dissertatsia_12_00_09_Ugolovnoe_presledovanie_po_UD_o_moshennichestve_v_sfere_ekonom_deyatnosti

191

противном случае обвинение нельзя предъявлять. Такой стандарт установился в судебной практике по делам данной категории311.

Когда заявитель не может указать конкретно лицо. Совершившее преступление, дело частно-публичного обвинения возбуждают по факту, в

отношении неустановленного лица, которое потом уже устанавливают в ходе следствия.

Если после возбуждения уголовного дела, в ходе расследования новые факты, то у потерпевшего отбирают заявление о том, что желает привлечь к уголовной ответственности мошенника, и возбуждают дело, потом дела соединяют. В случае, когда потерпевшие отказываются от подачи заявления,

утверждая, что не желают уголовного преследования по той или иной причине. В

подобных случаях следователь выделяет отказной материал, копию постановления об отказе в возбуждении уголовного дела приобщает к материалам уголовного дела.

В условиях существующего уголовно-процессуального строя только в форме предварительного следствия следует расследовать такие дела.

Следует активно использовать материалы и возможности, которые имеются у потерпевшего, являющегося субъектом предпринимательской деятельности.

Назрел вопрос о придании статуса субсидиарного обвинителя потерпевшим по делам о предпринимательском мошенничестве.

Солидное научно-экспертное обеспечение уголовного преследования,

которое должно быть и в суде продолжено в виду неизбежного спора о природе правового конфликта и допустимости вмешательства органа уголовного преследования в его разрешение.

311 См.: Апелляционный приговор Верховного Суда РФ № 22-2541/2016 от 25 мая 2016 г. по делу № 22-2541/2016. URL:http://sudact.ru/regular/doc/2K90MW1jYEUr/?regulartxt=159.6+%D0%A3% D0%9A+%D0%A0%D0%A4&regular-case_doc=&regular-doc_type=1008&regular- date_from=&regular -date_to=&regular-workflow_stage=&regular-area=1007&regular-court=&regular-judge=&_=148275

9715947&snippet_pos=264#snippet (дата обращения: 15.12.2016)

192

Предпринимательское мошенничество наносит огромный ущерб экономике страны и созданный государством особый правовой механизм привлечения к уголовной ответственности этой категории преступников является неэффективным.

В целом можно констатировать, что, начиная с 2013 года, наступил кризис в противодействии предпринимательскому мошенничеству. После событий 2016

года следует ожидать ослабления эффективности уголовного преследования мошенничества в сфере предпринимательской деятельности.

§ 3. Организационно-правовые аспекты уголовного преследования по уголовным делам о предпринимательском мошенничестве в сфере компьютерной информации и с использованием платежных карт

В данном параграфе мы проанализируем, как реализуется уголовное преследование по делам о мошенничестве, предусмотренном статьями 159.3 и 159.6 УК РФ, которые совершаются в сфере предпринимательской деятельности.

Следовало бы подчеркнуть то, что Евросоюз, например, считает борьбу с такими видами мошенничества, как компьютерное мошенничество, подделка кредитных карт, приоритетным направлением своей антикриминальной деятельности312. И с этим стоит согласиться, поскольку речь идет о своего рода высокотехнологичных разновидностях предпринимательского мошенничества.

Вначале остановимся на уголовном преследовании по уголовным делам о мошенничестве с использованием платежных карт. Этот вид преступлений стал наиболее распространенных среди мошенничества, хотя по большей части они совершаются вне сферы предпринимательской деятельности. Однако есть случаи совершения преступлений, предусмотренных ст. 159.3 УК РФ, и в сфере ведения предпринимательства.

По мнению известных ученых, введение в УК РФ состава мошенничества с

312 See: Council Framework Decision 2001/413/JHA, OJ 2001 L 149 of 2 June 2001. Р. 1.

193

использованием банковских карт не решило основную проблему разграничения форм хищения, а лишь "завуалировало" ее. Они полагают, правильным выделить не только ст. 159.3 УК РФ, но и в статье 158 УК РФ выделить специальный состав, который бы предусматривал ответственность за тайное изъятие денежных средств путем использования банковских карт, то есть тайным способом313. С

данной позицией мы не вполне согласны, так как при квалификации преступления по данным статьям УК РФ технология осуществления расчетов с использованием платежных карт включает следующие виды операций - получение наличных в банкомате и безналичную оплату по карте в торгово-сервисных предприятиях.

