Лекция № 30. Особое производство.

Особое производство в ещё более острой степени обнажает проблему предмета судебной деятельности (а процесс, как мы знаем, делится на виды производств по критерию предмета судебной деятельности). Посмотрим оглавление подраздела IV(особое производство), категории дел, которые включены в этот подраздел. Мы видим настолько разнообразные, настолько не связанные между собой дела, от установления фактов, имеющих юридическое значение до принудительной госпитализации, что не может не возникнуть вопрос: а в принципе возможно ли подвести под эти дела общий знаменатель, чтобы сказать, что это действительно производство? Нет, этого единого знаменателя нет, и потому было бы правильнее называть этот подраздел не «Особое производство», а «Особыепроизводства». Глава подразделаIV, которая называется «Общие положения», содержит всего 2 статьи. Ст. 262 ГПК – это вообще никакая статья, просто перечисление категорий дел, а вторая – 263 ГПК – опять воспроизводит стандартную фразу «по общим правилам искового производства, с особенностями» (но когда мы рассматривали дела, возникающие из публичных правоотношений, мы сказали, что не сумма особенностей создаёт вид производства, а наоборот – особенностей столько и таких, сколько предопределено предметом судебной деятельности, поэтому дальше мы конечно рассмотрим эти особенности, но не сами особенности создают видовое своеобразие, они чем-то предопределены, они имеют оправдание, объяснение – сколько их и каких). Внимание привлекает только ч. 3 ст. 263 ГПК: в делах особого производства не может разрешаться спор о праве. Если выясняется, что в особом производстве возник спор о праве, заявление остаётся без рассмотрения с предложением обратиться с иском. Таким образом, мы видим один видообразующий критерий обособления особого производства: отсутствие спора о праве. Остановимся на нём. Отсутствие какого спора о праве – в объективном или субъективном смысле? Второй вопрос: действительно ли в делах особого производства не может разрешаться спор о праве. Начнём со второго вопроса ирассмотрим гл. 34 ГПК– восстановление прав по утраченным ценным бумагам на предъявителя или ордерным ценным бумагам (вызывное производство). Ценная бумага, как известно, характеризуется началом презентации, и если мы её утратили, то требовать исполнения по ней мы не можем. Мы можем восстанавливать по ней права, о чём говорит ст. 146 ГК, и вызывное производство посвящено этому восстановлению. Почему вызывное? Кто кого вызывает? Понятие публичного вызова. Суд вызывает держателя документа, есть публикация в газете, благодаря которой суд вызывает держателя бумаги для того, чтобы тот заявил о своих правах. Всё крутится вокруг этого вызова. Кто участвует в деле? Утративший бумагу владелец и эмитент бумаги. Эмитент бумаги – это заинтересованное лицо, это тот, кто её выдавал, потому что на него будет возложена обязанность выдать новую бумагу. Например, эмитент бумаги приходит в суд и говорит: я вообще её никогда не выдавал. Отрицая факт выдачи бумаги, он отрицает субъективную обязанность, воплощённую в этой бумаге, он отрицает свой долг. Возникает, таким образом, спор о праве. Нужно ли в этом случае оставить заявление без рассмотрения и предложить бывшему владельцу бумаги обратиться с иском? А с каким иском он сможет обратиться? О взыскании долга? Нет, необходимо начало презентации, а бумаги у него нет. Об обязании выдать? Так такого иска нельзя себе вообразить, потому что затрагиваются права потенциального держателя, которые и защищаются публичным вызовом. А если мы оставим заявление без рассмотрения, то не будет никакого вызова держателя бумаги. И мы видим, что наш утративший бумагу владелец никакого иска предъявить не может. Спор о праве налицо, а иска у него никакого к эмитенту нет, потому что иск об исполнении не может быть, потому что нет бумаги, и пока её не будет, не потребуешь исполнения, а иска об обязании быть не может потому, что, во-первых, такого иска себе не представить, а во-вторых, для обязания выдать и существует вызывное производство. Несмотря на то, что эмитент бумаги отрицает субъективный долг и возникает спор о праве, у нас нет другой процессуальной формы для его разрешения. Отсюда мораль:в особом производстве могут разрешаться споры о праве. Если эмитент будет отрицать факт выдачи бумаги, мы всё равно останемся в вызывном производстве.

