Лекция № 33.

Ещё раз подчеркнём, что ст. 327.1 ГПК – это наглядный пример столкновения законности и диспозитивности. Отсутствие понимания того, каков же баланс между этими принципами и как он должен быть обнаружен, показывает нам и содержание этой статьи, и ППВС № 13, законодатель и практика не могут понять, в какой точке они хотят найти этот баланс. Законодатель сам не может ответить на вопрос, что первично: интерес подателя жалобы или правильность применения закона?

Характеристика кассационного и надзорного производства.

Ну, а 353-ий ФЗ, который преодолел позицию КС в части передачи дела на новое рассмотрение и который реформировал вторую, третью и четвёртую инстанцию… Мы далее дадим ему краткую характеристику, для того, чтобы понять, что стало происходить. На первом курсе мы изучали ещё старое судоустройство и отмечали, что апелляция подавалась на решения мирового судьи, на решения федерального судьи подавалась кассация, а далее начинался трёхступенчатый надзор (трижды можно было подать надзорную жалобу), и в ЕСПЧ с момента, когда Россия ратифицировала эту Конвенцию (о защите прав человека и основных свобод), больше половины решений, принятых против России – это решения, в которых обсуждался вопрос правовой определённости, и ЕСПЧ критиковал Россию за возможность в нашем правопорядке вариативной отмены судебного решения, вступившего в законную силу, критиковал многоступенчатость нашего надзора. 353-ий ФЗ был призван исправить эту ситуацию. Стоит отметить, что в ЕСПЧ уже поступило несколько жалоб и на новое регулирование, и уже есть меморандум Правительства, где оно просит ЕСПЧ подождать с оценкой 353-его закона, дать ему «нарастить мясо» и посмотреть, что из него получилось на практике. А что получилось? Надзор остался один, в Президиуме ВС, а те две нижестоящие ступени надзора – Президиум суда субъекта Федерации и судебная коллегия Верховного суда – превратились в кассацию. Т.о., как были, так и остались 3 возможности отмены судебного акта, вступившего в законную силу (как было, так и осталось, другое дело, что 2 из этих возможностей теперь называются «кассация», а надзор остался в Президиуме ВС).

Существо этого вопроса сводится к ст. 387 ГПК(основания для отмены или изменения судебных постановлений в кассационном порядке) ист. 391.9 ГПК(основания для отмены или изменения судебных постановлений в порядке надзора). Как и с апелляцией, где мы обращали внимание на ст. 327.1 и 327 – там эти статьи описывали пределы, так и здесь. Главной задачей нашего законодателя было объяснение того, чем отличается надзор от кассации (и чем от кассации отличается апелляция). Апелляция – это ординарная стадия процесса, обычная стадия процесса, потому что обжалуется решение, ещё не вступившее в законную силу, а экстраординарными стадиями являются стадии, в которых опровергается законная сила судебного решения (а это – кассационная и надзорная стадии), а законная сила судебного решения характеризуется стабильностью и неизменяемостью, ибо в судебном решении воплощается норма права, которая сама должна характеризоваться стабильностью и неизменяемостью. Апелляция в этом смысле нам всегда доступна – месячный срок, все могут подать, вполне себе рассматривают.А вот с кассацией и надзором пара замечаний. Ст. 387 ГПК: основаниями для отмены или изменения судебных постановлений в кассационном порядке являютсясущественные нарушения норм материального права или норм процессуального права, которые повлияли на исход дела и без устранения которых невозможны восстановление и защита нарушенных прав, свобод и законных интересов, а также защита охраняемых законом публичных интересов.Ст. 391.9 ГПК:судебные постановления подлежат отмене или изменению, если при рассмотрении дела в порядке надзора Президиум ВС установит, что соответствующееобжалуемое судебное постановление нарушает: 1) права и свободы человека и гражданина, гарантированные Конституцией РФ, общепризнанными принципами и нормами международного права, международными договорами РФ; 2) права и законные интересы неопределенного круга лиц или иные публичные интересы; 3) единообразие в толковании и применении судами норм права.