В закрепленном статьей 159.3 УК РФ составе мошенничества с использованием платежных карт314 следует выделить следующие специальные признаки: 1) средство совершения преступления, таковым являются платежные карты (кредитные, расчетные и предоплаченные, выступающие инструментом безналичного расчета, последние – без открытия счета в банке), 2) способ совершения преступления – обман работника кредитной, торговой или иной организации, уполномоченного проводить инициирование операции с платежными средствами по переводу (списанию со счета) денежных средств,

указанных организаций, выступающих предметом этого преступления.

Содержание обмана включает введение в заблуждение уполномоченного работника соответствующей организации относительно подлинности самой платежной карты (она должна быть поддельной) либо ее владельца (принадлежит

313См.: Боровых Л.В., Корепанова Е.А. С. Проблема квалификации хищения с использованием банковских карт // Российский юридический журнал. 2014. № 2. С. 8587.

314Фрост С.М., Федосов А.Е. Проблемы определения места расследования мошенничества с использованием электронных форм платежей // Законность. 2015. № 1 С. 51–53; Головко С.Н. О некоторых вопросах рассмотрения первичных материалов о мошенничестве, совершенном с использованием банковских (пластиковых) карт физических лиц // Актуальные проблемы борьбы с преступлениями и иными правонарушениями. 2015. № 13-1. С. 35–37; Ковтун Ю.А., Лагуточкин А.В., Рудов Д.Н. Особенности раскрытия и расследования мошенничества с использованием платежных карт // Право и государство: теория и практика. 2015. № 1 (121). С. 118–121; Банковская система России и современные особенности ее функционирования: сборник научных трудов / отв. ред. Е.А. Гришина. Саратов, 2016; Карнаухова Е.Ю. Мошенничество в сфере безналичных расчетов с использованием платежных карт // II Международная научная конференция «Юридические науки: проблемы и перспективы»: сборник материалов. 2014. С. 42–44.

194

другому лицу). Именно по признаку обмана в уголовно-правовом его понимании

(обмануть можно только человека) граничит данный состав с преступлениями в сфере компьютерной информации (например, статьи 159.6 УК РФ).

Вообще в качестве специфического момента, который отражается и на доказывании, надо отметить конкуренцию составов 159.3 и 158 УК РФ, если хищение совершается с помощью пластиковой карты. Верховный Суд РФ разграничил составы 159.3 и 158 УК РФ в зависимости от того, присутствует человек при списании денежных средств с банковской карты или нет. Между тем как отмечается в литературе, эти составы необходимо разделять, основываясь на типе банковской карты. Если используемая карта является кредитной, то такие действия должны квалифицироваться как мошенничество, но при условии, что денежные средства будут обналичены в банке с помощью его сотрудника. Если же карта дебетовая, то при хищении отсутствует обман как способ изъятия имущества, и, следовательно, такие действия надо квалифицировать как кражу315.

Таким образом, мы разделяем мнение о необходимости уточнения того, что использование банковских карт образует состав мошенничества только в случае хищения чужого имущества, совершенного с использованием поддельной или принадлежащей другому лицу кредитной карты, путем обмана уполномоченного работника кредитной организации316.

Значит, данный факт должен быть специально установлен при уголовном преследовании лица за совершение мошенничества с использованием платежных карт, в сфере предпринимательской деятельности.

При получении наличных в банкомате:

1) держатель, используя свою платежную карту, в банкомате формирует расчетный документ (в электронном виде) и направляет этот документ в банк-

315См.: О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате: постановление Пленума Верховного Суда России от 27 декабря 2007 г. № 51 // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2008. № 2.

316См.: Боровых Л.В., Корепанова Е.А. Проблема квалификации хищения с использованием банковских карт // Российский юридический журнал. 2014. № 2. С. 86.