Как восстанавливаются права по утраченной ордерной ценной бумаге?ГК 1961 года говорил о том, что восстановлению подлежат права только на утраченную предъявительскую ценную бумагу. И ГПК 1964 года знал восстановление прав только на утраченные предъявительские ценные бумаги. А ст. 146 современного ГК говорит о том, что восстанавливаются права в том числе на ордерные ценные бумаги. Дальше, когда писали новый ГПК, то гл. 34 написана слово в слово, как в Кодексе 1964 года с добавлением одного лишь слова: «ордер». Законодатель методом подгонки, таким образом, распространил на ордерные ценные бумаги режим, который был предназначен только для предъявительских ценных бумаг. Вместе с тем, все мы знаем, как передаются права на ордерные ценные бумаги: существует система передаточных надписей. Перед нами утраченный вексель (вексель – это ордерная ценная бумага). Когда заявитель говорит: я утратил вексель и перечисляет признаки утраченной ценной бумаги (как того требует ст. 295 ГПК), спрашивается: должны ли мы требовать от него перечисления и такого признака, как всей цепочки передаточных надписей на векселе? Иными словами, в векселе восстановлению подлежит только лицевая сторона или и оборотная также, со всеми его передаточными надписями? Не надо было писать, что восстанавливаются утраченные ордерные ценные бумаги, тогда нужно было писать другую главу в ГПК, это совершенно другое производство. Передаточная надпись – это, по своей сути, выдача векселя, и в этом смысле мы восстанавливаем не одну ценную бумагу, аN-нное их количество, следовательно, в качестве заинтересованных лиц мы должны привлечь всех, кто учинил передаточные надписи. Ст. 300 ГПК: суд восстанавливает права (сколько прав-то восстанавливаем? Все, получается?) по утраченной ценной бумаге или ордерной ценной бумаге, и это решение является основанием для выдачи нового документа. Эмитент-то лицевую сторону ещё раз оформит, вопрос в другом: такое решение обязывает всех надписавших ещё раз учинить передаточные надписи на оборотной стороне векселя? Это ведь нужно как-то отразить в судебном решении, получается? Сколько лиц будут обязаны исполнить это судебное решение? Должны они совершить передаточные надписи? Получилась какая-то ерунда, эта глава взята из старого Кодекса для предъявительских бумаг. Восстанавливается ли вексельное поручительство или нет?Другой вопрос.Ст. 300 ГПК: это решение суда о признании (в том смысле, что бумагу потом можно уже не получать и предъявить иск о взыскании долга прямо на основании судебного решения, иными словами, судебное решение заменит ценную бумагу или нет?), или о присуждении (в том смысле, что эмитент бумаги обязывается к выдаче новой бумаги, и поэтому выдаётся исполнительный лист на выдачу ценной бумаги, и мы будем его принуждать к такой выдаче)? Утратили вексель, восстановили права по нему, теперь хотим взыскать долг, можем сразу предъявить иск о взыскании долга на основании судебного решения, или нужно сначала добиться исполнения этого решения, получить ценную бумагу и только потом взыскивать долг? И если представить себе, что это решение суда о присуждении, и что это ордерная бумага с сотней передаточных надписей, то каков будет процесс восстановления этой бумаги? Эмитент выдал, а дальше мы должны ходить по всем надписавшим и с помощью судебного пристава-исполнителя обязывать их заново учинить передаточную надпись?Это решение суда о признании или о присуждении?Восстановление прав на ордерную бумагу – это совершенно другая история, это тоже, конечно, публичный вызов в том смысле, что нужно вызывать держателя, если он есть, но сам процесс восстановления становится другим, потому что мы должны понять, в каком объёме восстанавливаются права, а в Кодексе сконструировано так, как будто кроме держателя и эмитента никого больше нет (использована модель для предъявительских ценных бумаг). В Петербурге были дела, когда восстанавливали права по утраченным векселям (сеть заправок «Фаэтон» скандально банкротилась), и суд права восстанавливал, а заправка отказалась исполнять это решение, и встал такой вопрос, требовать исполнения, или можно не требовать и сразу взыскивать долг? Это всё были заметки на полях, конечно.

