Добавил:
Upload Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз: Предмет: Файл:
TGP.doc
Скачиваний:
53
Добавлен:
15.02.2016
Размер:
748.54 Кб
Скачать

51. Соотношение понятий «источник» и «форма» права.

Право – это совокупность нормативных установок, основанных на идеях человеческой справедливости и свободы, призванная регулировать общественные отношения, и выраженная в большей части в зак-ве.

Источник права – это понятие многоаспектное и может рассматриваться в:

- материальном смысле - здесь источником права будут считаться обществ-е и экономич-е отношения, т.е. те отношения, которые требуют правового регулирования (материальные усло­вия жизни общества, формы собственности, интересы и потреб­ности людей и т. п.);

- идеальном смысле – т.е. право может возникать благодаря мыслям, взглядам, идеям, идеалам, которые в последствии воплощаются в законы гос-ва (различные право­вые учения и доктрины, правосознание).

Под источником права в формально юридическом значении понимаются внешние формы выражения правовых норм.

Формы права рассматриваются в юридическом смысле – это то, в чем право может воплощаться в реальной жизни, т.е. это способы выражения и закрепления правовых норм, придание им общеобязательного хар-ра.

Формы права — это способ выражения правовой нормы вовне и воплощения ее в официальной фиксации. Следует различать внутреннюю и внешнюю формы. Внутренняя форма - формальная определенность нормы, организация по отраслями институтам. Внешняя форма – способы установления правовых норм, устанавливаемые государством или санкционируемые им. Только под внешней силой нормы получают юридическую силу.

- правовой обычай;

- судебный прецедент;

-НПА;

- Нормативный договор (нормативного содержания).

52. Понятие и виды источников права.

Право – это совокупность нормативных установок, основанных на идеях человеческой справедливости и свободы, призванная регулировать общественные отношения, и выраженная в большей части в зак-ве.

Источник – это основные начала, исходные положения. Существуют различные трактовки понятия «источник права». Если в основе правопонимания лежит нормативистский подход, то под источником права понимают – волю законодателя, правотворческую деятельность государства. При естественно-правовом подходе источниками права считают принципы свободы, равенства, справедливости, которым должно следовать право.

Источником права в юридическом смысле следует понимать внешнюю форму выражения правовых норм, через которую ее нормативное содержание получает формальную определенность и общеобязательность.

В современных государствах основными источниками официального выражения и закрепления норм позитивного права являются:

- законы и иные нормативно-правовые акты, принимаемые компетентными органами гос власти или референдумом;

- общепризнанные принципы и нормы международного права;

- юридический прецедент;

- религиозные источники (священные писания, книги, трактаты);

- правовой обычай;

- нормативно-правовой договор;

- доктрина или юридическая наука.

53. Юридический обычай как источник права.

Этот вид источника права является наиболее древним. Он возник одновременно с государством и на первых этапах социального развития был основным. Он был распространен в эпоху Древнего мира и Средневековья (Законы Хаммурапи, Законы 12 таблиц, Законы Ману, Русская правда, Салическая Правда). Обычаи возникают, развиваются и становятся необходимыми для определенной части граждан на протяжении длительного исторического развития. Определенная часть из них перестает соответствовать потребностям общества и утрачивает свое значение, «уступая дорогу» другим, более востребованным. Общеобязательность дает статус юридического обычая.

Юридический обычай – это исторически сложившееся, укоренившееся в результате постоянного и единообразного применения правило поведения, и благодаря этому ставшее устойчивой нормой поведения, санкционированное затем государством. Но не каждый обычай выступает в качестве источника права, а только правовой.

Правовой обычай — это санкционированное государством правило поведения, которое сложилось исторически в силу постоянной повторяемости и признано государством в качестве обязательной нормы поведения.

Но если правило поведения, содержащееся в обычае, включено в законодательный акт, то это уже будет норма НПА.

Как источники права правовые обычаи характеризуются следующими особенностями:

- носят локальный характер;

- тесно взаимодействуют с другими социальными нормами и, в частности, с религиозными (в Индии обычное право входит в структуру индусского права);

- их основные сущностные черты нередко отражаются в пословицах, афоризмах и поговорках;

- их применение обеспечивается санкцией государства;

- отличаются консервативным характером, придавая обязательный характер общественным отношениям, сложившимся в результате длительной общественной практики.

Характерные черты и особенности правовых обычаев в основном совпадают с типичными признаками неправовых обычаев с той весьма существенной разницей, что первые, будучи санкционированы государством, приобретают юр. Силу и становятся общеобязательными, а также обеспечиваются в случае их нарушения гос.принуждением. В то же время неправовые обычаи, не обладая юр. силой и не будучи источниками права, обеспечиваются лишь общественным мнением.

Так, по мнению Г.Ф. Шершеневича, правовой обычай должен отвечать следующим требованиям:

а) содержать в себе нормы, которые "основываются на правовом убеждении" и проявляются" в более или менее частом применении";

б) не противоречить разумности;

в) не нарушать добрых нравов; и

г) "не иметь в своем основании заблуждения".

По мере развития общества и государства правовой обычай, а вместе с ним и обычное право постепенно вытеснялись законами и другими формами и институтами права, становились второстепенными источниками права. С возникновением крупных гос. образований и централизацией власти процесс вытеснения и замены правовых обычаев законами и другими НПА еще больше ускорился.

В настоящее время правовые обычаи занимают незначительное место в системе форм (источников) права большинства стран. Однако их не следует недооценивать. Особенно, когда речь идет, например, об обычаях, действующих в масштабе крупных регионов или в масштабе страны (обычаи торгового мореплавания, обычаи портов, международные обычаи и др.). Англия – страна, где обычаям уделяется самое большое значение. Здесь писаное законодательство строится на обычаях, которые могут быть даже источниками конституционного права.

Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]