195

эквайрер317;

2)получив разрешение от эмитента318, эквайрер выдает наличные денежные средства держателю;

3)эквайрер через платежную систему (ее расчетный банк) направляет расчетный документ в банк-эмитент;

4)расчетный банк списывает средства со счета банка-эмитента и зачисляет их на счет банка-эквайрера;

5)на основании полученного документа эмитент производит списание со счета владельца (в случае дебетовой карты) или выставляет клиенту счет (при кредитной карте);

6)в последующем банк-эквайер получает через расчетные центры платежных систем возмещение от банка-эмитента карты в соответствии с выданными суммами.

Надо констатировать, что в момент совершения преступления похищаются денежные средства, принадлежащие банку-эквайеру. Предметом хищения в данном случае являются наличные деньги банка, а не безналичные деньги истинных держателей карт. Поэтому следует признавать потерпевшими по делу именно банк-эквайер319. Этот вывод вытекает из содержания ст. 9 УК РФ и подтверждается судебной практикой320.

317 Эквайринг (от англ. acquiring — приобретение) — приём к оплате платежных карт в качестве средства оплаты товара, работ, услуг. Осуществляется уполномоченным банкомэквайером (англ. acquiring bank) путем установки на предприятиях торговли (услуг) платежных

терминалов	(POS-терминалов)		или импринтеров.
URL://https://ru.wikipedia.org/wiki/%D0%AD%D0%BA
%D0%B2%D0%B0%D0%B9%D1%80%D0%B8%D0%BD%D0%B3		(дата	обращения:
30.05.2016).

318 Эмитент — организация, выпустившая (эмитировавшая) ценные бумаги для развития и финансирования своей деятельности. Также эмитентом называют юридическое лицо, выпустившее платежную карту или другое специальное платежное средство (микросхему, чип

и	т.п.).	URL://
http://figak.com/?q=%D1%8D%D0%BC%D0%B8%D1%82%D0%B5%D0%BD%D1%82		(дата
обращения: 30.05.2016)

319Последующее возмещение банками-эмитентами ущерба банкам-эквайерам, происходящее по заключенному договору с платежными системами, не влияет на юридическую оценку действий лиц, совершивших преступление.

320См.: приговор Верховного Суда Республики Марий Эл от 3 сентября 2009 г. по делу №2-13, Определение Коллегии по уголовным делам ВС РФ от 30 ноября 2009 года № 12-О09-25;

196

Банк-эмитент в случае заявления требования о возмещении вреда,

причиненного преступлением, может быть признан по уголовному делу гражданским истцом. Заявленный банком-эмитентом суммы гражданский иск будет регрессным, что допустимо в уголовном процессе.

Несмотря на сделанный выше вывод о том, кого следует признавать потерпевшим, а кого гражданским истцом по уголовному делу, полагаем, что заявление о возбуждении уголовного дела может быть сделано, как представителями банка-эквайера, так и представителями банка-эмитента.

Иногда сторона защиты по таким делам занимает позицию, согласно которой признание потерпевшими банков-эквайеров является неправильным, поскольку деньги были сняты со счетов физических лиц - клиентов иностранных банков, в

связи с чем, следствию необходимо признавать потерпевшими непосредственно держателей карт (то есть иностранных граждан) либо банки-эмитенты. Однако такое решение затруднит уголовное преследование и, кроме того, как показано выше противоречит реальному положению дел с нарушением права собственности. Поэтому важным аспектом в реализации частно-публичного уголовного преследования является получение заявление от банка-эквайера (или и банка-эмитента) оформление требования о возмещение вреда и привлечения к уголовной ответственности мошенника.

Отметим то, что, несмотря на вроде бы очевидную заинтересованность потерпевшего в успехе уголовного преследования крупные банки зачастую неохотно идут на сотрудничество с органами следствия321. Прежде всего, по причине незначительности ущерба (который им проще списать в убыток) и

обременительности выполнения запросов следователя: например, относительно выявления иных фактов мошенничества, совершенного против них,

документирования их в форме, делающей их допустимой для приобщения к

приговор Канавинского районного суда г. Н. Новгорода от 21 октября 2013 г. по делу № 1- 314/2013; приговор Канавинского районного суда г. Н. Новгорода от 15 августа 2013 года по делу № 1-300/2013 /. URL:// http://kanavinsky.nnov.sudrf.ru/ (дата обращения: 20.11.2016).