Дело, таким образом, сводится к разным уровням (видам) незаконности. Казалось бы – законность – она и в Африке законность, решение либо законное, либо нет. Стремясь найти границы между тем, что было надзором и стало кассацией и собственно надзором в ВС, законодатель вводит разные виды незаконности. «Искусство» применения этих норм состоит в том, что только избранные в состоянии отличить обычную незаконность от существенной, а существенную – от фундаментальной. Никто не знает, как писать кассационные и надзорные жалобы, а вот апелляционные писать просто, т.к. там нужна лишь «обычная» незаконность. Пример. Нарушение правил о допустимости доказательств (суд таки допросил свидетелей) потянет на существенность?Моё: всё зависит от конкретных обстоятельств дела, если это было решающее или вовсе единственное доказательство – то это существенное нарушение норм процессуального права, а если нет – то несущественное. А на фундаментальность потянет? Отняли недвижимость – ну, просто неправильно применили ГК или ЖК, ничего существенного нет. Надо ещё понять, что такое существенность нарушения. Эта игра слов привела к тому, что:А. Мы перестаём понимать, что такое законность(крыша едет, потому что понять, сколько видов законности существует, в состоянии лишь избранные).Б. Возрастает сугубая дискреционность. Ст. 327.1 ГПК по апелляции дискреционности не предполагает, она лишь обнажает конфликт между законностью и диспозитивностью, другое дело, что конфликт неразрешённый (правил нет в самом законе, сама норма на дискрецию далеко не рассчитана, и это вопрос скорее о том, какая первая инстанция, и поэтому там тоже зависит от усмотрения судьи), а воткассация и надзор – это дискреционные судебные инстанции. Сюжет.Шварцу однажды довелось слушать доклад тогда заместителя председателя ВС Виктора Мартениановича Жуйкова по поводу нового ГПК, был собран круглый стол в Российской Академии Правосудия по проблемам стадий пересмотра, и все кричали, что надзор противоречит Конвенции, нарушается принцип правовой определённости, ЕСПЧ недоволен и что он разрешает отменять вступившее в законную силу решение только один раз и только ввиду фундаментальной ошибки, а у нас 3 таких возможности. Апелляцию подаёшь и её принимают автоматически, а кассацию и надзор фильтрует судья единолично. А это – усмотрительные критерии со всеми вытекающими последствиями. Заместитель председателя ВС Жуйков слушал, слушал, слушал все эти доклады (а советские традиции никуда не уходят, у нас страна начальников, и все как бы докладывались ему), и в итоге подвёл черту (видимо, устал): «Сейчас я расскажу вам, что такое надзор. Вчера я отклонил надзорную жалобу при следующих обстоятельствах. Мать потеряла сына в Чечне. Потребовала компенсацию морального вреда с Министерства обороны. Требовала миллион рублей, ей присудили 50 тысяч, решение вступило в законную силу, Министерство обороны выплатило ей эти деньги и не жаловалось, и забыло про это, а она не согласна с размером. И вот она пишет сначала кассацию (тогда ещё кассацию), проиграла, потом – в Президиум суда субъекта Федерации, ей отклоняют жалобу, потом – в судебную коллегию Верховного Суда – ей отклоняют жалобу, наконец, она пишет в Президиум Верховного Суда…», и жалоба доходит до заместителя председателя ВС РФ. «Я начинаю разбираться и выясняю, что по военнослужащим специальное законодательство, свои компенсационные страховые механизмы на случай гибели военнослужащего, специальные правила, там моральный вред не положен вообще. Ей вообще незаконно присудили 50 тысяч. И вообще-то, я должен дать ход этой жалобе и отменить это решение, потому что она не имеет право на эти 50 тысяч. И ладно, жаловалось бы Министерство обороны, я бы, конечно, дал ход этой жалобе и отменил решение, но оно не жалуется, оно забыло. Она сама жалуется. И она нажаловалась так, что я должен отменить это решение (Шварц: к вопросу о диспозитивности и законности!). Я отклонил эту жалобу. Завтра моё определение об отклонении этой жалобы будет в правовых базах. Послезавтра судья, который вынес это решение, прочитает его и скажет: ну вот, я принял правильное решение. Судьи областного суда, которые оставили в силе это решение, тоже скажут: ну вот, ВС подтвердил нашу практику, надзорная жалоба отклонена. На третий день это определение прочитают по всей Российской Федерации и будут считать, что так правильно. Вот что такое надзорное производство». В зале стояла такая же тишина, как сейчас.Что такое законность? Кажется, это так понятно… А вот как это? Она сама на себя нажаловалась. Её стало жалко, и судья отклонил эту жалобу. Это к вопросу о нашем прецедентном праве. «Все прочитают это определение и скажут, что так думает ВС». ВС так, конечно, не думает. Как? Советская власть решала вопрос просто: законность любой ценой! Бессмертие дел, сроков для надзора не было, если ошибка была выявлена через 10 лет – отменим через 10 лет, через 20 – отменим через 20. Законность? В.И. Ленин понимал, что это такое. Никакие интересы вообще не могут быть сравнимы с интересами законности, потому что если что-то выше, чем закон, то о чём тогда можно говорить?Теперь мы говорим: нет, правовая определённость, диспозитивность, сроки сокращены, только жалобы заинтересованных лиц. Ну вот, в примере женщина успела уложиться в шестимесячный срок, и что дальше?