Исключительной прерогативой судебной власти является отправление правосудия. Это власть, призванная разрешать социальные конфликты (функция отправления правосудия, это исковое, публичное производство) и устанавливать юридические значимые факты и состояния (иные функции судебной власти, помимо правосудия). Где заканчивается правосудие? Всё ли, что происходит в суде – это правосудие? Или нет? Посмотрим на этот вопрос через проблематику усыновления. До 1 марта 1996 года, до принятия действующего СК, усыновление осуществлялось органами опеки, а СК передал эти вопросы в компетенцию суда. Надо ли это понимать так, что усыновление – это функция правосудия и им должны заниматься суды и только суды, или это надо понимать так, что усыновлением вполне могут заниматься и органы администрации, но в зависимости от различных соображений политико-правового характера, законодатель вправе сказать: вчера усыновлением занималась опека, сегодня – суды, а завтра, может быть, будет снова опека. Усыновление – это иная функция суда, или это правосудие? Усыновление – это, конечно, не правосудие,законодатель сегодня может наделить этой функцией суд, а завтра может её у суда забрать. Отсюда постановка вопроса о том, что в особом производстве имеет место реализация разнообразных функций судебной власти, не являющихся правосудием. И если правосудие у суда отнять нельзя, то восстановление утраченного судебного производства (потеряли дело), усыновление – всё это, конечно, не правосудие, это иные функции суда.

Итак, не всё, что происходит в суде, является правосудием; имеет место полифония функций.

Функции суда в особом производстве (функции особого производства).

1. Бесспорная функция. Общее правило – споры о праве не разрешаются (бесспорное производство). Но возможно разрешение спора о праве в вызывном производстве, что было рассмотрено выше.

2. Правопорождающая функция(прослеживается на примере гл. 29 ГПК – усыновление (удочерение) ребёнка). Судебное решение, из которого впервые возникает право. Гл. 29 ГПК в широком смысле слова обращает наше внимание на ст. 8 ГК, где судебное решение названо одним из оснований возникновения гражданских прав. Суд является органом защиты существующих прав (нарушенных или оспоренных), или он ещё и создаёт права? Ст. 8 ГК связана с двумя явлениями: 1. Преобразовательные иски (расторжение договора, преобразование общей собственности в долевую). 2. Решения, принятые в порядке особого производства, когда само правоотношение усыновления возникает из судебного решения – право возникает из судебного решения здесь в чистом виде. Также к числу правопорождающих (правосозидающих) можно отнести самовольную постройку. Ст. 222 ГК: право на самовольную постройку может быть легализовано судом, а в случаях, предусмотренных ФЗ, такая легализация может осуществляться в административном порядке. Это отсылка к вопросу о функциях суда, не являющихся правосудием – если это правосудие, то заниматься им может только суд, а если это иные функции суда, то заниматься ими могут и органы администрации. Это не правосудие, это вспомогательные функции для суда.

П. 25 и 26 Постановления 10/22 от 29.04.2010 г.: п. 25.Абз. 1:в силу п. 3 ст. 222 ГК право собственности на самовольную постройку может быть признано судом за лицом, в собственности, пожизненном наследуемом владении, постоянном (бессрочном) пользовании которого находится земельный участок, где осуществлена постройка (далее - правообладатель земельного участка).Абз. 2:если самовольная постройка осуществлена на земельном участке, не принадлежащем застройщику, однако на ее создание были получены необходимые разрешения,с искомо признании права собственности на самовольную постройку вправе обратиться правообладатель земельного участка. Ответчиком по такомуиску является застройщик. В этом случае застройщик имеет право требовать от правообладателя возмещения расходов на постройку.Абз. 3:если самовольная постройка осуществлена на земельном участке, принадлежащем застройщику, однако на ее создание не были получены необходимые разрешения, ответчиком по иску застройщика о признании права собственности на самовольную постройку является орган местного самоуправления, на территории которого находится самовольная постройка (в городах федерального значения Москве или Санкт-Петербурге - уполномоченный государственный орган городов федерального значения Москвы или Санкт-Петербурга).Абз. 4:признание права собственности на самовольную постройку не свидетельствует о невозможности оспаривания заинтересованным лицом в последующем права собственности на это имущество по иным основаниям.