321 Это обстоятельство было отмечено в ходе интервьюирования и анкетирования сотрудниками органов предварительного расследования.

197

материалам уголовного дела и пр.322

Ключевым же моментом для отнесения преступления к делам частно-

публичного обвинения является правовой статус субъекта преступления, таковым должен быть только субъект предпринимательской деятельности. Как показывает изучение уголовных дел, чаще всего таковыми становятся сотрудники коммерческих организаций, осуществляющих предпринимательскую деятельность: менеджер, бухгалтер, торговый агент и др.

Примером может служить уголовное дело323, в ходе расследования которого было установлено, что между ЗАО «СБ» в лице Председателя Правления С.Н.А. и

ЗАО «СЛ» в лице генерального директора Л.Д. был заключен агентский договор,

согласно которому менеджеры по продажам финансовых продуктов ЗАО «СЛ» были уполномочены ЗАО «СБ» заключать с физическими лицами кредитные договора и оформлять им кредитные банковские карты от имени ЗАО «СБ». В 2012 году Е.И.А., на основании трудового договора, дополнительного соглашения, договора о полной индивидуальной материальной ответственности,

работал в должности менеджера по финансовым продуктам в магазине «С» ЗАО

«СЛ», являлся материально-ответственным лицом. В соответствии с агентским договором менеджер по продажам финансовых продуктов ЗАО «СЛ» Е.И.А., был наделен правом принимать от физических лиц заявления на выдачу кредита и оформлять кредитные банковские карты ЗАО «СБ», отказывать в приеме данных заявлений, заключать от имени ЗАО «СБ» с физическими лицами кредитные договора и оформлять им кредитные карты. Таким образом, в силу заключенного агентского договора менеджер по финансовым продуктам ЗАО «СЛ», был уполномочен осуществлять организационно – распорядительные функции в

322 Следует признать полезной инициативу Сбербанка объединить усилия ФСБ, МВД, ЦБ, коммерческих банков, операторов связи и провайдеров интернета для построения эффективной системы обеспечения кибербезопасности в России. http://www.sberbank.com/ru/news-and- media/press-releases/article?newsID=f20a4be8-289d-49be-a673- 82ea3fb1ce2a&blockID=7&regionID=77&lang=ru

323 Е.И.А. обвияется в совершении преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 159.3 УК РФ, а также в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 259.1 УК РФ. См.: Уголовное дело № 421038 // Отдел по расследованию преступлений на территории Нижегородского района СУ УМВД России по г.Н. Новгороду.

198

коммерческой организации – ЗАО «СБ». С этой целью, менеджеру по продажам финансовых продуктов ЗАО «СЛ» Е.И.А., как уполномоченному ЗАО «СБ», был выдан электронный ключ доступа в программу «Кредитный брокер» ЗАО «СБ». В

процессе своей трудовой деятельности, в 2012 году, у менеджера по продажам финансовых продуктов ЗАО «СЛ» Е.И.А., неоднократно возникал преступный умысел, направленный на хищение денежных средств, принадлежащих ЗАО

«СБ», под видом получения их в кредит физическими лицами, фактически не имевшими намерений получать кредиты. Свой преступный умысел, Е.И.А.,

реализовывал путем предоставления в ЗАО «СБ» документов для выдачи кредита,

содержащих заведомо ложные сведения относительно личности заемщика, после чего подписывал от имени физических лиц кредитные договора и получал кредитные банковские карты, оформленные на физических лиц, используя которые получал возможность распоряжаться похищенными кредитными денежными средствами, зачисленными на расчетные счета физических лиц,

открытые в ЗАО «СБ».

Заметим, что дела об этих преступлениях достаточно часто возбуждаются по факту, а не в отношении конкретного подозреваемого.

Уголовно-процессуальной формой, в которой должно осуществляться досудебное уголовное преследование данного вида мошенничества, на наш взгляд, должно быть только предварительное следствие. Такой вывод следует из эмпирических наблюдений.

Результаты расследования преступлений, предусмотренных ст.159.3 УК РФ,

за 2014 год, в цифрах выглядят следующим образом в таблице 6:

Таблица 6

Статья 159.3 УК РФ	2013	г.	2014	г.
Возбуждено дел	97		18
Находилось в производстве	22		31
Окончено уголовных дел	15		23

199

Направлено в суд			15	23
Прекращено всего			0	0
Из них за отсутствием события, состава преступления			0	0
Приостановлено по ст. 208 УПК РФ из них по п. 4		ч. 1	0	0
Приостановлено по ст. 208	УПК РФ из них по п. 1	ч. 1	0	0
Приостановлено по ст. 208	УПК РФ из них по п. п.2,3 ч. 1		0	0

Согласно данным ИЦ ГУ МВД России по Нижегородской области ущерб, причиненный преступлениями, предусмотренными ст.159.3 УК РФ, за 2014 год составил 1 300 000 рублей, возмещен ущерб на сумму 1 123 000 рублей, наложен арест на имущество на сумму 1 000 000 рублей, добровольно погашен ущерб на сумму 123 000 рублей;

Так, в производстве следственного отдела по расследованию преступлений на территории Нижегородского района СУ УМВД России по г.Н. Новгороду находилось уголовное дело № 421038 по обвинению Е.И.А. в совершении 22 преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 159.3 УК РФ, а также в совершении преступления предусмотренного ч. 3 ст. 259.1 УК РФ.

Изучение ряда уголовных дел324 о данной категории мошенничества позволяют сделать следующие замечания о реализации уголовного преследования, прежде всего, в том, что касается доказывания обвинения. Доказательствами, подтверждающими обвинение, по данным уголовным делам являются:

- заявление потерпевшего, в котором он просит привлечь к уголовной ответственности конкретное лицо или неизвестное ему лицо. Поскольку значительное число этой категории преступлений совершаются с использованием

324 Уголовное дело № 340531 // Следственный отдел по расследованию преступлений на территории, обслуживаемой ОП № 12 «Гвардейский» СУ Управления МВД России по г. Казани; уголовное дело № 20132 // Следственный отдел по расследованию преступлений на территории Московского района СУ Управления МВД России по г. Н. Новгороду; уголовное дело № 421038 // Отдел по расследованию преступлений на территории Нижегородского района СУ УМВД России по г. Н. Новгороду.

200

платежных карт «Сбербанка», постольку мы неоднократно встречались со случаями подачи заявления представителя ЗАО «СБ», в котором он просит привлечь к уголовной ответственности лиц, которые работают в этой коммерческой организации на основании трудовых договоров, например, в

должности менеджера по продажам финансовых продуктов, и путем совершения мошеннических действий причинило материальный ущерб физическим лицам и в конечном итоге – самому ЗАО «СБ»325;

-показания потерпевшего, которые служат данными для возбуждения уголовного дела и далее используются для изобличения мошенника в совершении преступления;

-документы, приобщенные к протоколу допроса потерпевшего, которые добровольно выдаются допрошенным (ксерокопия выписки по карте клиента

«СБ», согласно которой производились оплаты в магазине). Эти документы используются в качестве обвинительных доказательств по делу после придания им статуса вещественных доказательств;

- показания представителя потерпевшего имеют то же значение, что и показания потерпевшего;

В виду важности самого факта подачи заявления потерпевшего, которое служит началом уголовного преследования, все процессуальные действия,

связанные с предоставлением лица данного процессуального статуса, равно как и сведения, известные ему об обстоятельствах совершения преступления здесь имеют особую важность.

- показания свидетелей обвинения, которыми выступают лица ставшие элементом реализации преступного замысла;

Зачастую именно они обращаются с заявлением в полицию, однако, как уже указывалось выше, потерпевшими следует признавать не их, а банк-эквайер. Тем не менее, их показания также носят исключительно важное значение для

325 Уголовное дело № 340531 // Следственный отдел по расследованию преступлений на территории, обслуживаемой ОП № 12 «Гвардейский» СУ Управления МВД России по г. Казани; уголовное дело № 421038 //Отдел по расследованию преступлений на территории Нижегородского района СУ УМВД России по г. Н. Новгороду.