Только-только вышло Постановление КС 6-П 2003 года, Шварц ощутил эту правовую определённость на собственной шкуре. Сюжет. У клиентов Шварца, которые были добросовестными приобретателями, отнимали квартиру. Невский район, трёхкомнатная квартира, хорошо пьющая мамаша, которая проживает с тремя детьми, совершает обмен этой квартиры на несуществующую квартиру. Государство выдаёт ей обменный ордер, всё как надо, опека согласна, а вообще, по этому адресу находится средняя образовательная школа, там вообще нет жилого дома. Когда опеку спросили, как они могли дать согласие, те сказали, что они же по документам работают, что принесли, то и рассмотрели, а по документам было всё чисто и хорошо. Мамаша выезжает с детьми на улицу (понятно, что она таким образом просто продавала квартиру), а в это время некто гражданин Совков, приехав в Петербург к двоюродному брату, в коньячной теряет паспорт (какая бытовуха!) и подаёт заявление в милицию. Ему дают справку, он себе спит спокойно, а между тем, по его паспорту, некто по обменному ордеру вселяется в эту квартиру, приватизирует её и запускает в гражданский оборот. Дальше – 4 сделки отчуждения, и последними туда явилась жить семья клиента Шварца. Дальше несовершеннолетние дети оказываются на улице, и прокурор в их интересе требует признать все сделки недействительными и вернуть детей в квартиру. Как мы помним, до 6-П добросовестность не имела значения. Ирония состоит в том, что одним из субъектов был Совков. Ему потом любезно подбросили паспорт с гражданством Российской Федерации (которое в 90-е годы получить было весьма проблематично). В отношении него возбуждается уголовное дело и говорят: дружочек, не хочешь ли ты по статье «Мошенничество» пройти? Выясняется, естественно, что он не при чём, он простой парень из города Вельск Томской области, уголовное дело приостанавливается. Но поскольку мы применяем реституцию, нам нужна сторона по сделке, и суд спокойно взыскивает с него 300 тысяч рублей. Для него это были фантастические деньги. Когда Шварц в суде сказал: мы взыскали с Совкова, но он здесь не при чём, судья ответила: нет проблем, когда найдут виновного, пересмотрим дело по вновь открывшимся, а пока пусть платит. Совков не был надлежащей стороной, он не совершал сделки, но всё равно проиграл. Это был очень драматический процесс, потому что когда решение суда исполняли, одна женщина (одно из звеньев цепочки реституций) умерла прямо в момент выселения, она не могла поверить, что это происходит. Потом было несколько судебных процессов о возмещении вреда. В пределах года (а раньше на надзорное обжалование был год) вышло Постановление 6-П (по добросовестным приобретателям), и Шварц подаёт надзорную жалобу, что его клиенты – добросовестные приобретатели, а их дело решено не в соответствии с правовой позицией КС, и – о чудо! – Президиум Горсуда принимает жалобу, удовлетворяет её, отменяет решение и передаёт дело на новое рассмотрение с указанием на необходимость разобраться в вопросах добросовестности приобретателей. У них – 100% добросовестность, в первой инстанции дело было выиграно, вдруг во второй инстанции (это была попросту грубая ошибка) судебная коллегия Горсуда говорит: вещь нельзя считать выбывшей из владения детей по их воле, т.к. сделку совершала мама, а дети её не совершали, поэтому – помимо их воли, а если помимо их воли, то вещь можно изъять и у добросовестного приобретателя. Все мы понимаем, что юридически воля детей не имеет значения, значение имеет воля мамы, и в кассации (моё: так быстро? А в кассации-то что произошло? Это в апелляции с волей напутали. Пример неточный) дело было внезапно проиграно по надуманному поводу. Снова подаётся надзорная жалоба, и опять её принимают, и вот уже Шварц на белом коне въезжает в зал Президиума Горсуда, добросовестность доказана, всё понятно, ошибка допущена в отношении воли матери и детей, сейчас они выиграют, Президиум удаляется для вынесения решения… Судебные акты оставить без изменения, надзорную жалобу – без удовлетворения. Судья-докладчица, которая фильтровала надзорную жалобу и передавала на рассмотрение в Президиум, когда Шварц забирал документы, шепнула ему: ничего не понимаю, пишите в ВС, не могло такого быть. Получили текст определения надзорной инстанции: всё нормально, добросовестные, Горсуд по поводу воли детей допустил ошибку,однако, вот уже 2 года как то, отменённое судебное решение исполнено и дети вселены в квартиру, а если сейчас всё это отменить и запустить обратно, детей придётся выселить, а это подрывает принцип правовой определённости, который защищает ЕСПЧ, поэтому под влиянием неизменности и правовой определённости, сложившейся под влиянием судебного решения, в удовлетворении обоснованной надзорной жалобы отказать, а незаконный судебный акт оставить без изменения. Шварц не видел смысла жаловаться в ВС, потому что парадокс состоит в том, что если они выиграют в ВС, эти дети подадут в ЕСПЧ и выиграют там, потому что нарушенаправовая определённость.

