1. Покровский и.А. Основные проблемы гражданского права. Глава I. Понятие гражданского права и вопрос о его социальной ценности.

• разделением права на ius privatum и ius publicum известно уже со времен римского права, но критерий разделения до сих пор не разъяснен

• в рим.праве- критерий интереса(частный и публичный)

• в XIX веке отошли от этой формулы - разве семья, собственность наследование неинтересны государству?(но это же частное право)

Новые подходы:

1-материальный критерий(различие между частн. и публ. в содержании самих отношений) - но здесь ЧП сводили к имущ.отношениям

2-формальный критерий - в способе судебной защиты(ЧП охраняется по инициативе частного лица)

3-между частным и публичным правом нет принципиального отличия, само деление создано для исторических нужд и утратило свое значение

Покровский - различие в способах и приемах регулирования(т.е. по формальному критерию):

а) исключительно государством, централизованно, не допускается изменение частной волей, предоставляемые права имеют характер обязанностей(императивный). Сущность публичного права- юридическая централизация .Пример - организация вооруженных сил

б) в частном (гражданском) праве государство предоставляет регулирование множеству субъектов - индивиды и корпорации, учреждения. Гос-во лишь охраняет то, что определяется другими

Границы между частным и публичным правом. Возникли одновременно. То, что ранее относилось к частному праву(преступления против частных лиц) сегодня относятся к публичному. Т.о. использование того или иного метода предопределяется исторической, политической обстановкой, нуждами общества. Частное право дает простор народной инициативе, порождает деловую активность, сами же отношения хаотичны. Публичное же позволяет держать отношения под полным контролем. Границы между частным и публичным правом несколько размыты. Пр. в частном праве могут использоваться публично-правовые методы(регулирование трудовых отношений) и наоборот(дела частного обвинения в УП, в прошлом- приобретение гос.должностей покупкой)

2) Черепахин. К вопросу о публичном и частном праве

Теории разграничения права на частное и публичное.

-Материальный критерий (по содержанию регулируемых отношений)

-Формальный критерий(по способу, приему построения отношений)

В соответствии с критериями можно выделить 2 группы теорий.

Материальные теории. 2 группы: 1) чьи интересы (Аристотель, Демосфен, Ульпиан; последователи - Савиньи, Аренс, Меркель, Дернбург, Шершеневич)

Аргументы против: всякое право, если не брать отдельные отношения, а институты в целом м.б. сведено к публичному интересу (Покровский: разве брак и семья не интересны государству? А договор на поставку обмундирования?… А суд и милиция могут служить частным интересам)

К этой теории примыкает Петражицкий. Делит право на социально-служебное и лично-свободное. Критерий - направление сознания субъекта.

2) какие интересы защищает право?

• Шлоссман и Кавелин делят право на имущественное(охватывает отношения частных лиц, государства и пр.ППО) и неимущественное. Сомнительна, объединяет слишком разнородное и разъединяет слишком однородное.

• Мейель, Вах, Эндеман: частное право регулирует только имущественные отношения индивидов, неимущественные - публичное право(смешиваются критерии: какие интересы и чьи интересы) —зародыш теорий хозяйственного права, опять разрыв однородного материала (пр. семейное право здесь отойдет в категорию публичного)

Формальные теории. Существенно различаются между собой, общая черта - основа разграничения (способ регулирования правоотношений), 3 направления:

1. кому представлена инициатива защиты, если право нарушается?(теория инициативы)

В публичном праве - государству (административное, уголовное производство), в частном - обладателю нарушенного права, частному лицу (гражданское производство). Родоначальник - Иеринг, развил Тон(выделил последствия, которые влечет факт нарушения права), из русских - Муромцев(гражданские права защищаются по призыву частных лиц, в публичном праве - воля власти)

Аргументы против: 1)критерий разграничения переносится с правоотношения на правонарушение 2)дела частного обвинения(почина) и в УП и др. не вписываются в концепцию 3)прав.норма обычно не дает указаний кому принадлежит защита

2) положение субъекта, соотношение субъектов права и обязанности — теория правоотношения

Гирки, Бирлинг, Козак, Кокошкин, Михайловский, Тарановский и пр.

Частное право - совокупность отношений подданных(подчиненных вышестоящей власти) между собой.

Публичное - непосред. субъектом прав и обязанностей является эта вышестоящая власть - государство, обладает полномочиями принуждения(неравенство субъектов, субординация)

Аргументы против: 1)отношения публично-правового характера между ассоциациями, союзами и их членами, напр. церковь (тогда достаточно просто сказать, что не только государство может обладать властью принуждения) 2) гос-во не всегда выступает как субъект принуждения (может быть в равном положении с частными лицами, с другими государствами)

3) теория централизации и децентрализации, Рудольф Штаммлер, Петражицкий, Покровский

публичное право - система централизации правового регулирования(пример с организацией вооруженных сил), частное - децентрализации(по общему правилу государство воздерживается от детального регулирования, предоставляет его множеству маленьких центров - субъектам частного права, гос-во устанавливает лишь некоторые рамки, но защищает эти права). Покровский: нормы публичного права носят вместе с тем характер обязанностей для гос. органов, нормы частного права - субсидиарны, являются только правами. Но принудительность все же есть: если человек заключил договор, то он обязан исполнить обязательства по нему. —> не все нормы частного права диспозитивны, а лишь те, где в диспозиции содержится волизъявление человека. Значит, и частному праву соответствует обязанность его осуществления. ? лишь в том на чем обязанность основывается: на властном приказе или волеизъявлении отдельного лица. Т.о. все сводится к составу участников и теории правоотношения.

Объединение материального и формального критиериев:

• Дернбург, предлагает пользоваться формальным(конкретно, инициатива защиты) и, лишь когда инициатива распределения не выяснена, субсидиарно пользоваться материальным.

Споры о необходимости деления права на частное и публичное

-Гойхбарг вообще отрицает необходимость деления права на частное и публичное(Пашуканис - Гойхбарг “затушевывает действительость”). “Мыслимо деление права по отношениям - земельное, трудовое и пр.” Гойхбарг считает, что существование т.н. “частного” права ограничивает вмешательство государства, но на самом деле он ошибается. Деление необходимо для выделения отношений, которые объективным правопорядком уже отданы на усмотрение частных лиц. У Гойхбарга отсутствует понимание природы публичного и частного права.

Гримм(предлагает метод перечисления, т.е. публичное право - то, что принято считать таковым)

- попытки разделения на иных основаниях: имущетсвенное право Шлоссмана, теория хозяйственного права(совмещает в себе разнородные институты)

Таким образом, по мнению Черепахина в основу разделения права на частное и публичное должен быть положен формальный критерий разграничения. Это разграничение должно проводиться в зависимости от способа построения и регулирования юридических отношений присущего системе частного и системе публичного права.

Для упрощения запоминания Черепахина предлагаю следующую схему: