dissertatsia_12_00_09_Ugolovnoe_presledovanie_po_UD_o_moshennichestve_v_sfere_ekonom_deyatnosti

91

мошенничества образует «свой» предмет доказывания при осуществлении уголовного преследования. Здесь мы остановимся на тех обстоятельствах,

которые являются общими при доказывании по уголовному делу о любой разновидности предпринимательского мошенничества.

Понятие предмета доказывания входит в число основополагающих понятий в теории доказательств и доказательственном праве. Поэтому оно исследовалось в многочисленных трудах наших коллег, которые стали классикой. Ввиду их общеизвестности, а также необходимости соблюдения требований к оригинальности текста диссертации, мы приводить, а тем более воспроизводить, не будем123.

На наш взгляд, наиболее важное из того, что было сказано о предмете доказывания применительно к теме нашего исследования, состоит в том, что для современного – следственного строя уголовного процесса нормативно-

определенный предмет доказывания необходим. Это необходимая часть существующей модели уголовно-процессуального доказывания. Это своего рода гарантия прав обвиняемого на защиту: поскольку сторона защиты не обладает равными правами на получение доказательств по сравнению с органом предварительного расследования, постольку возложенная на этот орган обязанность устанавливать предмет доказывания восполняет это неравенство.

Как совершенно правильно пишут исследователи, нормативно определенный в статье 73 УПК РФ предмет доказывания в современных условиях скорее необходим, чем не нужен124. Для следственного строя уголовного

123 Хотя, конечно, знаем их, но необходимость достижения 80% оригинальности текста диссертации заставляет нас отказаться от цитирования – таковы издержки стандарта научности в современных условиях.

124 Некоторые исследователи ставят под сомнение необходимость нормативного закрепления предмета доказывания, полагая, что в состязательном уголовном процессе бремя доказывания и главный доказываемый факт, образуемый составом преступления, инкриминируемого обвиняемому, вполне достаточны для организации доказывания, однако проблема в том, что наш процесс не может считаться состязательным и логика его развития определяется отнюдь не возложением бремени доказывания на ту сторону, которая делает утверждение о существовании факта в свою пользу, а другим – обязанностью органа предварительного расследования проводить всестороннее, полное и объективное расследование. Подробнее см.:

92

судопроизводства, каковым является современный уголовный процесс,

обязательный предмет доказывания является одной из гарантий прав личности и ограждения ее от произвола государства в лице органов предварительного расследования и суда.

Императивный характер правовых предписаний, содержащихся в статье 73

УПК РФ, выступает стимулом для уголовного процесса, поскольку возлагает обязанность на органы следствия и суда доказывать эти обстоятельства по каждому делу. Наш процесс развивается в силу обязательности доказывания органами предварительного расследования и суда всех нормативно определенных обстоятельств уголовного дела, даже независимо от позиции стороны защиты.

«Предмет доказывания» обязывает следователя и суд расследовать все обстоятельства, которые отражены в ст. 73 УПК РФ. Тем самым, содержание ст. 73 УПК РФ компенсирует отсутствие дефиниции цели доказывания в виде

«объективной истины». Оно делает предметно-направленным уголовно-

процессуальное доказывание. И тем самым – компенсирует недостаток доказательственных средств со стороны защиты, которая, находясь в неравном положении со стороной обвинения, тем не менее гарантированно иметь право требовать от органа предварительного расследования, прокурора устанавливать факты в ее пользу: опять же в рамках императивно-определенного «предмета доказывания».

Процесс уголовно-процессуального доказывания объективно ограничен уголовно-процессуальной формой, поэтому общепринято выделять общий предмет доказывания (статья 73 УПК РФ) и специальные предметы доказывания,

существующие для отдельных производства (статьи 421, 434, 448 УПК РФ)125.

«Пределы доказывания»126 – это весь круг фактических обстоятельств, которые

Александров А.С., Фролов С.А. Относимость уголовно-процессуальных доказательств: монография. Н. Новгород: Нижегородская правовая академия, 2011.

125Есть, конечно, доктринальные толкования этого положения, которыми можно пренебречь в виду темы нашего исследования.

126Это еще одна категория теории уголовно-процессуальных доказательств, используемая в связке с предметом доказывания. В своей совокупности они позволяют полнее понять, что именно доказывается в ходе производства по делу. Понятию «пределы доказывания» также

93

органу предварительного расследования и суду объективно необходимо установить по данному делу для того, чтобы вынести правомерное итоговое процессуальное решение по уголовному делу.

Предмет, равно как и пределы, доказывания могут варьировать в зависимости от стадии производства по уголовному делу, однако на заключительном этапе предварительного расследования и в стадии судебного разбирательства предметы доказывания являются одинаковыми. Пределы доказывания в суде могут быть уже пределов досудебного доказывания, ибо суд вправе не повторять ход предварительного расследования, а ограничиться исследованием круга обстоятельств, определенных обвинением (статья 252 УПК РФ).

В науке уголовного процесса альтернативой предмету доказывания выступает понятие «главного факта», как суммы фактических обстоятельств,

характеризующих состава преступления или совокупности фактов, имеющих уголовно-правовое значение127. Безусловно, применительно к делам о предпринимательском мошенничестве в сфере экономической деятельности,

справедливо мнение о том, что их объединяет некий «главный факт»:

совокупность обязательных квалифицирующих признаков любого из указанного вида мошенничества, что не исключает необходимость сохранения нормативно-

правовой категории «предмета доказывания».

Как уже отмечалось, мы полагаем, что на современном этапе правового развития нормативно определенный общий предмет доказывания необходим.

Существующая – следственная технология уголовно-процессуального доказывания – формирования фактов диктует необходимость сохранения предмет доказывания, как общего стандарта («глубины», «всесторонности») доказывания,

посвящена изрядная доля научных публикаций. Поскольку для нас эта категория не имеет принципиального характера, постольку подробно вдаваться в ее содержание мы также не станем.

127 См., напр.: Фролов С.А. Свойство относимости уголовно-процессуальных доказательств: проблемы теории и практики: дис. ... канд. юрид. наук. Н. Новгород: Нижегородская академия МВД России, 2008; Боруленков Ю.П. Предмет доказывания как категория // Уголовное судопроизводство. 2013. № 4. С. 18–25.

94

по всем категориям уголовных дел, как процессуальной гарантии прав личности (обвиняемого)128 и, если угодно – цели уголовно-процессуального доказывания («объективной истины»).

При том, что имеет смысл говорить об особом предмете доказывания, образуемым в результате наложения на общую схему предмета доказывания, изложенную в статье 73 УПК РФ, состава преступления, предусмотренного Особенной частью УК РФ, в котором обвиняется в ходе уголовного преследования лицо. Особый предмет доказывания («главный доказываемый факт») есть продукт взаимодействия уголовно-процессуального и уголовного права, это и есть основание уголовной ответственности. Оно и составляет на наш взгляд, цель уголовного преследования.

Для преступлений с общей родовой правовой конструкцией, каковыми являются преступления, которое мы называем предпринимательским мошенничеством в сфере экономической деятельности, несомненно, есть несколько общих фактических обстоятельств, которые подлежат обязательному доказыванию в каждом деле. На особенностях предметов доказывания по каждому из видов предпринимательского мошенничества мы остановимся в соответствующих параграфах второй главы.

Остановимся на обсуждаемой в современной процессуалистике проблематике общего, усложненного и сокращенного предметов доказывания. Несколько слов скажем о новеллах в уголовно-процессуальной предметности, которые имеются в сокращенном дознании (глава 32.1 УПК РФ), созданном ФЗ от 4 марта 2013 г. № 23-ФЗ129. Сокращенное дознание, по мнению некоторых ученых, имеет специфический – «сокращенный» предмет доказывания, который определен статьей 226.5 УПК РФ. За пределами предмета доказывания по

128 Правовой стандарт «предмет доказывания» является одной из таких, своего рода «пассивных» гарантий права на судебную защиту, доступ к правосудию и, наверное, – права на вынесение справедливого, законного, обоснованного итогового процессуального решения по уголовному делу.

129 О внесении изменений в статьи 62 и 303 Уголовного кодекса Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации: федеральный закон от 4 марта 2013 г. № 23-ФЗ (ред. от 28.12.2013) // СЗ РФ. 2013. № 9, ст. 875.

95

уголовным делам, расследуемой в сокращенной форме доказывания, находится целый ряд обстоятельств, а именно: обстоятельства, позволяющие прекратить уголовное дело, обстоятельства, связанные с определением размера размер вреда,

причиненного преступлением (пункт 4 ч. 1 ст. 73 УПК РФ), подлежащего возмещению (поскольку предъявление гражданского иска не допускается),

обстоятельства, характеризующие личность обвиняемого, которые могут повлиять на размер наказания (пункт 4 ч. 1 ст. 73 УПК РФ), обстоятельства,

исключающие преступность и наказуемость деяния (пункт 5 ч. 1 ст. 73 УПК РФ),

обстоятельства, которые могут повлечь за собой освобождение от уголовной ответственности и наказания (пункт 7 ч. 1 ст. 73 УПК РФ), обстоятельства,

предусмотренные частью второй статьи 73 УПК РФ и др.130. Это навело некоторых авторов на мысль о том, что уголовно-процессуальная форма досудебного производства влияет на дифференциацию общего предмета доказывания, а именно: на усложненный, обычный и сокращенный131.

Считаем что, при сокращенной форме дознания речь о всесторонности и объективности не идет. Ведь одним из основных условий расследования в сокращенной форме дознания является получение согласия подозреваемого с содержанием обвинения и квалификацией деяния. Это, как полагают теоретики и практики, ведет к сокращению предмета доказывания и применению согласительного способа установлению фактов по делу. Очевидно, что при сокращенном дознании и даже при расследовании в иных формах, следователи органов внутренних дел не всегда способны к объективному и всестороннему

доказыванию специфических обстоятельств предпринимательского

мошенничества.

Принимая во внимание то обстоятельство, что уголовные дела о мошенничестве, совершаемом в сфере предпринимательской и иной

130 Подробнее см.: Алимирзаев А.А. Доказывание в сокращенных формах уголовного судопроизводства по делам публичного обвинения: дис. … канд. юрид. наук. Москва: Московская академия экономики и права, 2014. С. 98–102.

131 Подробнее см.: Хмельницкая Т.В. Проблемы формирования доказательств в ходе досудебного производства по уголовному делу: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Н. Новгород,

2016.

96

экономической деятельности, могут (теоретически) расследоваться в любой форме досудебного производства (предварительного следствия, дознания,

сокращенного дознания), можно заключить, что данная закономерность справедлива и для них. Наиболее актуален вопрос о целесообразности выделения сокращенного варианта предмета доказывания для рассматриваемой нами категории уголовных дел.

Отметим, что в форме сокращенного дознания, в соответствии с ст. 226.1 и

ст. 226.2 УПК РФ, могут расследоваться уголовные дела о преступлениях предусмотренных ч. ч. 1 и 5 ст. 159, ч. 1 ст. 159.1, ч. 1 ст. 159.2, ч. 1 ст. 159.3, ч.1

ст. 159.5, ч.1 ст. 159.6 УК РФ, если они были совершены в сфере предпринимательской деятельности.

Однако изучение правоприменительной практики показало, что по анализируемой нами категории уголовных дел сокращенное дознание не проводится. Из известных нам случаев возбуждения уголовных дел в отношении индивидуальных предпринимателей по части 1 статьи 159 УК РФ в форме сокращенного дознания132 расследование не было доведено до конца в указанном формате, а передано в орган предварительного следствия.

Мы считаем, что формат сокращенного дознания по данной категории преступлений не подходит в силу сложностей связанных, прежде всего, с

определением такого квалифицирующего признака, как совершение преступления в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, а также отделения преступления от гражданско-правового деликта: в виду небольшой тяжести преступления провести эту принципиальную грань особенно сложно133.

132 Так, 17.07.2015 дознавателем Б. по факту предоставления в Северо-Осетинское отделение Сбербанка России Г. поддельной справки формы 2-НДФЛ по части 1 статьи 159.1 УК РФ было возбуждено уголовное дело № 3/38966, которое было отменено 21.07.2015 прокуратурой Затеречного района. В дальнейшем по данному факту 25.08.2015 следователем СЧ ОП № 2 Управления МВД России по г. В Б. в отношении Г. по части 1 статьи 159.1 УК РФ было возбуждено уголовное дело №3/39049.

133 Отметим, что с 2016 года в органах внутренних дел вообще запрещено дознавателям возбуждать уголовные дела о преступлениях, предусмотренных статьями 159 159.6 УК РФ, если они совершены в кредитно-финансовой сфере, оборонно-промышленном, жилищнокоммунальном, топливно-энергетическом, агропромышленном комплексах, в сфере государственного оборонного заказа, информационных технологий (за исключением

97

Изучение практики показывает, что уголовные дела о предпринимательском мошенничестве возбуждаются и ведутся органом дознания в соответствующей форме предварительного расследования. Однако, мы полагаем, что только форма предварительного следствия является оптимальной для проведения уголовного преследования по делам данной категории. Исключение бывают достаточно редко. Так, уголовное дело № 20339 по факту неисполнения договорных отношений ООО «О» было возбуждено подразделением дознания ОП № 4. Однако затем было передано прокурором по подследственности в орган предварительного следствия134.

Из материалов практики также следует, что орган дознания становится субъектом уголовного преследования по такого рода делам в редких случаях, когда например, дело передается ему для прекращения. Так, например, уголовное дело № 25374, возбужденное по факту хищения денежных средств ООО «Гефест» неисполнением договорных отношений и квалифицировано по ч. 1 стать 159.4 УК РФ, было передано из органа следствия по территориальной подследственности в подразделение дознания, где и было прекращено по пункту 2 части 1 статьи 24 УПК РФ135.

Требует ли процессуальный порядок производства по делам о мошенничестве модернизации нормативного регулирования досудебного доказывания в свете свершившихся изменений досудебного и судебного производства? Следует напомнить еще раз о том, какой ущерб наносят преступления, совершаемые в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Данное обстоятельство диктует скорее усложненный вариант досудебного производства и установление полного предмета доказывания и

мошенничеств с использованием мобильных телефонных средств связи), долевого строительства многоквартирных домов, а также связаны с деятельностью финансовых пирамид, и повлекли причинение ущерба либо извлечение незаконного дохода в сумме, превышающей шесть миллионов рублей. На принятие такого рода решений уполномочены только следователи.

См.: пункт 6.7. Решения совещания у заместителя министра внутренних дел Российской Федерации – начальника Следственного Департамента МВД России от 29 июля 2016 г.

134Архив СУ УМВД России по г. Н. Новгороду, № 20339.

135Архив СУ УМВД России по г. Н. Новгороду, № 25374.

98

требует всестороннего и объективного его расследования и рассмотрения. В числе задач должностных лиц, ведущих уголовное преследование, очевидно, находятся и задачи по выявлению, доказыванию причин и условий которые привели,

способствовали совершению преступления.

Кроме того, в виду специфичности данного вида преступлений, есть основания полагать, что обстоятельства характеризующие причины, условия,

приведшие к совершению преступления, а так же последствия совершенного деяния, как и обстоятельства характеризующие личность преступника, имеют важное значение для правовой защиты общественных отношений в сфере экономической деятельности.

Следуя нашему подходу – не повторять за другими то, что было сказано, мы сосредоточимся на тех общих элементах предмета доказывания, которые стали характеры при доказывании по уголовным делам о всех разновидностях предпринимательского мошенничества в сфере экономической деятельности.

Общий предмет доказывания по делам о мошенничестве в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности включает в себя:

обстоятельства, характеризующие личность обвиняемого; обстоятельства,

исключающие преступность и наказуемость деяния; обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание; обстоятельства, которые могут повлечь за собой освобождение от уголовной ответственности и наказания.

Остановимся в первую очередь на том, что называют главном факте -

уголовно-правовая составляющая предмета доказывания.

Начнем с исходного понятия, каковым является мошенничество. Главный доказательственный факт по анализируемой нами категории уголовных дел – это мошенничество, разновидность хищения. Главное, что отличает его от других преступных видов изъятия чужой собственности состоит в способе хищения, а

именно: обмане, то есть в умышленном введении в заблуждение другого человека, в результате чего тот добровольно передает преступнику свое имущество или право на него или позволяет это сделать преступнику.

99

В науке уголовного права в целом преобладает мнение о том, что обман,

наличие умысла на хищение – это родовая черта мошенничества, как преступления, отличающего его от иного рода деликтов некриминального характера.

До введения специальных видов мошенничества, когда существовала правовая конструкция в статье 159 УПК РФ, отечественные специалисты исходили из того, что для рассматриваемого вида преступлений характерно наличие обмана или злоупотребления доверием в действиях субъекта договорных отношений136. Именно по данному признаку следует отграничивать преступление,

преследуемое в уголовно-процессуальном порядке, от гражданско-правового деликта137.

Однако, позднее относительно предпринимательского мошенничества появились новые моменты. Если говорить в целом, то проявилась тенденция считать предпринимательское мошенничество менее тяжким преступлением, чем общеуголовное мошенничество. Отсюда вывод о том, что механизм привлечения к уголовной ответственности мошенников в сфере предпринимательской деятельности должен быть частно-публичным и выступать только вспомогательным правовым средством охраны общественных отношений в сфере экономики. Одним из идеологов данного подхода был А. Э. Жалинский, который писал, что уголовная ответственность за мошенничество в экономических отношениях может наступить лишь в «чрезвычайных случаях», требующих уголовно-правового вмешательства. В качестве подобного «чрезвычайного случае» он называл «разительное несоответствие» полученного (имущества,

денег, услуг) и возмещения за него, нарушение обязанности защиты интересов партнера по обязательственным отношениям, заведомое искажение содержания

136См., напр.: Яковлев А.М. Законодательное определение преступлений в сфере экономической деятельности // Государство и право. 1999. № 11. С. 41–42.

137Преступность среди социальных подсистем. Новая концепция и отрасли криминологии / под ред. Д.А. Шестакова. Санкт-Петербург.: Издательство «Юридический центр Пресс», 2003. С.

52, 55.

100

волеизъявления. При этом в деянии лица должны присутствовать все элементы состава мошенничества138.

Сформировалась и критическое отношение к такой тенденции, хотя оно и не

получило широкой поддержки. Его представители указывали на то, что

«предприниматели-мошенники» формируют привилегированную группу,

наделенную иммунитетом от публичного уголовного преследования, то есть нарушается принцип равенства всех лиц перед уголовным законом и судом,

закрепленный в статье 4 УК РФ139.

Разделяя про-предпринимательский подход, Т.О. Кошаева пишет, что наличие в действиях виновного в совершении экономического преступления такого способа, как обман, еще не означает, что его следует квалифицировать как мошенничество. В подобных случаях следует избирать норму уголовного закона,

предусматривающую ответственность за конкретное экономическое преступление140.

Напротив, проф. П.С. Яни утверждает, что обманный способ совершения является обязательным признаком предпринимательского мошенничества141.

Такой подход основан на судебной практике. В решениях Верховного Суда РФ подчеркивается, что субъективная сторона мошенничества характеризуется формой вины в виде прямого умысла. Так, Верховный Суд РФ, рассматривая по апелляционной инстанции одно из уголовных дел, нашел, что каких-либо доказательств, свидетельствующих о виновности подсудимого К.Д.Н. в

совершении мошеннических действий, связанных с незаконным, по мнению органов предварительного расследования, возмещением суммы НДС со сделки купли-продажи доли в праве на здание <данные изъяты>, стороной обвинения представлено не было. Совокупность исследованных судом первой инстанции

138См.: Учебно-практический комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / под ред. А.Э. Жалинского. Москва, 2005. С. 471–472.

139См., напр.: Александров А.С., Александрова И.А. Новая уголовная политика в сфере противодействия экономической и налоговой преступности: есть вопросы // Библиотека криминалиста. Научный журнал. 2013. № 1 (6). С. 5–20.

140См.: Кошаева Т.О. Коррупция и закон: перспективы противодействия. Уфа, 2013. С. 73–75.

141См.: Яни П.С. Предпринимательские преступления против собственности // Уголовное право. 2017. № 1.