dissertatsia_12_00_09_Ugolovnoe_presledovanie_po_UD_o_moshennichestve_v_sfere_ekonom_deyatnosti

111

преступление совершено им или в сфере предпринимательской, или в сфере иной экономической деятельности. Это исходное положение требует ряда уточнений.

Остановимся на разъяснении признаков субъекта предпринимательской деятельности – как специального субъекта «предпринимательского мошенничества». Как указал Конституционный Суд России, «предпринимательская деятельность является объектом государственной защиты постольку она осуществляется лицами, которые имеют соответствующий статус и выполняют обусловленные этим статусом предусмотренные законом и (или) не противоречащие ему экономические функции, направленные на получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг»167.

При создании ныне отмененной статьи 159.4 УК РФ «Мошенничество в сфере предпринимательской деятельности» законодатель прямо не указал признаки «специального субъекта» – субъекта предпринимательской деятельности, подлежащего привлечению к уголовной ответственности за совершенное преступление. Как уже отмечалось выше первоначальные разъяснения относительно содержания данного понятия были сделаны в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 29 декабря 2009 года № 22168:

субъектами следует считать (1) лиц, постоянно, временно либо по специальному полномочию выполнявших на момент совершения преступления организационно-

распорядительные или административно-хозяйственные обязанности в коммерческой организации, зарегистрированной в установленном порядке, независимо от ее организационно-правовой формы и формы собственности, либо

(2) лиц постоянно, временно либо по специальному полномочию выполнявших на момент совершения преступления организационно-распорядительные или

167 По делу о проверке конституционности положений статьи 159.4 Уголовного кодекса Российской Федерации в связи с запросом Салехардского городского суда Ямало-Ненецкого автономного округа: постановление Конституционного Суда РФ от 11 декабря 2014 г. № 32-П // Российская газета. 2014. 24 декабря.

168 О внесении дополнения в постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 декабря 2009 года № 22 «О практике применения судами мер пресечения в виде заключения под стражу, залога и домашнего ареста»: постановление Пленума Верховного Суда РФ от 10 июня 2010 г. № 15 // Российская газета. 2010. 14 июня.

112

административно-хозяйственные обязанности в некоммерческой организации, не являющейся государственным или муниципальным учреждением.

Между тем, даже после такого рода разъяснений, в судебной практике некоторое время сохранялась неопределенность по данному вопросу, что отразилось в ряде знаковых судебных прецедентов169. Подробный анализ правового стандарта, созданного этими решениями, имеется в процессуальной литературе170. В прочем, к настоящему времени он утратил свою актуальность в виду произошедшего правового развития.

Дальнейшее развитие этого понятия произошло при подготовке проекта Федеральным законом от 29.11.2012 № 207-ФЗ. При этом наиболее широкий подход был предложен Минэкономразвития171. В определении понятия «лица, участвующего в предпринимательской деятельности», даваемом в указанном документе, содержались следующие положения:

1)лица, являвшиеся на момент их совершения индивидуальными предпринимателями;

2)учредители коммерческих организаций, независимо от их организационно-правовой формы и формы собственности;

3)участниками коммерческих организаций, независимо от их организационно-правовой формы и формы собственности;

4)лица, исполнявшие функции единоличного исполнительного органа, члена коллегиального исполнительного органа, члена совета директоров (наблюдательного совета);

169 См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 15 апреля 2011 г. (дело № 5-Д 11-29) // СПС «Консультант Плюс» (дата обращения: 20.12.2016), Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда от 13 сентября 2011 г. (дело № 5-Д 11-63) // СПС «Консультант Плюс» (дата обращения: 20.12.2016).

170См., напр.: Александров А.С. К вопросу о смысле правового предписания, содержащегося в части 1.1. статьи 108 УПК РФ // Вестник Сибирского юридического института МВД России. 2010. № 3(7). С. 1619.

171Проект федерального закона «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации, направленных на исключение возможности решения хозяйственного спора посредством уголовного преследования». URL: http://www.economy.gov.ru/minec/about/ structure/depgosregulirineconomy/doc20120926_01; Александров А.С. Анализ предложений Минэкономразвития по изменению уголовно-процессуального права // ЭЖ-юрист. 2012. № 43.

