей части норм нет указания – что значит они все императивные?

Установлена презумпции императивности (и учебники и принято так в народе – диспозитивная та, где есть оговорка)

в ГК хотели закрепить презумпцию диспозитивности, но побоялись злоупотреблений; закрепили принцип свободы договора с скрытым недоверием к договорным отношениям т к сложно было в одночасье признать то, что раньше было спекуляцией основой экономики + сложно было бы адаптироваться так резко юристам, судьям т к появилось бы слишком много конструкций (а сегодня уже выросло целое поколение юристов и надо бы избавлять от такого скрытого «воспитания»)

ТАКИМ ОБРАЗОМ, формально свобода договора – на практике перекрываются доминирующими императивными нормами

Получается, у судей нет никаких правил как трактовать спорные норм => одна и та же норма одним судом толкуется как императивная, а другим как диспозитивная, потому что один судьи слепо следуют теории эксплицитной диспозитивности, или формально-атрибутивной теории и не смотрят на реалии, а другие на свой страх и риск принимая во внимание все релевантные факторы сами решают о природе нормы, в случае отсутствия оговорки (чем выше судебная инстанция, тем чаще она готова спорную норму, не оговаривающую прямо право сторон отойти от нее в договоре, толковать как де-факто диспозитивную – чем ниже тем естественно скованнее ибо боятся за свое место т к частый пересмотр дел может повлиять на карьеру)

Самый характерный пример ограничительного подхода российских судов к свободе договора - практика ВАС РФ по сделкам цессии (старая походу)

Даже не прикрываясь толкованием какой-либо конкретной нормы и не имея каких-либо законодательных оснований для этого, Президиум ВАС РФ во второй половине 1990-х гг. разработал множество условий действительности соглашения об уступке права требования, соответствовать которым полностью могли редкие сделки – дофига порушили – либерализовал в инф письме в 2007, убрав все эти основания

Что предлагает Карапетов:

1. Тщательно пересмотреть все нормы и определить что есть что (Минусы: переписывание гк + все течет, все меняется и судьи не смогут толковать по-другому исходя из реалий + нет опыта у нашего законодателя на это)

2. предоставить судам право толковать каждую отдельную норму, с тем чтобы определить ее истинную природу (в тексте ГГУ, как правило, четко не указывается на природу нормы, и суды определяют ее, исходя из целей данной нормы)

Но этого будет недостаточно (по идее высшие суды уже и так так делают ) – НАДО пойти еще дальше:

переломить нынешнее отношение к свободе договора и стабильности сделок в первую очередь у судей нижестоящих инстанций

сделать практику признания сделок недействительными более предсказуемой.

ДЛЯ ЭТОГО - прямо установить презумпцию диспозитивности норм ГК РФ о сделках, сроках, обязательствах и договорах, которая опровергалась бы в тех случаях, когда в законе было бы прямо указано, что та или иная норма является императивной, или когда природа соответствую-

щей нормы с учетом всех релевантных политико-правовых факторов со всей очевидностью свидетельствовала бы о необходимости ограничения свободы договора.

Если это ввести – новый вопрос: определение политико-правовых оснований для опровержения презумпции диспозитивности и признания нормы императивной.

Н потребность защиты стороны, обладающей низкой переговорной силой