П. 26. Абз. 1: рассматриваяиски о признании права собственности на самовольную постройку, суд устанавливает, допущены ли при ее возведении существенные нарушения градостроительных и строительных норм и правил, создает ли такая постройка угрозу жизни и здоровью граждан. С этой целью суд при отсутствии необходимых заключений компетентных органов или при наличии сомнения в их достоверности вправе назначить экспертизу по правилам процессуального законодательства.Абз. 2:отсутствие разрешения на строительство само по себе не может служить основанием для отказа виске о признании права собственности на самовольную постройку. В то же время суду необходимо установить, предпринимало ли лицо, создавшее самовольную постройку, надлежащие меры к ее легализации, в частности к получению разрешения на строительство и/или акта ввода объекта в эксплуатацию, а также правомерно ли отказал уполномоченный орган в выдаче такого разрешения или акта ввода объекта в эксплуатацию.Абз. 3:если иное не установлено законом,иск о признании права собственности на самовольную постройку подлежит удовлетворению при установлении судом того, что единственными признаками самовольной постройки являются отсутствие разрешения на строительство и/или отсутствие акта ввода объекта в эксплуатацию, к получению которых лицо, создавшее самовольную постройку, предпринимало меры. В этом случае суд должен также установить, не нарушает ли сохранение самовольной постройки права и охраняемые законом интересы других лиц и не создает ли угрозу жизни и здоровью граждан.

Почему-то, легализация самовольной постройки – это иск. Ещё можно понять абз. 2 п. 25: если на моём участке кто-то построил сооружение, там будет спор о праве по поводу расходов и так далее. А если я сам построил, почему нужно предъявлять иск к органу местного самоуправления? О чём у нас спор о праве? Вообще, кто такой ответчик? Это тот, кто нарушает право. А у нас получается, что я сам нарушил закон, а органы местного самоуправления – это ответчики, и если мою постройку легализуют, то они проиграют, а если они проиграют, то они, видимо, будут возмещать судебные расходы. Попахивает лёгким абсурдом. Это полная ерунда, это должно быть особое производство. Во-первых, нет спора о праве в классическом цивильном понимании: как можно спорить с административными органами о своём праве? И как вообще можно спорить с административными органами о праве, административного иска в принципе быть не может, все отказы публичной власти – это отказы не в частно-правовом смысле (вспомним публичное производство, оспаривание отказа регистрирующего органа: либо публичное производство с государственным регистратором, либо частно-правовой спор, но с Сидоровым)? Во-вторых, нам не в чем упрекнуть административные органы хотя бы потому, что даже если они хотят помочь нам, хотят легализовать постройку, то административной компетенции на то у них нет (хоть и написано: «в случаях, предусмотренных законом – в административном порядке, таких случаев на сегодняшний день нет), они говорят: мы не можем легализовать, идите в суд. Поэтому п. 25 Постановления – это классический пример неправильного выбора процессуальных форм.Сюжет.Когда обсуждался проект Постановления Пленума, Шварц позволил себе открыть рот и сказать: самовольная постройка – это особое производство. Иска быть тут не может, потому что вспомогательные функции суда, когда законодатель передал это суду, а завтра отдаст администрации, и никакого спора о праве тут, конечно же, нет: во-первых, потому что его нет, во-вторых, потому что незачем его конструировать и в-третьих, это полностью искажает модели процессуального поведения, когда создаётся впечатление, что органы государства виноваты и у нас к ним иск, хотя мы сами незаконно построили и сами всё нарушили. Рядом со Шварцем сидела представительница московского архитектурного надзора, которая вскочила и сказала: я хочу поддержать этого молодого человека! Действительно, половина города самовольно застроена, здесь всё нужно сносить, для чего делать нас ответчиками? Шварц взял микрофон и ехидно сказал: для того, чтобы взыскать с вас судебные расходы. Как? – спросила она, мы ещё и судебные расходы будем платить? Как это ни дико звучит, мы найдём такое Постановление Президиума ВАС при следующих обстоятельствах (и тут мы переходим к понятию субсидиарных компетенций).В прежней редакциизакона «Об ипотеке» было сказано: если ипотечное обязательство было исполнено и надо погасить ипотечную запись, то держатель и залогодатель должны вместе подать это заявление. И вот, должник рассчитался с кредитором, а кредитор взял и ликвидировался, и подать заявление о погашении ипотечной записи, т.к. он ликвидировался, он не может. Залогодатель, который освободился от залогового обременения, подаёт заявление о погашении ипотечной записи в реестре, ему говорят: извините, у нас по закону 2 подписи должно быть под заявлением, он говорит, что нет никакой подписи, кредитор ликвидировался, и должник обжалует отказ в погашении ипотечной записи в публичном производстве. Отказ, безусловно, был абсолютно законный (закон требовал 2 подписи под заявлением). Должник выигрывает и говорит: мне бы государственную пошлину, 4 тысячи рублей. Те падают в обморок и говорят: да Вы что? Мы всё сделали по закону, а теперь будем Вам пошлину платить? И все суды отказали во взыскании государственной пошлины. Дело поступило в Президиум ВАС. ВАС сказал: в каждом деле есть выигравшие и проигравшие, и последние будут платить расходы первым. Никаких исключений ГПК не знает, и поэтому орган возместит судебные расходы. Это наглядный пример того, каковы последствия неправильного выбора процессуальной формы, и п. 25 – это тот же пример (вместо особого производства производство исковое). А что такое самовольная постройка? Стоит вопрос: а не угрожает ли постройка жизни и здоровью? И нужна экспертиза, которая будет стоить тысяч 300 рублей. И что, взыскать их с органа архитектурного надзора как с проигравшей стороны? Это дико, но есть такие примеры. Грубейшая ошибка уважаемых высших судов, неадекватный и неправильный выбор процессуальных форм. Самовольная постройка – это типичный пример правоустанавливающей, правопорождающей функции суда, право на неё возникает из судебного решения.