URL: http://www.iuaj.net/node/1140

113

5) «иные лица», постоянно, временно либо по специальному полномочию выполнявшие на момент совершения преступления организационно-

распорядительные или административно-хозяйственные обязанности в коммерческой организации, зарегистрированной в установленном порядке, независимо от ее организационно-правовой формы и формы собственности;

6) «иные лица», постоянно, временно либо по специальному полномочию выполнявшие на момент совершения преступления организационно-

распорядительные или административно-хозяйственные обязанности в

некоммерческой организации, не являющейся государственным или муниципальным учреждением.

После создания Федеральным законом от 29.11.2012 № 207-ФЗ специального состава мошенничества в сфере предпринимательской деятельности (статья 159.4 УК РФ) возникла необходимость в его отграничении от основного состава мошенничества. Некоторые видели это различие исключительно сферой совершения преступления и ограничивались общим указанием на то, что субъектом данного преступления, является субъект предпринимательской деятельности172. В научной литературе того времени делались попытки конкретизировать означенного «субъекта предпринимательской деятельности». Так, некоторыми авторами к специальным субъектам преступления, предусмотренного статьей 159.4 УК РФ относили: собственника предприятия (организации), руководителя (директора и т.п.), индивидуального предпринимателя, их представителей173. Впрочем, этого оказалось недостаточным для формирования единообразия правоприменительной практики.

172 См.: Александров А.С., Александрова И.А. Новая уголовная политика в сфере противодействия экономической и налоговой преступности: есть вопросы // Библиотека криминалиста. Научный журнал. 2013. № 1(6). С. 5–20.

173 Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации (постатейный) / под ред. А.И. Чучаева. испр., доп., перераб. Москва: Контакт, 2013 // СПС «Консультант Плюс» (дата обращения: 20.12.2016).

114

Следующим этапом в формировании формирования смысла понятия «субъект предпринимательской деятельность» в пунктах 7, 8 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19 декабря 2013 г. № 41174.

Пленум Верховного Суда РФ дал общее определение субъекта этой деятельности, а именно: лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность самостоятельно или участвующим в предпринимательской деятельности, осуществляемой юридическим лицом, и эти преступления непосредственно связаны с указанной деятельностью.

К таким лицам Пленум Верховного Суда РФ отнес: (1) индивидуальных предпринимателей в случае совершения преступления в связи с осуществлением ими предпринимательской деятельности и (или) управлением принадлежащим им имуществом, используемым в целях предпринимательской деятельности, (2) членов органов управления коммерческой организации в связи с осуществлением ими полномочий по управлению организацией либо при осуществлении коммерческой организацией предпринимательской деятельности175.

И наконец, в окончательном виде позиция Пленума Верховного Суда РФ сложилась в 2016 году. В соответствии с этой позицией можно считать субъектом любого предпринимательского мошенничества одно из следующих лиц:

-руководитель коммерческой организации, если совершил преступление, которое связано или (1) с осуществлением им полномочий по управлению коммерческой организацией или (2) при осуществлении коммерческой организацией предпринимательской деятельности;

-член органа управления коммерческой организации176, если совершил преступление, которое связано или (1) с осуществлением им полномочий по

174Российская газета. 2013. 27 декабря.

175См.: О практике применения судами законодательства о мерах пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста и залога: постановление Пленума Верховного Суда РФ от 19 декабря 2013 г. № 41 (ред. от 24.05.2016), пункт 8 // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2014. № 2.

176См.: О практике применения судами законодательства, регламентирующего особенности уголовной ответственности за преступления в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности: постановление Пленума Верховного Суда РФ от 15 ноября 2016 г. № 48, пункт 2 // Российская газета. 2016. 24 ноября.

115

управлению коммерческой организацией, или (2) при осуществлении коммерческой организацией предпринимательской деятельности177;

- лицо, работающее по трудовому договору в коммерческой организации,

осуществляющей предпринимательской деятельности, (например, менеджер,

бухгалтер, торговый агент и др.) или с индивидуальным предпринимателем178;

- руководитель коммерческой организации, совершивший хищение

вверенного ему имущества этой организации, в связи (1) с осуществлением им полномочий по управлению коммерческой организацией, или (2) при осуществлении коммерческой организацией предпринимательской деятельности;

- индивидуальный предприниматель.

Специального разъяснения требует третья категория субъектов предпринимательского мошенничества, которую условно можно назвать «иные лица» (это наемный персонал коммерческих организаций), а именно: «иные лица», постоянно, временно либо по специальному полномочию выполнявшие на момент совершения преступления организационно-распорядительные или административно-хозяйственные обязанности в коммерческой организации,

осуществляющей предпринимательскую деятельность179.

177 См.: О практике применения судами законодательства, регламентирующего особенности уголовной ответственности за преступления в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности: постановление Пленума Верховного Суда РФ от 15 ноября

2016 г. № 48, пункт 7 // Российская газета. 2016. 24 ноября. 178 См.: там же. Пункт 8.

В пункте 8 первоначальной редакции этого постановления говорилось: «Если преступления, перечисленные в части 11 статьи 108 УПК РФ, совершены индивидуальным предпринимателем или руководителем коммерческой организации в соучастии с лицами, работающими с ними по трудовому договору (например, менеджер, бухгалтер, торговый агент и др.), то в отношении этих лиц при отсутствии обстоятельств, указанных в пунктах 1–4 части 1 статьи 108 УПК РФ, также не может быть избрана мера пресечения в виде заключения под стражу». Следовательно, Пленум допускает распространение на этих лиц действие особого порядка уголовного преследования, если они совершили преступление в соучастии с субъектами предпринимательской деятельности.

179 Так, к уголовной ответственности за совершение преступления, преступлений, предусмотренных частью 3 статьи 159.3 УК РФ, а также в совершении преступления, предусмотренного частью 3 статьи 259.1 УК РФ, был привлечен Е.И.А., который в соответствии с агентским договором, являясь менеджером по продажам финансовых продуктов ЗАО «СЛ», был наделен правом принимать от физических лиц заявления на выдачу кредита и оформлять кредитные банковские карты ЗАО «СБ», отказывать в приеме данных заявлений, заключать от имени ЗАО «СБ» с физическими лицами кредитные договоры и

116

Полагаем, что в целом ряде составов предпринимательского мошенничества

(статьи 159.5, 159.6, следует доказывать наличие такого рода правового статуса о субъекта преступления, которое мы назвали «иные лица»180. На наш взгляд,

последние могут считаться субъектами предпринимательского мошенничества при двух условиях, во-первых, когда они совершили преступление в соучастии с индивидуальным предпринимателем или уполномоченным коммерческой организации в сфере предпринимательской деятельности, равно как и независимо от них, но и это будет второе условие – в отношении чужой собственности.

Мы полагаем, что особый порядок уголовного преследования распространяется на «всякое мошенничество», совершенное субъектом предпринимательской деятельности. И в этом плане солидаризуемся с П.С.

Яни181, который указывает, что преступное посягательство на собственность следует признавать совершенным в сфере предпринимательской деятельности,

если лицо при совершении преступления выступало не в личном качестве, а в роли или индивидуального предпринимателя, или уполномоченного коммерческой организацией лица в имущественных отношениях с иными лицами,

втом числе в отношениях с потерпевшим, когда такие отношения,

прикрывающие умышленное причинение материального вреда, формально

оформлять им кредитные карты, то есть был уполномочен осуществлять организационнораспорядительные функции в коммерческой организации – ЗАО «СБ». Таким образом, в силу заключенного агентского договора менеджеру по продажам финансовых продуктов ЗАО «СЛ» Е.И.А. как уполномоченному ЗАО «СБ» был выдан электронный ключ доступа в программу «Кредитный брокер» ЗАО «СБ». В процессе своей трудовой деятельности менеджера по продажам финансовых продуктов ЗАО «СЛ» Е.И.А. неоднократно (22 эпизода) совершал хищение денежных средств, принадлежащих ЗАО «СБ», под видом получения их в кредит физическими лицами, фактически не имевшими намерений получать кредиты. Свой преступный умысел Е.И.А. реализовывал путем предоставления в ЗАО «СБ» документов для выдачи кредита, содержащих заведомо ложные сведения относительно личности заемщика, после чего подписывал от имени физических лиц кредитные договоры и получал кредитные банковские карты, оформленные на физических лиц, используя которые получал возможность распоряжаться похищенными кредитными денежными средствами, зачисленными на расчетные счета физических лиц, открытые в ЗАО «СБ».

См.: Архив СУ УМВД России по г. Н. Новгороду, д. № 421038.

180 Подробнее об этом будет сказано при анализе особенностей уголовного преследования и доказывания обвинения по отдельным составам предпринимательского мошенничества.

181 См.: Яни П.С. Новеллы уголовного законодательства об ответственности за хищения // Законность. 2016, № 12; Его же. Предпринимательские преступления против собственности // Уголовное право. 2017. № 1.

117

существовали на основании гражданско-правовых договоров либо на иных основаниях, например, трудового договора юридического лица и руководителя, обвиняемого в хищении вверенного ему имущества этой организации182.

Квалифицирующими признаками «предпринимательского мошенничества в сфере экономической деятельности»183 являются, во-первых, особая характеристика субъекта преступления, определяемая посредством связи с его функциями как лица, представляющего или самого себя как индивидуального предпринимателя, или - коммерческую организацию в отношениях с иными участниками оборота и иными лицами, в том числе работниками коммерческой организации, состоящими в трудовых отношениях с собственником организации; во-вторых, непосредственная связь мошенничества с законной предпринимательской деятельностью, которая виновным обязательно должна осуществляться наряду с совершаемыми им предпринимательскими преступлениями против собственности184.

Отметим, так же, что субъектом преступления в сфере предпринимательской деятельности надо считать и лицо, которое совершило мошеннические действия, запрещенные уголовным законом, даже при отсутствии государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя, или лицом, не зарегистрированным должным образом в качестве представителя или члена органа управления коммерческой организации при условии, что осуществляемая деятельность фактически носила характер предпринимательской. Такого мнения придерживается ряд ученых185, ссылаясь на Постановление Конституционного Суда РФ от 11.12.2014 № 32-П 186.

182См.: Яни П. Предпринимательские преступления против собственности // Уголовное право. 2017. № 1.

183Понимаемой широко и включающей в себя собственно «предпринимательскую деятельность», которая является разновидностью экономической.

184Подробнее см.: Яни П. Предпринимательские преступления против собственности // Уголовное право. 2017. № 1. С. 14.

185См. там же.; Смирнов Г.К. Конституционный Суд прекратил действие нормы о «предпринимательском мошенничестве» // Уголовное право. 2015. № 5. С. 95–99.

186По делу о проверке конституционности положений статьи 159.4 Уголовного кодекса Российской Федерации в связи с запросом Салехардского городского суда Ямало-Ненецкого

118

Предпринимательский характер преступления не исключен и когда предметом мошеннического завладения становятся средства государственных целевых программ, выделение которых связано с предпринимательской деятельностью187. Что актуально, как мы покажем при уголовном преследовании обвиняемых в совершении преступлений, предусмотренных статьями 159.2 УК РФ.

Следовательно, в общий предмет доказывания по всем видам предпринимательского мошенничества входит установление признаков,

характеризующих особый правовой субъекта преступления и осуществляемую им деятельность.

К этому надо добавить то, что по некоторым составам (части 5-7 ст. 159 УК РФ и др.) есть необходимость установления особого правового статуса потерпевшего, который необходим для подачи заявления с целью осуществления частно-публичной правовой организации уголовного преследования лиц,

обвиняемых в совершении мошеннических действий, предусмотренных частями

5-7 статьи 159 УК РФ. Доказывание его также входит в предмет доказывания по некоторым другим делам о предпринимательском мошенничестве, о чем конкретно будет сказано в главе второй188. В целом же надо по этому поводу сказать следующее.

Поскольку позиция потерпевшего играет в значительной мере решающее значение для возбуждения уголовного дела, постольку правовому статусу этого лица, который должен быть установлен при принятии заявления от потерпевшего о том, что в отношении него мошенником было совершено преступление, и он требует привлечь его к уголовной ответственности.

автономного округа: постановление Конституционного Суда РФ от 11 декабря 2014 г. № 32-П // Российская газета. 2014. 24 декабря.

187 См.: Яни П.С. Предпринимательские преступления против собственности // Уголовное право. 2017. № 1.

188 Об этом мы говорили во втором параграфе настоящей главы.

119

Как вытекает из комментариев к постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 15 ноября 2016 г. № 48189 заявителями по делам о предпринимательском мошенничестве, если в качестве потерпевшего выступает коммерческая организация, могут быть следующие субъекты:

(1) лицо, являющееся в соответствии с уставом организации ее единоличным руководителем (лицом, выполняющим функции единоличного исполнительного органа);

(2) лицо, являющееся руководителем коллегиального исполнительного органа (например, председатель правления акционерного общества);

(3)лицо, уполномоченного руководителем коммерческой организации представлять ее интересы в уголовном судопроизводстве в соответствии с частью 9 статьи 42 УПК РФ.

(4)Если в совершении указанных преступлений подозревается руководитель коммерческой организации, уголовное дело может быть возбуждено по заявлению (1) органа управления организации, в компетенцию которого в соответствии с уставом входит избрание, назначение руководителя и (или) прекращение его полномочий (например, совета директоров), либо (2) лица, уполномоченного этим органом обратиться с таким заявлением.

Если в качестве заявителя-потерпевшего выступает индивидуальный предприниматель то, но должен представить документы, подтверждающие его право на ведение законной предпринимательской деятельности: выписку из единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей (ЕГРИП).

Если потерпевшим является юридическое лицо – коммерческая организация, то представитель должен представить выписку из единого государственного реестра юридических лиц (ЕГРЮЛ).

189 См.: Александров А.С., Александрова И.А. Особый порядок привлечения к уголовной ответственности за преступления в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности и освобождения от таковой // Уголовный процесс. 2017. № 2.

120

Полагаем, что установление признаков заявителя, делающие его способным возбудить уголовное дело частно-публичного обвинения, входит в установление предмета доказывания по делам данной категории.

Помимо указанных элементов в предмет доказывания, на наш взгляд,

входит установление еще следующих обстоятельств, которые можно считать типичными:

-отграничение гражданско-правового деликта от уголовно-правового деяния – предпринимательского мошенничества;

-наличие гражданской преюдиции, как препятствия для ведения уголовного судопроизводства по одному и тому же событию, которое стало предметом гражданско-правового и уголовно-правового спора.

Обновление редакции статьи 90 УПК РФ стало частью общей модели охраны экономических отношений, в которой гражданско-правовой

(арбитражный) способ разрешения споров между субъектами предпринимательской деятельности (включая случаи невыполнения договорных обязательств одним из контрагентов) имеет приоритет над уголовно-правовым способом – через реализацию уголовного преследования.

Поэтому сложился правовой стандарт, по которому уголовное дело не возбуждается, а возбужденное уголовное дело прекращается, если в гражданском или арбитражном суде имеет место спор между сторонами по тому же самому факту. Решение по гражданскому, арбитражному делу имеет преюдициальное значение по уголовному делу. Преюдиция, установленная статьей 90 УПК РФ,

истолкованная в смысле, предложенном Конституционным Судом РФ190, ведет к

190 См.: По делу о проверке конституционности положений статьи 90 Уголовнопроцессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобой граждан В.Д. Власенко и Е.А. Власенко: постановление Конституционного Суда РФ от 21 декабря 2011 г. № 30-П // СЗ РФ. 2012. № 2, ст. 398; По жалобе гражданина Суринова Татевоса Романовича на нарушение его конституционных прав статьей 90 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации: определение Конституционного Суда РФ от 15 января 2008 г. № 193-О-П // СЗ РФ. 2008. № 18, ст. 2090; Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Хисамиева Айрата Ирековича на нарушение его конституционных прав статьей 90 Уголовнопроцессуального кодекса Российской Федерации: определение Конституционного Суда РФ от 24 ноября 2005 г. № 504-О // СПС «Консультант Плюс» (дата обращения: 18.10.2016).