То, что мы имеем в ст. 387 и 391.9 ГПК – это ещё один бульон, в котором с одной стороны кипит законность, которая и в Африке законность, а с другой стороны – правовая определённость, которая требует неизменности правового положения, определённого судебным решением, там кипит фундаментальность и существенность ошибок (попробуй понять, что за этим стоит…), там баланс всех этих конституционных ценностей, практика формируется на наших глазах (на 5 курсе почитаем более внимательно), и поэтому на вопрос: «как писать надзорную жалобу?», Шварц уверенно отвечает, что он не знает этого, поскольку глубоко убеждён, что нетерпимыми являются любые и всякие нарушения закона, и не бывает категорий «существенности», «фундаментальности» и пр., закон – он на то и закон, чтобы либо соблюдать его полностью, либо вообще говорить о законности не приходится. Это всё – вопрос о том, что такое законность? Что это значит – заместитель председателя ВС не принял жалобу к рассмотрению, в то время как он понимает, что решение незаконное. В этих отказных определениях, которые мы читаем в правовых базах, вообще ничего нет, кроме сугубой дискреции в смысле того, тянет нарушение на существенность или не тянет (или есть силы этим заниматься, или нет). Это никакие не судебные прецеденты.

Эта реформа, 353-й закон – это не вопрос процессуальных форм (они могут быть разными, лучше или хуже, с разными сроками, и в арбитражном процессе надзорную жалобу фильтрует тройка судей ВАС, а в гражданском – судья единолично, это всё частности), это вопрос о том, что такое законность и правосудие. После того, как В. М. Жуйков рассказал своё дело, круглый стол закрыли, потому что объяснить с научной точки зрения то, что он должен был делать, получив эту жалобу, невозможно.