Другой пример.Приобретательная давность. 15 лет открыто/непрерывно/добросовестно или не очень (в зависимости от обстоятельств) провладел, и заявляешь в суд. Опять же, какое должно быть производство?П. 19 10/22:Абз. 1:возможность обращения в суд с иском о признании права собственности в силу приобретательной давности вытекает из ст. 11 и 12 ГК, согласно которым защита гражданских прав осуществляется судами путем признания права. Поэтому лицо, считающее, что стало собственником имущества в силу приобретательной давности, вправе обратиться в суд с иском о признании за ним права собственности.Абз. 2:ответчиком по иску о признании права собственности в силу приобретательной давности является прежний собственник имущества.Абз. 3: в случаях, когда прежний собственник недвижимого имущества не был и не должен был быть известен давностному владельцу, он вправе обратиться в суд с заявлением об установлении факта добросовестного, открытого и непрерывного владения имуществом как своим собственным в течение срока приобретательной давности. В качестве заинтересованного лица к участию в деле привлекается государственный регистратор.Абз. 4:по смыслу ст. 225 и 234 ГК предварительная постановка бесхозяйного недвижимого имущества на учет государственным регистратором по заявлению органа местного самоуправления, на территории которого оно находится (в городах федерального значения Москве и Санкт-Петербурге - по заявлениям уполномоченных органов этих городов), и последующий отказ судом в признании права муниципальной собственности (или права собственности городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга) на эту недвижимость не являются необходимым условием для приобретения права частной собственности на этот объект третьими лицами в силу приобретательной давности.

Здесь мы видим, что Пленум пошёл по компромиссному пути: приобретательная давность у него и в исковом производстве, и в особом, причём в исковом – если есть прежний собственник, а в особом – если его нет (он неизвестен). Здесь определённый здравый смысл уже присутствует, но он бы окончательно восторжествовал, если было бы написано, что приобретательная давность – это всегда особое производство.Что такое иск к прежнему собственнику? По своему содержанию это иск о прекращении чужого права собственности. Но предполагает ли вообще современное регулирование право одного частного субъекта предъявлять требование к другому частному субъекту о прекращении его права собственности, причём не в порядке санкции (это допустимо – требования о прекращении ввиду, например, плохого содержания), а в порядке такого «отбирания», перевода права на себя? Шварц считает, что такие иски недопустимы по самому характеру притязания. Второе обстоятельство. Приобретательная давность начинается после истечения исковой давности. И возможно, что тогда, 12 лет, этот собственник уже предъявлял к нам виндикационный иск и проиграл, потому что истекла исковая давность. И тогда спор уже был разрешён, почему сейчас нужно предъявлять новый иск? В этом смысле этот иск, о котором говорит Пленум в п. 19 – это искажение и обратное извращение того виндикационного иска. И последнее. Приобретательная давность по своей природе не предполагает никакого спора о праве, т.к. мы владели открыто, добросовестно и непрерывно 15 лет. Спора нет по смыслу, потому что нет притязания и никто не является нарушителем. Возникает в том числе и вопрос о судебных расходах снова – прежний собственник будет расходы возмещать?

Другой пример.Бесхозяйно содержимое имущество. Гл. 33, ст. 290 ГПК. Признание права собственности на бесхозяйную недвижимую вещь. Ст. 293 ГПК: суд при определённых условиях принимает решениео признанииправа публичного субъекта на эту недвижимость. Интересно отметить, что с юридической точки зрения это именно признание, а механически – это возникновение права.

3 рассмотренных случая + усыновление (удочерение) – это всё примеры возникновения права из судебного решения, это ст. 8 ГК в чистом виде. Безусловно, для этого существует особое производство. Возвращаясь к теме «Субъективные пределы действия судебного решения» отметим, что эти 3 случая – это те случаи, когда судебное решение приобретает абсолютное значение. Решение, принятое в исковом порядке – это решение, которым право признаётся только в лице ответчика, именно поэтому исковое признание права – это относительное признание. А в особом производстве право признаётся абсолютным образом, не только против ответчика, а в лице всех третьих лиц, потому что оно не столько признано, сколько порождено, оно возникло из судебного решения. В частности, по своему значению решение по приобретательной давности – это решение о прекращении предшествующего права собственности и о возникновении нового. Все эти 3 случая – это случаи первоначального возникновения права, и там, где право возникает первоначальным образом, там оно возникает абсолютным образом (в исковом же производстве иначе, там уже существующее право признаётся только в лице ответчика). Это означает, что третьи лица, права и интересы которых затронуты таким судебным решением, не могут подать иск, а могут только подать жалобу на это судебное решение и добиваться его отмены как решения, принятого о правах и обязанностях третьих лиц без их привлечения.Самый яркий пример здесь – это приобретательная давность. Сказано: если прежний собственник неизвестен, то особое производство. Приобретательному владельцу, конечно, прекрасно известен прежний собственник, но он приходит в суд и говорит: знаете, я совершенно не знаю, где он и кто он. Раз ничего не знает, то особое производство. Признали право первоначальным образом, и по материальному значению прекратилось право того, якобы неизвестного собственника. Он прибегает и говорит: всё неправильно, не было открытости, добросовестности и непрерывности! Он не сможет предъявить виндикационный иск, потому что решение суда прекратило его право. И поэтому у него только один путь – жалоба на это судебное решение. В исковом же производстве у нас «C» пришёл и предъявил иск к «A», хотя тот уже выиграл дело против «B». А здесь, в особом производстве, «C» не сможет предъявить иск, потому что этим судебным решением его права прекращены. Собственно говоря, так и в усыновлении. Если этим усыновлением были нарушены права родителей, то они не могут предъявить иск, потому что в силу судебного решения их права упразднены, они больше не имеют, таким образом, предмета судебной защиты, у них один путь – подавать жалобу и отменять решение. В этом специфика. И здесь вопрос: почему тогда в исковом производстве мы за судебным решением отрицаем абсолютное значение, а в особом – признаём? Это – постановка вопроса о том, является ли особое производство состязательным или следственным? Ст. 262 ГПК и подумаем: может ли быть состязательным дело об усыновлении или объявление гражданина умершим? А производство о признании гражданина недееспособным? А принудительная госпитализация гражданина в психиатрический стационар? Нет.Особое производство следственное, и следственное оно потому, что оно не правосудие, а по ст. 118 Конституции на основе состязательности осуществляется только правосудие. Это значит, что суд активный, сам собирает доказательства, не связан распорядительной властью участников процесса, и эти обстоятельства диктуются тем, что сам характер интересов, которые обслуживает суд, таков, что какая-либо распорядительная власть и состязательность неуместны. Участники процесса не сидят, конечно, молча, они дают доказательства, но и суд активен. Здесь нет спора о праве, здесь нет спорящих сторон, поэтому здесь нет риска для суда встать на одну из сторон и утратить беспристрастность (а мы обсуждали в самом начале вопрос о том, что состязательность есть механизм обеспечения беспристрастности суда). Поэтомуособое производство следственное, и именно его следственность и позволяет претендовать на абсолютный характер судебного решения. Это судебное решение не является результатом свободного состязательного противоборства, где может быть признание фактов, признание иска, попытки договориться за спиной суда о том, чтобы представить дело выгодным образом и прочее, о чём мы рассуждали неоднократно. Здесь суд всех выводит на чистую воду, не связан доказательствами, которые ему дают стороны, суд полноценно ведёт судебное следствие, к чему его обязывает сам характер защищаемых интересов, и по этой причине итоговое судебное решение будет носить абсолютный характер. Но именно это обстоятельство и не воспринимается судебной практикой. П. 25 Пленума про самовольную постройку (да и 19-ый тоже, собственно говоря) – это следствие неприятия нашей практикой особого производства. Практика боится того, что в отсутствие спора о праве дело представят так, что суд будет лишён возможности установить истину (сегодняшняя практика пронизана идеей о том, что в споре рождается истина). Это неверно, всё наоборот: особое производство – это производство, где суд может противостоять манипуляциям, не говоря уже о том, что самовольная постройка там точно не обойдётся без участия строительного надзора (вопросы землепользования и прочее). Дело слушается с участием заявителя и заинтересованных лиц, перечень которых, конечно же, открытый, он всегда определяется по обстоятельствам дела, и если это самовольная постройка, то все государственные органы могут и должны быть привлечены.