1917 год – это снести всё до основания, а затем… Это слом правовых эпох. Где найти в такой немаленькой стране юристов, который вдруг будут знать новые законы? И поэтому судили, руководствуясь революционным правосознанием. А дальше всё это превратилось в СССР, а машина-то какая… Надо же ей управлять. Управляли в те годы разными средствами, но в том числе и правовыми. И выстраивается судебная вертикаль. Было 7 ступеней надзора (советский надзор имел публичный характер, в нём не было диспозитивности, в нём было бессмертие дел): 1. Президиум суда субъекта Федерации (по-нашему), 2. судебная коллегия ВС РСФСР, 3. Президиум ВС РСФСР, 4. Пленум ВС РСФСР, 5. судебная коллегия ВС СССР, 6. Президиум ВС СССР, 7. Пленум ВС СССР. И что это такое… Когда Шварц изучал Жилищное право, тогда была 46 статья ЖК – присоединение освободившейся комнаты в коммунальной квартире (это и сейчас есть, но уже далеко не так актуально), и если Пленум ВС рассматривал дело, откуда-нибудь с Дальнего Востока о присоединении комнаты в коммунальной квартире, то это было не решение по конкретному делу, а целая глава в учебнике. И потом все на протяжении следующих 10 лет знали, что ВС объяснил, как присоединять освободившиеся комнаты в коммунальной квартире. И писали не как сейчас, 2 слова, из которых ничего не поймёшь, писали так, что это становилось действительно понятно. Итак выстраивалась судебная вертикаль,когда как это было сложно – ещё надо было не обидеть союзную прокуратуру и не поругаться с ней, чтобы внести дело в ВС СССР через голову ВС РСФСР, там были свои игры, чтобы 2 суда не переругались, если республиканская прокуратура считала, что основания к надзору есть. Всё надо было красиво сделать, чтобы никто никого при этом не умыл. Из любой точки государства можно было передать дело в ВС СССР, не существовало препятствий, потому что законность торжествовала. Надзор исторически был создан как реакция на фантастический правовой нигилизм: на бескрайних просторах нашей Родины кадров не было, институтов не было, учебников не было (первый учебник по гражданскому процессу – 1948 год), законов ни у кого не было, а как-то управлять, и надзор, централизация всей системы – это, помимо идеологической основы, следствие естественных потребностей в обеспечении законности в гигантском государстве, в котором всё строится с нуля, законы и идеи новые. 1990-ый год – это тот же 1917-ый год, только с той разницей, что уже есть институты, университеты и что-то уже есть. Вдруг от советского моментально бросились в открытый рынок. И где вдруг должны были взяться квалифицированные юристы, качественные новые учебники, комментарии, в которых не кипит бульончики не тупо скопированные статьи без малейшего намёка на их научный анализ? Казалось бы, надзора должно быть столько, сколько в 1917 году, потому что надзора столько, сколько судебных ошибок, и в этом смысле надзор такой, какая первая инстанция (какая первая инстанция – такие и вышестоящие).Не сверху процесс реформируют, а снизу!А сколько нам нужно возможностей надзора? При принятии Постановления КС 2008 года по надзору, где всё должно было быть признано неконституционным, но КС понимал, что не может этого сделать, и почти всё признал конституционным, граждане в зале Суда кричали: больше надзора, больше! А их адвокаты выступали и говорили: меньше надзора, ЕСПЧ против надзора, Европа недовольна! И кто-то из судей КС ехидно заметил: может быть, объявим перерыв, для того, чтобы адвокаты согласовали позицию со своими доверителями? А всё потому, чтокогда мы сталкиваемся с незаконным судебным решением, мы хотим, чтобы возможностей его отмены было бесконечное множество,оно же незаконное. А правовая определённость говорит: нет, только фундаментальность. ЕСПЧ, конечно, похоронит нашу нынешнюю третью инстанцию, он полагает, что должна быть лишь одна возможность отмены вступившего в законную силу судебного решения, в виде большого исключения.Но возможностей отмены вступившего в законную силу решения должно быть столько, сколько ошибок, а ошибок сейчас очень много. Вопрос о кассации и надзоре – это, в конечном итоге, вопрос о том, что такое законность.И сейчас мы живём в состоянии «крыша едет», и будем жить ещё лет 20, когда подаёшь вполне обоснованную надзорную жалобу, а судья, фильтрующий её, не видит этих доводов и руководствуется приоритетом сложившейся правовой определённости (каждый может рассчитывать на неизменность своего правового статуса, определённого судебным решением). Это ведёт нас к проблеме конституционных основ ответственности государства за вред, причинённый при отправлении правосудия и к пересмотру ст. 1070 ГК.Интересный сюжет.Предъявлен иск о сносе самовольной постройки, иск удовлетворён, апелляция засилила решение, решение исполнено. Кассация рассматривает жалобу и говорит: отменить судебный акт, признаков самовольности нет. Всё снесено. Вред будем взыскивать? Банальная судебная ошибка, установленной приговором вины судьи в вынесении заведомо неправосудного решения нет. Кто-нибудь заплатит? Это ведёт нас к пересмотру ст. 1070 ГК и пересмотру конституционных основ ответственности государства за вред, причинённый при отправлении правосудия, потому что правосудие превращается в рулетку – как кости выпадут, как карта ляжет. И у нас будет ехать крыша и будет складываться ощущение, что мы не понимаем, что такое законность, до тех пор, пока количество судебных ошибок в первой инстанции не станет нормальным, минимальным. В апелляции в аншлаге сейчас бывает 50 дел, судьи ничего не соображают, не понимают, это безумие, дикость. Судьи поставлены в нечеловеческие условия работы, при том, что они сейчас не имеют права передавать дело в первую инстанцию. А сверху ещё, как шагреневая кожа, сократившаяся кассация с надзором, по сравнению с советскими возможностями…Вот что такое законность сегодня.