Заметки на полях.Приобретательная давность – это новый виток «неофициальной» приватизации, передела всего брошенного, что плохо лежало 20 лет. Сейчас это всё снова будет приватизировано, только под видом приобретательной давности. И чтобы этого не допустить, в качестве ответчика в Постановлении 10/22 имеется в виду именно КУГИ (КУМИ), т.к. раньше всё было государственным, и бывший собственник всегда известен, это государство. А если сказать, что особое производство, то мы боимся, что КУГИ (КУМИ) не привлекут, и государство останется с носом. Эти политико-правовые соображения понятны, но они не имеют ничего общего с природой особого производства. В современных условиях действительно вообще нельзя рассматривать дела о приобретательной давности без привлечения публичного субъекта, в силу того, что у нас есть советское прошлое, где всё было государственным. Недвижимость, земля – всё это в публичном интересе, но для этого не нужно делать КУГИ ответчиком, нужно просто сделать нормальное особое производство с нормальным кругом заинтересованных лиц, перечень которых открытый и которых суд вправе и обязан привлечь. Но у нас особого производства боятся сейчас, хотя его-то, как раз-таки, и не нужно бояться, оно следственное. Благодаря следственности судебные решения претендуют на абсолютный характер, и это как раз тот случай, когда иск предъявить нельзя и следует подавать жалобу.

Субсидиарные (дополнительные) компетенции суда. Это компетенции суда, когда исчерпаны административные компетенции. Это ситуация, когда никто больше помочь не может и остаётся только пойти в суд. Пример с ипотекой, вернёмся в него. Отказ в погашении ипотечной записи законный, потому что закон требует 2 подписи, и тупик вроде как, но не жить же с этой ипотечной записью всю жизнь, и поэтому мы идём в суд и просим суд погасить ипотечную запись. Хотя, строго говоря, никакого предмета для обжалования нет. Не бывает такого, чтобы суд отказал в защите, сказав: ничем не могу помочь. Административная компетенция и правило «разрешено только то, что разрешено» рано или поздно исчерпывается, а судебная компетенция в этом смысле неисчерпаема, и если правомерный интерес существует, всегда должна быть возможность обратиться в суд. Суд вступает в качестве игрока в ситуации, когда никого больше просто нет и больше идти некуда. Субсидиарные компетенции – это должно быть особое производство, это те компетенции, которые реализуются в особом производстве, и в случае с ипотекой, если бы там была не жалоба на якобы незаконные действия органа (хотя он отказывал абсолютно законно), а особое производство, то и не было бы проблем со взысканием государственной пошлины с ответчика, не было бы всех этих искажений.